臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第182號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 0000-000000A（姓名、年籍均詳卷）
選任辯護人 賴錫卿律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法
院104年度侵訴字第95號，中華民國109年1月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第1336號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、代號0000甲000000A之男子（姓名、年籍均詳卷，下稱B男） 與0000甲000000之女子（民國00年0月生，姓名、年籍均詳 卷，下稱A女）為父女關係，彼此間具有家庭暴力防治法第3 條第3款所定家庭成員關係，兩人前此同住於桃園市中壢區 住處（地址詳卷）。B男明知A女為16歲以上未滿18歲之少年 ，且係基於親屬、監護、教養關係而受B男監督、扶助、照 護之人，竟於103年10月5日晚間某時，基於成年人對少年利 用親屬等權勢關係為性交之犯意，在上開住處房間內，利用 A女畏懼B男為其父親之權勢，因而隱忍屈從之機會，先命A 女以口腔吸吮其生殖器，再將生殖器插入A女陰道，接續為 性交行為1次。嗣因A女於103年10月7日將上情告知社工許庭 芸，經通報桃園縣政府（桃園縣於103年12月25日升格為直 轄市，下以新制稱）家庭暴力暨性侵害防治中心，始悉上情 。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條 至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第33 4條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行 政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得 揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被 害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第 2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足 資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、
住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個 人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。 本件上訴人即被告B男（下稱被告）經檢察官以刑法第228條 第1項對受監督、扶助、照護之人利用權勢性交罪嫌提起公 訴，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之 本案判決屬必須公示之文書，為避免A女身分遭揭露，依上 開規定，對於被告、A女、A女之哥哥0000甲000000C（下稱C 男）、A女之同學呂ΟΟ等之真實姓名、年籍、住址等足資識 別A女身分之資訊，均予隱匿。
二、證據能力部分
㈠供述證據
⒈證人即被害人A女於偵訊中之證述，有證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。 偵查中檢察官對被告以外之人（包括證人、鑑定人、被害人 、被害人及共同被告等）所為之偵訊筆錄，性質上屬於傳聞 證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳 述具有證據能力。查證人A女於檢察官偵訊時所為之證述， 係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且查無檢察 官違法取證、證人非出於真意陳述，而有「顯有不可信之情 況」，被告及其辯護人雖主張上開證人陳述與事實不符而爭 執證據能力，惟未曾提及或釋明檢察官於偵查時有何不法取 證或證人非出於真意陳述之「顯有不可信之情況」，依卷存 證據資料亦未見此情，審酌上開證據資料製作時之情況，無 不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，故證人A女於偵查中之證述自有證據能力。 ⒉證人A女、A 女同學呂○○、社工許庭芸及鑑定人即内政部警政 署刑事警察局（下稱刑事警察局）生物科警務正吳昆典於原 審之證述，均有證據能力：
刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，採行傳聞法則，同法 第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之陳述，不得作 為證據，惟倘被告以外之人係於審判中為陳述，既已保障被 告之反對詰問權，並符「直接審理原則」，即無傳聞法則之 適用。稽之本件證人A女、A女同學呂ΟΟ、社工許庭芸及鑑定
人吳昆典於原審審理時均係在法官面前所為之陳述，業經「 依法具結」以擔保其證言之真實性，並賦予被告反對詰問權 以辨明真實之機會，是證人A女、A女同學呂ΟΟ、社工許庭芸 及鑑定人吳昆典於審判中向法官所為之陳述，均具有證據能 力。
⒊至於被告及辯護人所爭執證人A女於警詢及社工許庭芸於偵訊 中之陳述無證據能力部分，因未引用為本案證據，故不另論 述證據能力。
⒋刑事警察局104年1月12日刑生字第1030886067號鑑定書、108 年2月26日刑生字第1080013673號鑑定書，有證據能力 ⑴被告及辯護人以鑑定人吳昆典為本件2次鑑定前未出具具結結 文，而否認上開2份鑑定書之證據能力，然按囑託機關鑑定 ，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀刑事訴訟 法第208條第1項，已將該法第202條之規定排除，未在準用 之列，不難明瞭，最高法院75年台上字第5555號判例意旨可 資參照（按該判例原文所載「刑事訴訟法第208條第2項」， 92年9月1日修正條文施行後之刑事訴訟法已改編列為第208 條第1項）。又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或 書面報告，刑事訴訟法第206條第1項明文規定。且法院或檢 察官囑託機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208 條第1項亦定有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過 及其結果，法院、檢察官囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之 鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始 符法定記載要件而具備證據資格（最高法院94年度台上字第 6881號判決參照）。經查，現行刑事訴訟法關於鑑定之規定 ，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。 依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定 機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視 具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定 ，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作 為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳 聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上， 或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必 要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案 件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式， 俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件 ，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體 實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第092003 5083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察 機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司
法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明 文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規 定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官 所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果 ，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有 證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照） 。
⑵本案卷附之刑事警察局104年1月12日刑生字第1030886067號 鑑定書，係由承辦本案之桃園市政府警察局中壢分局員警依 上開規定，就A女於103年10月8日所採證之檢體送請刑事警 察局，為男性Y染色體DNA甲STR型別鑑定；而刑事警察局108 年2月26日刑生字第1080013673號鑑定書，則係原審於108年 1月28日之審理期日，經被告同意後命法警採集被告口腔棉 棒後，再送刑事警察局鑑定與上開A女於103年10月8日所採 證檢體之男性Y染色體DNA甲STR型別是否相符，經該局鑑定 而出具之鑑定報告，本院審酌上開鑑定書係由檢察機關及法 院所為囑託機關鑑定，依法本無需由該機關實際鑑定之專責 人員為具結之明文，且該等鑑定書已詳實記載鑑定之經過及 其結果，復經鑑定人吳昆典於原審審理時到庭作證，上開鑑 定書自均具有證據能力。被告及辯護人以該等鑑定書均未經 鑑定人吳昆典具結，而否認證據能力云云，顯有誤解。至被 告及辯護人另以刑事警察局104年1月12日刑生字第10308860 67號鑑定書所登載之送檢單位有誤，而主張該鑑定書不可採 ，惟此應為證據力之範疇，且業經刑事警察局為更正說明， 詳如後述，尚不得逕以此否認該鑑定書之證據能力。 ㈡其餘本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證 明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具 有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承與A女為父女關係，案發時兩人同住在桃園 市中壢區住處等情，惟矢口否認有何對A 女為利用權勢性交 之犯行，並辯稱：
㈠A女於103年10月8日接受採檢，桃園市政府警察局中壢分局卻 直至103年11月18日才將檢體送至刑事警察局鑑定，而檢體 置放過久或存放不當，會產生裂解、變質，進而影響鑑定之 結果。
㈡本案是在103年10月8日即事發後3日始取得A 女檢體，已無法 有效驗出DNA。而鑑定人吳昆典於原審108年1月28日審理期 日到庭證述：本件於A女陰道深部棉棒檢出一男性Y染色體DN
A甲STR型別，與被告之DNA甲STR型別相符。此除以男性性器 官侵入陰道射精，再無其他方式。原判決竟記載鑑定人吳昆 典證稱：可能是男性性器官「或身體其他部位」進入陰道， 所以才會在陰道深部内留有男性DNA等語。原判決顯然擅加 評斷鑑定人吳昆典之證詞。況A女於偵查及原審均係證稱： 被告是以性器官侵入陰道並射精等語，從未敘及被告以身體 其他部位或器官侵入其陰道。
㈢依卷附刑事警察局104年1月12日刑生字第1030886067號鑑定 書所示，該局就本案男性Y染色體DNA甲STR型別鑑測，是採 用17組YSTR為鑑定，然依刑事警察局於刑事科學第76期期刊 所刊載內容，該局於進行本案男性Y染色體DNA甲STR型別鑑 定前，即採以23組YSTR為鑑定，並稱若以17組YSTR為鑑定， 結果將產生偏差，顯見上開鑑定書所為鑑定並非正確。況此 鑑定書之鑑定結論略載以：A女內褲採樣褲底內層班跡、外 陰部棉棒與陰道深部棉棒檢出同一男性Y染色體DNA甲STR型 別，與臺中市政府警察局東勢分局97年9月17日送檢「建檔 案」涉嫌人陳○興之Y染色體DNA甲STR型別相符等語。但被告 根本未曾至臺中市政府警察局東勢分局採檢。顯然鑑定錯誤 ，鑑定結論不得作為認定被告犯罪之依據。另A女接受採檢 後，證物盒即自檢察署移送至法院，並未外借，但刑事警察 局於未重新採檢之情況下，竟得以出具108年2月26日刑生字 第1080013673號鑑定書，並列出被告之27組Y染色體DNA甲ST R型，鑑定結果無法信服。
㈣社工許庭芸於103年10月7日經A女告知於103年10月5日遭被告 性侵，竟未緊急安置，亦未立即帶同A女前往醫院採檢，而 係於翌（8）日始帶同A女前往醫院採檢，顯與正常行政流程 不符。況社工許庭芸於103年10月7日製作訊前訪視紀錄表， 竟於未採檢前即在該紀錄表登載已採檢之登載不實情事。 ㈤證人呂○○證稱A女於103年9月間去電表示遭被告性侵時，是時 已有驗出被告DNA之檢驗報告為證，然刑事警察局之鑑定書 係於104年1月12日出具，A女竟在103年9月間即知道鑑定結 果，並以電話向證人呂○○告知此事，實有可疑。 ㈥原判決認定A女無誣陷被告之動機，且其尚未成年應不懂男女 性愛之事，苟非親身經歷之事，無從捏造具體詳細之遭受性 侵害情節，是A女證詞憑性信甚高。然A女於97年7月間（即 小學三年級）曾對被告提出家暴妨害性自主告訴，被告歷經 5年審判，始於101年11月29日無罪定讞，原判決對此均未審 酌。況被告於103年10月2日係欲帶同自同年9月23日即離家 之A女前往桃園市八德分局，對與A女發生性關係之男同學提 告，A女同日向社工舉發遭被告性侵害，舉發內容更與97年7
月間提告被告妨害性自主內容，幾近如出一轍，A女豈是原 判決所認定之年幼、單純、無知。
㈦A女自107年1月起至108年7月止，自行並經常返回被告住處相 聚或餐敘，被告並於A女就醫、急診手術及住院治療時，全 程照料。A女更自108年7月23日起，以寄放生活用品雜物為 名，搬回被告住處居住，直至109年2月27日再行搬出。若真 如原判決所指，A女知悉本件指控被告對其為性侵害為極其 嚴重之事、A女對證人呂○○吐露本件遭受被告性侵事實，有 明顯情緒反應，與一般性侵受害者於事發後會有哭泣、恐懼 、情緒崩潰等強烈情緒反應相符暨A女經測謊無不實反應， 何以A女會要求返回與被告共同居住，而無懼再遭侵害云云 。
㈧辯護人則為被告辯稱：依刑事警察局鑑定書所示，本件於A 女內褲褲底內層斑跡及外陰部顯示的男性Y染色體DNA甲STR 型別較為明確，相較於陰道深部棉棒僅有半數男性Y染色體D NA甲STR型別，應是A女與被告衣物混洗，不小心沾染的結果 。且一般而言，精液存活不易超過3日，女性陰道又有自淨 功能，本案係於案發後3日始進行採證，DNA檢出率應該很低 ，遑論本案並沒有驗出精子細胞，但鑑定人吳昆典對於此種 異常狀況，未提出任何科學研究佐證，鑑定報顯應無可採。 本件不應單憑A女指述，率認被告有何利用權勢性交犯行云 云。
二、經查：
㈠被告確實有於103年10月5日晚間某時，在其位桃園市中壢區 住處房間，利用A女畏懼其為其父親之權勢，因而隱忍屈從 之機會，先命A女以口腔吸吮其生殖器，再將生殖器插入A女 陰道，接續為利用權勢性交犯行1次之犯行，有下列證據可 證：
⒈A女於偵訊時證稱：有一天哥哥去朋友家住的晚上，被告叫伊 進去房間，要求伊戴上眼罩幫他口交，然後將生殖器插入伊 的陰道，並且射精在伊的體內，本來被告要伊睡在他房間， 被告說因為晚上可能會對伊做2至3次，後來被告還是叫伊回 去房間睡覺等語（見104年度偵字第1336號卷〈下稱偵1336號 卷〉第11甲19頁）；復於原審審理時證稱：有一天被告跟哥 哥吵架，哥哥去住朋友家，那天晚上被告有要伊幫他口交， 並把生殖器放入伊的陰道，而且被告也有說晚上會對伊做2 到3次等語（見原審卷一第90頁背面至第91頁）。綜觀A女上 開證述，關於被告於A女胞兄C男外宿朋友家當晚，先命A女 以口腔吸吮其生殖器，再將生殖器插入A女陰道等重要情節 ，前後所述一致，互核相符。
⒉又本案查獲經過，係因被告欲對第三人0000甲000000A（A女 同學）提出（對A女）妨害性自主之告訴，因而在103年10月 2日與A女一同前往警局，經桃園市政府警察局中壢分局通知 桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心轉知社工許庭芸陪同 偵訊，社工許庭芸在訊前訪視過程中，A女告知遭被告性侵 一事（被告其餘被訴利用權勢性交犯嫌，經原判決為無罪之 諭知，檢察官上訴，本院認上訴無理由，詳如後述），原欲 安排緊急安置，然A女對於安置機構印象不良並抗拒安置， 因而在未告知社工許庭芸的情形下自行離去，嗣經社工許庭 芸多方查訪，於103年10月7日前往A 女就讀學校，與A女取 得聯繫，經A女告知在103年10月5日晚間遭受被告性侵，社 工許庭芸除於103年10月8日帶同A 女前往衛生福利部桃園醫 院（下稱桃園醫院）採檢外，並經A女同意後再次安排緊急 安置等情，業據證人許庭芸於原審審理時證述明確（見原審 卷二第91甲97頁）。是本案並非A女主動積極向有偵查權限 之檢警機關報案，且非A女或其家屬率先向社工或警察進行 通報，故無論是本件發現原因、指訴內容或通報過程，均非 A女或其家人所主導，已可大幅排除A女指證有遭受外力引導 或影響之可能。再者，A女於案發當時已年滿16歲，且曾對 被告提出妨害性自主之告訴，歷經偵審程序，是A女理應知 悉其指控被告為性侵害行為係極其嚴重之事，又A女之父母 於其年幼時已離婚，A女從小即與被告同住，應可想像A女在 日常生活或經濟來源上均十分仰賴被告，而證人C男於原審 審理時亦證稱：爸爸跟妹妹感情很好，妹妹都會主動找爸爸 聊天等語（見原審卷一第118頁），且被告於警詢時亦供稱 ：A女製作的父親節卡片上，有寫下對伊滿滿的感謝等語（ 見偵1336號卷第4頁），並提供A女親手製作之卡片、便條紙 等件附卷（見原審卷四證物袋），甚至，在社工許庭芸製作 之訊前訪視紀錄表上，也載明「A女對事件無提告意願」（ 見103年度他字第6475號卷〈下稱他6475號卷〉第3頁），可認 被告與A女間並無任何怨隙仇恨，A女基於父女至親情誼，亦 不願見被告身陷囹圄，致使其家庭解離崩潰，況A女對外虛 構此等不堪情事，極易致己遭受家人責罵或陷於他人異樣眼 光，對於正值青春期之孩子而言，其壓力不可言喻，難認A 女有何虛構上開情節而惡意誣陷被告之動機存在。況A女苟 非親身經歷上情，如何能捏造出具體詳細之遭受性侵害情節 ，並於間隔長達1年以上之偵、審程序中，均為始終如一之 證述，且有下列客觀證據相佐，是A女證詞具有高度可信度 及憑信性。
⒊按證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述
被害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據， 而不具有補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為 證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之 證明其見聞被害人陳述當下顯示之狀態者，由於該證人之陳 述本身，並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情 況證據（間接證據），亦即以之推論被害人陳述當時之心理 或認知，或是供為證明對該被害人所產生之情緒影響者，既 屬該證人陳述其當時所親自見聞被害人案發後發生之情況， 則所欲待證之事實與該證人之知覺間，仍存有關聯性，自屬 適格之補強證據（最高法院106年度台上字第1783號判決參 照）。申言之，被害人證述如有其他補強證據可證，具可信 性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足資作為認定犯罪 之積極證據。從而，判斷被害人證述是否可信且無瑕疵，即 可探究案發後與被害人接觸相關人員之見聞，渠等證詞內容 或有係聽聞被害人陳述之部分，然亦同時存在渠等與被害人 接觸互動之對話及感受，該部分即屬本於個人之經歷或經驗 而為之陳述，所為證詞仍值作為補強被害人證述之證據。經 查：
①證人呂○○於原審審理時證稱：伊跟A女是高中同學，感情很好 ，會一起講秘密，有一天A女說被父親性侵害，一開始聽到 這件事情伊有嚇到，因為平常看不出來被告會這樣對待A女 ，但因為A女是哭著說這件事情，而且A女說有去驗DNA，驗 出來是被告的，伊才覺得很有可能。之後伊跟A女聊天時偶 爾會聊到這件事，但是詳細情形不記得了。伊覺得A女是因 為很難過、無助，想跟伊求助，才會跟伊講這件事等語明確 （見原審卷二第84甲91頁）。而社工許庭芸於原審審理時證 稱：伊於103年10月7日與A女聯繫上後，A女講述遭被告（10 3年10月5日）性侵的事情時，感覺她很緊張，A女緊張的時 候就會握緊手機，或是不斷的搓捏裙子或褲子等語（見原審 卷二第96頁）。
②衡諸證人呂○○及社工許庭芸上開證述可知，證人A女向其等吐 露遭性侵的事實時有明顯情緒反應，核與一般性侵受害者， 於事發後會有哭泣、恐懼、情緒崩潰等強烈情緒反應相符， 且與一般性侵害案件被害人遭受性侵害後，因認遭受性侵害 係屬不光彩之事，選擇不予大肆張揚，縱向他人吐露實情或 尋求協助，仍會隱瞞部分事實之反應相符。再者，A女於案 發時甫滿16歲，經濟及生活自理能力尚未能自主獨立，均需 仰賴父親即被告提供，且如前所述，A女十分抗拒安置，若 非突遭重大事件，何以其情緒有此強烈轉折，甚至決定對外 求援，同意安置，可見A女指述之情節，應非虛構。
⒋A女於原審審理時另證稱：C男在103年10月5日（本件案發時 間）去朋友家住，而伊於103年10月8日以通訊軟體傳送訊息 要求C男早點回家，因為伊擔心又會遭被告性侵。所以伊在 通訊軟體上寫到「你走的那天爸爸又對我做那種事」，就是 指10月5日哥哥去朋友家住的那天，爸爸有對伊性侵害的意 思等語（見原審卷一第89頁背面、第92頁、第100頁背面） ，並有通訊軟體對話翻拍照片存卷可參（見偵1336號卷第23 甲24頁），可徵A女確曾向C男求援，並告知遭被告性侵之事 。
⒌再者，社工許庭芸於103年10月8日帶同A女前往桃園醫院採檢 ，經桃園市政府警察局婦幼警察隊警員將醫師所採檢之A女 之內褲、A女之微物檢體、外陰部疏取物、外陰部棉棒、陰 道深度棉棒、陰道抹片、肛門棉棒、肛門抹片及唾液等物， 送請刑事警察局以17組Y STR鑑定試劑鑑定，鑑定結果：內 褲採樣褲底內層斑跡、外陰部棉棒與陰道深部棉棒檢出同一 男性Y染色體DNA甲STR型別，與桃園市政府警察局婦幼隊97 年9月17日送檢「建檔案」被告之Y染色體DNA甲STR型別相符 ，不排除來自被告或與其具有相同父系血緣關係之人，此有 刑事警察局104年1月12日刑生字第1038006067號鑑定書及10 4年8月20日刑生字第1040077980號函檢附之刑事案件證物採 驗紀錄表、刑事案件移送書、桃園縣警察局去氧核醣核酸採 樣通知書在卷可稽（見偵1336號卷第68頁至第69頁；原審審 侵訴字第47號卷第31甲34頁）。嗣因上開刑事警察局104年1 月12日刑生字第1038006067號鑑定書將送檢單位誤載為「臺 中市政府警察局東勢分局」（被告前於97年9月17日在桃園 市政府警察局婦幼警察隊亦經採集檢體，並送至刑事警察局 鑑定並建檔，是時刑事警察局需以人工手動輸入包含包含送 鑑定警察局及涉嫌人等相關資料，而桃園市政府警察局婦幼 警察隊代碼為3469，刑事警察局誤植為3496〈臺中市政府警 察局東勢分局之代表號碼〉。惟刑事警察局所建檔資料確為 被告DNA無誤，此經鑑定人吳昆典於原審審理時證述明確〈見 原審卷二第179頁及背面〉，並經刑事警察局函覆暨檢附桃園 市政府警察局97年9月12日刑事案件移送書及刑事案件證物 採驗紀錄表、去氧核醣核酸採樣通知書等在卷〈刑事警察局1 04年8月20日刑生字第1040077980號函、106年5月5日刑生字 第1060041099號函參照；原審審侵訴字第47號卷第31甲34頁 ；原審卷二第24甲28頁〉），被告認有疑義而請求原審重新 採樣送鑑，原審遂於108年1月28日審理期日當庭命法警於庭 後採集被告口腔棉棒，再次送請刑事警察局以27組Y STR鑑 定試劑鑑定，鑑定結果認自被告口腔所採集檢體之男性Y染
色體DNA甲STR型別與前此自A女內褲採樣褲底內層斑跡、外 陰部棉棒、陰道深度棉棒所檢出之男性Y染色體DNA甲STR型 別相符，有刑事警察局108年2月26日刑生字第1080013673號 鑑定書在卷可查（見原審卷三第21甲23頁）。另參酌鑑定人 吳昆典於原審審理時證稱：陰道深部棉棒採證方式，是由醫 師用鴨嘴撐開被害人陰道，伸入陰道內採樣，因此陰道深部 內採集到不明男性Y染色體原因，可能是該男性的性器官或 身體其他部位有進入陰道內，所以才會在陰道深部內留有男 性DNA等語（見原審卷二第179頁背面至第180頁），適可補 強證人A女指稱被告有以生殖器插入其陰道，並在體內射精 等節。
⒍末查，A女於原審同意實施測謊，有刑事警察局測謊儀器測試 具結書附卷可稽（見原審不公開卷二第94頁），而本案對A 女實施測謊鑑定之鑑定人係有中央警察大學刑事警察學系畢 業之學歷，及美國測謊協會會員之經歷，並受有刑事警察局 測謊技術講習班、測謊進階在職教育訓練合格等專業訓練， 具有良好經驗而具測謊專業能力，有測謊鑑定人資歷表1份 在卷可憑（見原審卷二第159頁及背面）。A女於接受測謊前 ，經鑑定人先以熟悉測試法檢測其生理圖譜反應情形，讓其 熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，測試後所得生理圖 譜經分析量化結果，A女對「這個人（被告）有沒有用生殖 器插入你的下體？（答：有）」、「103年7至10月間，這個 人（被告）有沒有用生殖器插入你的下體？（答：有）」等 問題，均無不實反應等情，有刑事警察局107年9月28日刑鑑 字第1070500607號鑑定書暨測謊鑑定說明書在卷可查（見原 審不公開卷二第92頁至第95頁背面），足徵本案測謊鑑定有 其參考性，揆諸前揭說明，自可作為本案有罪判決之參考， 是依上開測謊鑑定說明，仍得補強A女陳述於103年10月5日 遭被告以生殖器插入陰道之方式為性侵害一節可信。 ⒎綜前所述，A女就案情基本重要事實之證述，前後一致，並無 瑕疵可指，且無挾怨報復之動機，復有DNA鑑定報告、測謊 鑑定報告及證人呂○○、社工許庭芸之證述可資補強，是被告 確有於103年10月5日晚間某時，在中壢區住處，先命A女吸 吮其生殖器，再將生殖器插入A女陰道，對A女為利用權勢性 交等情，洵堪認定。至公訴意旨雖依A 女指述，認定被告有 拿感冒藥及不明藥物要求A女服用云云，而經警方採集A女尿 液送驗，鑑定結果為「未檢出苯二氮平類鎮定安眠藥劑」、 「檢出乙醯胺酚、咖啡因、抗組織胺類藥物、鎮咳器及其代 謝物、甲基麻黃鹼」，此或可證明A女於本案採證前有服用 藥物之情形，惟A女前於103年8月16日曾至黃志焜診所就診
，並領取藥物服用，藥品適用症為鼻塞氣管炎、胃酸、胃潰 瘍、胃病、抗敏等情，亦有黃志焜診所就醫收據、東南藥局 藥品明細收據影本等件附卷可查（見原審審侵訴保密卷第52 頁），則上開尿液檢驗結果，非無可能係因A女依醫生指示 服用藥物之結果，是此部分除A 女指述外，尚無其他證據佐 證被告有要求A女服用感冒藥或不明藥物之行為，公訴意旨 此部分所認，應有誤會，併此敘明。
㈡被告辯解及辯護意旨不可採之理由：
⒈A女於103年10月8日至桃園醫院，經醫師為性侵害驗傷診斷， 並依「疑似性侵害案件醫療及蒐證流程」及「疑似性侵害案 件藥物採證及鑑驗標準作業程序」進行採檢及檢體之封緘、 置放與封存後，由桃園市政府警察局八德分局於103年10月1 4日前往醫院領取相關檢體，並循單一窗口作業規定於103年 10月29日函轉案發地中壢分局接辦，惟因送驗需一併檢附相 關訊問筆錄及移送書，故於103年11月17日通知被告到案說 明後，於翌（18)日將本案證物盒移交桃園市政府警察局婦 幼警察隊，逕於同日14時49分送抵刑事警察局鑑定。而桃園 市政府警察局針對醫療院所採集之證物盒檢體保存方式，係 依刑事警察局規定須存放於適當環境即保持乾燥、避免高溫 及紫外線。上情有桃園醫院109年9月4日桃醫社字第1091910 670號函暨檢附之「疑似性侵害案件醫療及蒐證流程」及「 疑似性侵害案件藥物採證及鑑驗標準作業程序」、桃園市政 府警察局109年9月24日桃警婦字第1090066810號函在卷可參 （見本院卷一第295頁、第319甲324頁）。而本案就採集之A 女内褲褲底内層斑跡、外陰部棉棒與陰道深部棉棒，均檢出 被告之男性Y染色體DNA甲STR型別，且原審再依被告所請採 集口腔棉棒檢體，送驗後，仍與前揭自A女内褲褲底内層斑 跡、外陰部棉棒與陰道深部棉棒，所檢出被告之男性Y染色 體DNA甲STR型別相符，已如前述。顯見原送檢之檢體並未發 生檢體裂解變質、遭受污染破壞進而影響鑑定結果等情事。 被告空言臆測本件檢體置放過久或存放不當，產生裂解、變 質，進而影響鑑定之結果云云，自無足採。
⒉鑑定人吳昆典於原審審理時證稱：一般而言，不同證物所檢 出之型別是受該證物上所留存DNA含量所影響，假設是以生 殖器插入被害人陰道性交之情形，則基於女性陰道自淨功能 ，是可能發生外陰部及內褲型別結果高於陰道深部型別之鑑 定結果。又案發後3至7天內採驗DNA的成功率會降至3成，是 代表檢出機率較3天內採證為低，不代表不能驗出DNA型別。 至卷附法務部法醫研究所回函，雖載有「依醫學經驗法則， 外來男性人體的精蟲、精液存活一般不易超過3日」之內容
，但法醫研究所並沒有說無法驗出DNA。再者，一般而言， 精子細胞有DNA，但DNA並不只存在精子細胞，身體其他體液 細胞也含有DNA。且若為精液類檢體，在無精子細胞或精子 細胞量微之狀況下，因檢體中尚可能含有男性上皮細胞（非 精子細胞之統稱），有可能成功檢出男性DNA型別，但無法 驗出精子細胞。一般而言，體內射精但無法檢出精子細胞之 情形，有可能如下：一、被告患有無精症、少精症或已結紮 。二、陰道棉棒及抹片未採得精子細胞。三、精子細胞受女 性陰道自淨作用而排出或分解或因被害人清洗致無法驗出。 四、案發與採證時間間隔過久，精子細胞已排出體外。換句 話說，依本案的鑑定結果，確實有檢出男性DNA，但顯微鏡 檢未發現精子細胞，只能說有在被害人體內發現男性的DNA ，只是不知道是從什麼細胞遺落等語（見原審卷三第73頁至 第80頁）。故由鑑定人上開證述，可知案發後3日採集檢體 ，只是檢出成功率較低，但不代表完全無法檢驗，況A 女驗 傷採樣時間是103年10月8日上午11時10分，有桃園醫院受理 疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見原審卷一第42頁） ，距離案發時間103年10月5日晚間某時，尚不超過3 日，可 有效檢出結果，又基於女性陰道自淨作用，即便是以生殖器 插入女性陰道，並體內射精的情形，亦可能發生外陰部及內 褲型別結果高於陰道深部型別之鑑定結果，由此可知，卷附 之DNA鑑定報告，確屬有效可採之科學鑑定證據。被告無視A 女驗傷採樣時間距離案發時間不足3日之事實，逕指本件應 無法有效驗出DNA，質疑鑑定書之正確性，仍無足作為有利 被告之認定依據。另依原審審理筆錄所載，鑑定人吳昆典於 原審審理時明確證稱：性侵害採證盒之陰道深部棉棒採證方 式，是由醫師用鴨嘴撐開被害人陰道，伸入陰道內採樣，因 此，陰道深部內採集到不明男性Y染色體的原因，可能是該 不明男性有以包含性器官進入「或身體的其它部位」進入陰 道內，此情形會在陰道深部內留有男性DNA。本件依照鑑定 書之鑑定結論，A女陰道深部棉棒檢出同一男性Y染色體DNA 甲STR型別，與被告之Y染色體DNA甲STR型別相符，表示被告 或與被告具有同一父系血緣之人的性器官或其它身體部位曾 經進入A女陰道內等語（見原審卷二第179甲180頁），被告 空言否認鑑定人吳昆典曾證述不明男性或以「身體的其它部 位」進入陰道內等語，質疑原判決擅加鑑定人吳昆典之證述 云云，並非事實，況本院依全案卷證資料，認定被告於103 年10月5日晚間某時係以將生殖器插入A女陰道之方式，對A 女為性侵害，被告有無以身體其它部位進入A女陰道內，無 礙於被告本件之犯行。至辯護人辯稱：或因被告與A女衣物
混洗，不小心沾染到被告的DNA云云，然此仍無從排除於A女 陰道深處所採得與被告Y染色體之DNA甲STR相同型別檢體， 被告確係以生殖器侵入A女陰道之事實。是辯護人上開所辯 ，同無足採。
⒊如前所述，被告前於97年8月27日在桃園市政府警察局婦幼警 察隊即經採集檢體，並於同年9月17日送至刑事警察局鑑定 並建檔，是時刑事警察局需以人工手動輸入包含送鑑定警察 局及涉嫌人等相關資料，而桃園市政府警察局婦幼警察隊代 碼為3469，刑事警察局以人工手動誤植為3496即臺中市政府 警察局東勢分局之代表號碼，故上開刑事警察局104年1月12 日刑生字第1038006067號鑑定書誤將被告DNA送檢單位錯誤 建檔為「臺中市政府警察局東勢分局」，惟刑事警察局所建 檔資料確為被告DNA無誤，此經鑑定人吳昆典於原審審理時 證述明確（見原審卷二第179頁及背面），並經刑事警察局 函覆暨檢附桃園市政府警察局97年9月12日刑事案件移送書 及刑事案件證物採驗紀錄表、去氧核醣核酸採樣通知書等在 卷（刑事警察局104年8月20日刑生字第1040077980號函、10 6年5月5日刑生字第1060041099號函參照；原審審侵訴字第4 7號卷第31甲34頁；原審卷二第24甲28頁）。故刑事警察局1 04年1月12日刑生字第1038006067號鑑定書雖誤將被告DNA送