臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4551號
上 訴 人
即 被 告 謝金樹
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
9年度審訴字第1289號，中華民國109年8月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第2382號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高 雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向 ，復裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年10月22日 戒治期滿執行完畢。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年 內因搶奪、竊盜及施用毒品等案件，分別經同法院判決判處 有期徒刑1年2月、6月及8月確定，嗣經接續執行、假釋及撤 銷假釋後，所餘殘刑為4月23日；另因施用毒品、竊盜等案 件，分別經同法院判處有期徒刑8月、5月在案，嗣經減刑並 定應執行有期徒刑6月確定後，與上開殘刑接續執行，於96 年7月16日縮刑期滿執行完畢。再因竊盜、施用毒品等案件 ，經同法院裁定定應執行有期徒刑10年確定，於106年12月1 4日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒 品之犯意，於109年2月4日21時許，在新北市○○區○○路0段00 號4樓之租屋處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於109年2月5日19時15分許，行經新北市○○區○○路000 號前時，因形跡可疑為警攔查，經其同意搜索後，當場扣得 其所有之注射針筒1支、殘渣之塑膠管1支(毛重1.6123公克 ，檢出第一級毒品海洛因成分)、含血衛生紙1個，復經其同 意採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始知悉上情。因認 被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品 罪罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定 有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。 又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟 行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為
是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事 項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事 由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定 」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。三、本院查：
㈠依下列說明，毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年 後再犯」，係指本次再犯（不論毒品危害防制條例修正前、 後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3 年者，不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受 影響：
⒈87年5月20日毒品危害防制條例公布施行後之刑事政策，對於 施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」 之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿 於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識 尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患 」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其 刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監 獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不 得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。 先於97年新增毒品危害防制條例第24條附命完成戒癮治療緩 起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察 、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次109年1月15日修正 公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項及 第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3 年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止 其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並 慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨 逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資 源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對 施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情 形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思 維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰， 著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重 新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。
⒉毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視 為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品 者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命 完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強 制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般 預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責
機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12 月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即 是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區 追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因 涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機 構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事 責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時 ，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具 懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其 復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民 生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除 毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者 ，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次 修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3 年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條 命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於 施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀 察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後 ，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴； 倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為 觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯 有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控 制或改善其至完全戒除毒癮。
⒊綜上所述，對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2 項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年 」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後 再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之 ，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影 響。此項結論，亦經最高法院大法庭著有109年度台上大字 第3826號裁定可資參照，業已改變最高法院95年度第7次及9 7年度第5次刑事庭會議為統一法律見解所採之決議意旨。 ㈡依下列說明，本次毒品危害防制條例修正施行前，已繫屬於 法院之施用毒品案件，倘符合上揭「3年後再犯」之情形者 ，因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，起訴 程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決： ⒈本次毒品危害防制條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝 於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒 或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之 交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者
重生。又衡酌機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之 觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社 工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除 在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之 社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達 治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治 處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療， 且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業 人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」 之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再 犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無 論此次距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否 已逾3年，於新修正毒品危害防制條例第24條尚未施行前， 檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴 處分」，毋庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要 ，俾節省有用資源。
⒉至本次修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固然規定 ：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭 ）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付 審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為 免刑之判決或不付審理之裁定」，法文似指明依修正後規定 檢察官「應」為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決；亦 即法院應為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「 應」為不起訴處分之此一要件。然則，依毒品危害防制條例 規定，檢察官為不起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢之情形，但依本次修正之毒品危害防制條 例，於被告符合「3年後再犯」之情形者，檢察官除得向法 院聲請對被告為機構內之治療處遇外（即觀察、勒戒或強制 戒治，並於執畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外 之治療處遇（依現行規定即為附命完成戒癮治療之緩起訴處 分），是以檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定 ，並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，檢察官 亦有可能逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即不當然有 所謂「應」為不起訴處分之情形，自無從得出上開法文所稱 「（檢察官）依修正後規定『應』為不起訴處分」之前提；而 此項前提要件既無法成就，自無法進一步引出法院應為免刑 判決之結論，上揭毒品危害防制條例第35條之1第2款後段即 無適用之餘地，其理至為灼然。再者，本款之立法說明雖謂 ：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地 方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院
（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依 職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立 法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代 第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制 戒治之聲請。然此立法說明業已逾越毒品危害防制條例第35 條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊 重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治 療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則 ，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅 「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官 之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適 當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。故 上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制 戒治云云，既法無明文，且有違憲法平等原則之虞，自不能 作為適用本款之適法指引。
⒊綜上所述，本次毒品危害防制條例修正施行前，檢察官已起 訴繫屬於法院之施用毒品案件，依毒品危害防制條例第35條 之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理。倘符合上揭「 3年後再犯」之情形者，依本次修正後之毒品危害防制條例 第20條第3項、現行第24條等規定，即應由檢察官基於一次 性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合 「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起 訴處分」之機會，自不得追訴處罰；而因有上開法律規定與 實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即 屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決（相同旨趣，參見 最高法院109年度台上字第3826號判決意旨）。 四、撤銷改判之理由
㈠原審經詳細調查後，以本件被告犯罪之事證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟查，上訴人即被告（下稱「被告」）甲 ○○前因施用毒品案件，經高雄地方法院以88年度毒聲字第70 10號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，再經同院以88年度毒聲字第7906號裁定令入戒治處所施 以強制戒治，於89年10月22日戒治期滿執行完畢出所，並由 臺灣高雄地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1196號為不 起訴處分確定等情；復因搶奪、竊盜及施用毒品等案件，分 別經同法院以92年度訴字第2934號判決判處有期徒刑1年2月 、6月、8月，嗣經接續執行、假釋及撤銷假釋後，所餘殘刑 為4月23日；另因施用毒品、竊盜等案件，分別經同法院以9 5年度訴字第92號、94年度簡字第7321號判決判處有期徒刑8 月、5月在案，嗣經減刑並定應執行有期徒刑6月確定後，與
上開殘刑接續執行，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。再 因竊盜、施用毒品等案件，經同法院以98年度審聲字第5381 號裁定定應執行有期徒刑10年確定，於106年12月14日縮短 刑期執行完畢。而被告其後雖有再因施用毒品案件，多次經 法院判處罪刑確定及執行完畢之紀錄，但迄今均無再受觀察 、勒戒或強制戒治之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按 。而本件檢察官起訴被告施用第一級毒品之時點，係年2月4 日21時許，距其最近1次犯施用毒品經強制戒治執行完畢之8 9年10月22日，期間已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條 第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告於其間曾先後多次 因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。揆諸前開 說明，本件於本次毒品危害防制條例修正施行後，應由檢察 官重啟處遇程序，不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之起 訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程 序即屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭 知不受理判決。
㈡準此，原審未及適用刑事訴訟法第303條第1款之規定諭知不 受理判決，於法容有未合。被告雖未執此上訴，然此為本件 程序上之先決問題，原判決既有此未洽之處，已屬無可維持 ，自應由本院將原判決撤銷，改諭知不受理判決。被告雖未 執此上訴，然此為本件程序上先決問題，原判決既有此未洽 之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，改諭知不 受理判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 8 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰
法 官 王惟琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 簡偉閔
中 華 民 國 110 年 2 月 8 日