臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4449號
上 訴 人
即 被 告 邱中駿
選任辯護人 游文愷律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院一０八年度訴字第五八四號，中華民國一０九年九月廿四
日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署一０八年度偵字
第一一八四八、一二三０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱中駿販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
本院認定之犯罪事實與原判決書（如附件）事實欄及附表之記載相同，茲引用之。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告邱中駿坦承不諱，並與查獲員警蘇 郁翔、證人趙玄文、陳偉倫之證述情節(偵12301卷第一三頁 職務報告)大致相符，並有被告於微信刊登之廣告及與警員 對話之網路擷圖及現場查獲照片等在卷(同上卷第三四、三 五頁)可按，暨經內政部警政署刑事警察局鑑驗含第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分(同上卷第七０頁鑑定書 ）之毒咖啡包八包扣案足資佐證，是本案被告販賣第三級毒 品未遂之事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二 條第一項定有明文。查被告行為後：
㈠毒品危害防制條例第四條第三項於一０九年一月十五日修正公 布，同年七月十五日生效施行，經比較修正前後對販賣第三 級毒品之法定得併科罰金刑由新臺幣七百萬元以下罰金，提 高為一千萬元以下罰金，乃被告行為後之新法並未較有利於 被告，本案應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例 第四條第三項規定論處。
㈡另同條例第十七條第二項，對犯第四條至第八條自白減刑之 規定，亦由「於偵查及審判中均自白者」，修改為「於偵查
及歷次審判中均自白者」，乃新法添加「歷次」之條件，提 高偵審自白減刑事由之門檻，比較結果，亦以被告行為時之 舊法有利於被告。
㈢又毒品危害防制條例第十一條第五項，修正前舊法就持有第 三級毒品純質淨重達二十公克以上者，方有科處刑罰之規定 ，修正後則為持有純質淨重五公克以上即構成犯罪，比較新 舊法，亦以舊法有利於被告。惟因本案被告因販賣持有之含 第三級毒品之咖啡包八包，經驗純質淨重約一．三一公克， 硝甲西泮純度未達1%，無從計算總純質淨重(同上鑑定書)， 兩者加總不論依新舊法，均不另行成立持有第三級毒品罪， 而與本案販賣第三級毒品未遂之犯行間無高、低度行為之吸 收關係，先此敘明。
三、本案被告使用微信通訊軟體以文字訊息散布販賣第三級毒品 之上開訊息，是被告已具販賣第三級毒品之犯意，經警方虛 與迎合佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格 及地點後，由被告依約攜帶上開第三級毒品遭佯裝毒品買家 之員警當場逮捕，被告亦已著手實施本件販賣毒品行為，惟 事實上不能完成犯行，是核被告所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。 惟查：
㈠被告前因犯持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以一０六年度 審簡字第一八一八號判決判處有期徒刑三月確定，並於民國 一０七年二月廿三日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案 紀錄表在卷可稽，被告於前開有期徒刑執行完畢後五年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，惟依司法院大法 官釋字第七七五號解釋意旨，被告前案與本案雖均屬故意犯 罪，然衡酌二案情節，尚難認被告有刑罰反應力薄弱或具特 別惡性之情形，為免被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責 ，不予加重其刑。
㈡被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟如前所述，因佯裝買 家之員警實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品 行為，是被告犯罪尚屬未遂，應依刑法第二十五條第二項規 定，減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第十七條第一項規定：犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。本案被告自始供出其持有 販賣之八包毒咖啡包，係來自友人趙玄文，而證人趙玄文亦 供證：被告與警員約定販售之咖啡包確是自其住處取得，但 非其交付。因友人陳偉倫欠款取卅包咖啡包抵押，其有問被 告可否為其處理掉，被告說他想想看。嗣因其不在家，被告
可能係向在場之家人或友人直接拿取等語（偵12301卷第六 一～六二頁訊問筆錄），證明被告所供之毒品來源無訛。且 趙玄文亦經警於其住處查扣毒咖啡包66包及原料1包（同上 筆錄第六一頁反面），則被告顯符前開供出毒品來源並因而 查獲其他正犯之減刑規定，自應依前開規定及刑法第六十六 條後段之規定，遞減其刑。至趙玄文嗣經檢察官以「無積極 證據證明本案被告遭查扣之毒咖啡包係由趙玄文交付予被告 ，認趙玄文犯罪嫌疑不足」對趙玄文為不起訴處分一節，係 以是否『趙玄文親手交付』？嗣因採認趙玄文否認販賣或轉讓 予被告之說詞，自不影響被告前開供出趙玄文確為其毒品來 源，並有查獲持有之減刑規定。另本案因被告之供述，於趙 玄文處並查扣毒咖啡包之原料一包，另依趙玄文所供之來源 陳偉倫處更查扣毒咖啡包63包、咖啡包原料一袋二．四公斤 及包裝袋（同上筆錄第六三頁），足認趙玄文、陳偉倫均有 原料可自行填裝、包裝，則難保其各別或各次填裝之咖啡包 成分均完全相同，況本案查扣被告販賣持有及另案查扣趙玄 文之毒咖啡包，係分別採樣鑑定，復未就是否同一來源成分 為完全之鑑定，自不得以二分別檢驗結果稍有不同成分，認 被告持有毒咖啡包來源非自趙玄文處，均附此敘明。 ㈣又所謂販賣行為，祇須以營利之意圖而販入或賣出，即足構 成，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實 施，而因故無法高於購入原價出售，或不以原價或低於原價 讓與他人時，仍屬販賣行為。本案被告於微信與警員議價時 原稱；「1:6（即一包六百元）看多少給優惠」，警員殺價 八包四千元，被告主動自行折為三千八百元之經過，有洽購 毒品通訊翻拍之完整資料在卷可按（上訴卷第一０一～一一一 頁），檢察官並以前開通訊議價過程，足證被告有營利意圖 ，至嗣實際有無獲利，不影響被告販賣罪責論告，則被告於 偵查中亦坦認前開販賣過程，並供稱因要與家人碰面，欲將 全數持有離手，而主動以成本售出，揆諸前揭說明，既坦認 先有圖利嗣未實際獲利，亦應符自白販賣。至本院稱於原審 係應曉諭誤以須供出營利數額方可獲減刑，而供稱八包以三 千元販入一節，不論真假，亦屬坦認自白販賣犯行。是本案 被告於偵、審既均曾自白販賣犯行，依行為時即修正前之毒 品危害防制條例第十七條第二項規定，應遞予減輕其刑。 ㈤再刑之減輕，按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文，本案 被告依前規定，就未遂、供出來源查獲及偵審自白可遞減其 刑，至本案其可科以最低度刑為徒刑八月以上，以販賣毒品 乃擴散毒品來源，對社會危害至鉅，是依前開最低度刑，應
已無可嫌過重之情輕法重，客觀上足以引起一般人同情之過 苛、尚堪憫恕情形，乃本案不再依刑法第五十九條規定酌減 其刑，併此敘明。
四、原審對被告論罪科刑，固非無據，惟如前所述，原判決認被 告不符供出毒品來源破獲及不符偵審自白之減刑規定，未予 減刑，採證認事，尚有未洽，被告上訴以其應符自白及供出 來源破獲之減刑條件，指摘原審未予減刑違誤等語，乃有理 由，自應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告正值青年，高商畢業，隨父親學室內設計，離婚 但育有三歲女兒之學經歷及家庭生活狀況，明知毒品危害身 心甚鉅，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無 視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，猶為販 賣第三級毒品，將助長施用毒品行為更形猖獗，戕害國民身 心健康，所為實無足取；惟念其於自始坦承犯行，又本件毒 品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，兼衡其持有之毒品種 類、數量及其犯罪動機、目的、手段、供出來源因而查獲趙 玄文及陳偉倫暨咖啡包原料等，杜絕毒品之擴散，犯後態度 良好等一切情狀，乃從輕量處如主文所示之刑。六、扣案如附表所示含第三、四級毒品之咖啡包八包，含仍會殘 留微量毒品而無法將之完全析離之包裝袋，係屬違禁物，不 問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第三十八條第一項之規定 沒收之。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危 害防制條例第四條第三項、第十七條第一項、第二項，刑法 第十一條、第二條第一項、第四十七條第一項、第二十五條 、第三十八條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林秀敏到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 18 日 刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 羅郁婷
法 官 陳玉雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 110 年 2 月 18 日 附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。