臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4419號
上 訴 人
即 被 告 曾莊燕 原名曾憲波
選任辯護人 許志嘉律師(法律扶助律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院108年度訴字第714號，中華民國109年10月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵緝字第1381號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
曾莊燕基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國107年11月29日上午10時17分許，以門號0000000000號行動電話接聽鄭凱文來電，談妥將以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣1包甲基安非他命予鄭凱文。嗣於同日上午10時40分許，曾莊燕依約前往鄭凱文位在桃園市○○區○○路00號之住處外道路上進行交易，鄭凱文將身上僅有之現金1,300元交付予曾莊燕，打算日後再補足差額，於曾莊燕交付如附表一所示甲基安非他命（驗前毛重0.5公克）1包後，察覺太少嫌貴而擲還。此時員警因執行巡邏勤務見狀上前盤查，曾莊燕將上開甲基安非他命往鄭凱文身上丟擲，騎乘機車逃離現場。鄭凱文因將上開甲基安非他命丟至地上，旋即為警查獲，並扣得上開甲基安非他命1包。 理 由
一、證據能力
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 2 分別定有明文。證人鄭凱文於警詢中所述，係被告以外之 人於審判外之陳述，且未具有較可信之特別情況，經被告及 辯護人爭執其證據能力（見原審卷二第125 頁），依上開規 定，證人鄭凱文於警詢中之陳述，並無證據能力。二、事實認定
訊據被告矢口否認販賣第二級毒品犯行，辯稱：當天我是跟
鄭凱文一起去八德合資購買毒品，我們拿了1公克甲基安非 他命2,600元，一人出一半，鄭凱文的錢是我們還沒有拿到 毒品之前就給我等語。辯護人則以：原審認定被告販賣甲基 安非他命予鄭凱文，僅憑鄭凱文之證述，惟就毒品交易最重 要之議價及數量是否已達合致，無其他證據足以證明，在無 其他補強證據之情形下，尚難以鄭凱文之證述作為認定被告 販賣毒品之依據；又鄭凱文關於買賣或合資，前後說詞反覆 ，對於交易時間說詞前後不一，不足採信，比對電話譯文資 料，被告所辯係與鄭凱文同往八德合資買毒，與過程進展及 通聯紀錄相吻合，原判決認事用法既有違誤，應撤銷改判被 告無罪等語。經查：
（一）被告於107 年11日29日上午10時40分許，身上攜帶如附表 一所示之甲基安非他命1包，鄭凱文在住處外道路先交付1 300元而取得上開物品嫌貴擲還，員警巡邏見狀盤查，被 告將上開甲基安非他命1包往鄭凱文身上丟擲，騎車逃逸 ，鄭凱文亦將之丟棄地上，旋為警查獲，且扣得如附表一 所示之物，驗係甲基安非他命等情。被告雖以係與鄭凱文 合資2600元購毒，買毒前鄭凱文早已交付1300元，員警盤 查時，係瞥見伊交付合資購買之毒品，鄭凱文現場並無交 付1300元現金等語（見原審卷二第202頁、第261至262頁 ）置辦。惟被告於偵查中經通緝到案時，已坦認員警盤查 時拍照騎機車者為被告本人，當時被告有拿給鄭凱文甲基 安非他命1小包，他當場給我1300元（見108年度偵緝字卷 第1381號卷第39頁背面），核與證人即購毒者鄭凱文於偵 訊證述係一手交錢一手交貨；於原審審理中證述略以：被 告說去八德合資購毒，我記得不是同天，...案發當天我 先以行動電話打暗號，說要跟被告拿硬的東西（指甲基安 非他命），約定1500元，但錢不夠只交1300元，也發現東 西太少不想買，不巧巡邏警察來了，被告見狀往我身上丟 毒品，我愣住了，就有怪被告直接拿走就好，被告往我這 邊丟，警察追著我跑，找到那一包，差點掉到水溝裡面去 ，...被告有2支行動電話，一支是0000000000，另支0000 000000號乙情明確（見偵卷第63頁、原審卷二第191至201 頁）；且證人即查獲員警黃玉麟、陳世瑜於偵訊中證述鄭 凱文為轄內毒品人口，如何看見被告與鄭凱文在交付東西 ，而上前盤查，被告立刻騎車跑掉，鄭凱文手裡拿1包東 西往地上丟，查是安非他命等情明確，且有查獲現場照片 及警車行車紀錄器畫面截圖、台灣檢驗科技股份有限公司 報告編號：UL/2018/C0000000濫用藥物檢驗報告、桃園市 政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表等
證據在卷可稽（見偵字卷第36至42頁、第65至66頁、第77 頁），以及扣案如附表一所示之物為證，堪以認定。（二）公訴意旨雖認被告係以門號0000000000號行動電話與鄭凱 文聯繫，然依卷附鄭凱文行動電話通話紀錄頁面翻拍照片 所示，鄭凱文曾於案發當日上午9時46分許撥打電話予門 號0000000000號，未接通，嗣於同日上午10時17分許另撥 打門號0000000000號2次，接通後通話時間達4分10秒（見 他字卷第9頁）；被告原不承認有使用門號0000000000之 行動電話云云，但以證人鄭凱文於原審明確證述被告的行 動電話有2支，一支0000000000號、另支0000000000號， 當天0000000000號打了2通、0000000000號打了1通，都是 要聯繫購買毒品之事（見原審卷二第198、199頁），嗣經 原審向亞太電信股份有限公司查明上開電號申請人，於原 審審理中傳喚證人邱泓興證稱：門號0000000000號是我本 人跟被告去申辦，被告直接帶走，從頭到尾都被告在使用 等語，被告始於原審中坦認門號0000000000行動電話為被 告所使用等語（見原審卷二第254、257頁），堪認被告於 107年11月29日上午10時17分許，以門號0000000000號行 動電話接聽鄭凱文來電，雙方談論毒品交易事宜。是此電 話門號部分公訴意旨之記載應予更正。
（三）依證人鄭凱文於原審中證稱：是先以電話聯繫被告，向被 告打暗號表示買硬的、我有錢，或我跟你借錢要還你等， 他自然就會過來，電話中有約定幾公克多少錢、買硬的東 西是指安非他命，被告就過來等語（見原審卷二第196至2 00頁），佐以上述認定被告確實持有上開行動電話並與鄭 凱文有通聯紀錄，則被告攜帶扣案之甲基安非他命前往交 易，因員警盤查而向鄭凱文丟擲毒品後駕車逃逸等事實， 可見被告與鄭凱文於案發當日上午10時17分許電話聯繫時 ，略已談妥將以1,500元之價格，拿附表甲基安非他命(約 0.5公克)1包前往交易，但鄭凱文到場只交付1300元又嫌 貴不想買，可以推認被告所為係基於販賣第二級毒品之犯 意，且就毒品交易之價格、數量等事項，概已事前達成意 思合致，而著手販賣甲基安非他命之行為。被告辯護人雖 稱本案除證人鄭凱文所述外，關於交易數量及價金欠缺其 他補強證據云云，然補強證據本不以補強事實之全部為必 要，上開鄭凱文之證詞，既有查獲現場照片、警車行車紀 錄器畫面截圖、鄭凱文行動電話通話紀錄頁面翻拍照片、 通聯紀錄及扣案之毒品等客觀事證俱資以補強，是辯護人 此部分辯解不足採為有利被告之認定。
（四）被告雖已收取1300元款項，但鄭凱文嫌貴擲還，顯見拒絕
成交，足認本案毒品交易並未完成，公訴意旨認被告販賣 毒品之行為已達既遂，容有未洽。說明如下：
證人鄭凱文於偵訊中雖證稱：在我家門口時，我先給被告 1,300元，被告就給我扣案的一小包甲基安非他命，我看 甲基安非他命小包所以嫌貴，我說太貴我吃不起，但還是 有成交等語（見他字卷第11頁背面）；於原審審理中檢察 官詰問時，證人鄭凱文卻證稱：當天是約定1,500元拿毒 品1包，可是看到重量不對嫌貴就不想拿，我不想拿有跟 被告說不要再磨磨蹭蹭，會有巡邏車，好死不死巡邏車過 來，警察過來時，被告就拿毒品往我身上丟，當時我已經 交了1,300元給被告，與原約定的1500元就是有落差，說 不要差這些錢，到時候再算給被告，不然就我不要好了； 巡邏車開來時被告竟把毒品往我身上丟，我愣住了，有怪 他說你直接拿走就好，你往我這邊丟，警察追著我跑，找 到那一包，差一點掉到水溝裡面去，就這樣被抓了，我本 來就不太想拿，想要叫被告退錢，沒有成交，被告就是看 巡邏車過來之後，東西就往我身上丟等語（見原審卷二第 196至199頁）。衡情，若雙方依約交易毒品，理應一手交 錢一手交貨迅速完成，免遭側目查獲，然鄭凱文察覺重量 不對抑或不夠錢嫌貴而擲還拒絕成交，未悖於交易實情， 果因遇警巡邏盤查，被告騎車逃離前將毒品丟向鄭凱文， 並非完成毒品交付，應以證人鄭凱文於原審所證未成交之 情節詳盡且較符實情，可以採取。原審因認被告販賣毒品 之行為僅屬未遂，合於規定。
（五）被告及辯護人雖以合資前詞置辯，惟被告於偵訊中已供明 ：鄭凱文當場給我1,300元等語（見偵緝字卷第39頁反面 ），於本院陳稱：1,300元是我們一起去八德拿的時候的 錢，我們合資拿一克，那錢去八德已經交給對方，我們回 來才被抓，現場沒半毛錢，我主張無罪，有罪也是轉讓， 是原價交給鄭凱文，不是不用錢交給他等語。然查，證人 鄭凱文於原審已明確證述：有去八德這件事，我記得與本 案為警查獲是不同天，相距一、兩個禮拜有，去八德合資 購買毒品我與被告各拿多少，當天已經分清楚等語（見原 審卷二第194、200頁）。被告及其辯護人所辯係前往八德 地區合資購買毒品一事，顯然與本案毒品交易系屬二事。 何況，被告於原審供稱：當天早上去八德拿毒品的時間大 約是9時、10時，去八德拿到毒品一直到被查獲中間，我 們沒有去其他地方，騎車載鄭凱文到他家門口就被查獲了 等語（見原審卷二第262頁）。然查，鄭凱文於案發當日 上午9時46分許、10時17分許，各撥打電話予被告使用之
門號0000000000號、0000000000號，若被告在該日上午9 時、10時許，即與鄭凱文一同騎車前往八德地區合資購毒 ，及至於該日上午10時40分許為警查獲時止，其2人均未 分開，鄭凱文實無撥打電話聯繫被告、甚至通聯達數分鐘 之必要。被告及其辯護人所辯合資，或鄭凱文等得不耐煩 而撥打電話云云，悖於其情，難認可採。
（六）毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解 釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且 從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情 形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政 府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒 品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾 所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有 毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管 道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每 次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易 雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由， 而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然 縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利 之非法販賣行為仍為相同。本案毒品交易為有償行為，而 被告與購毒者鄭凱文間亦無其他利害關係，觀諸鄭凱文供 稱事先約定1500元購毒，現場原只交付被告1300元，被告 仍交付甲基安非他命1包，衡以販毒科刑非輕，依上開說 明，可推認被告上開販賣毒品之行為理當獲有利益，被告 係基於營利意圖，為本案販賣甲基安非他命犯行並無所疑 。
（七）綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑
（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制 條例第4 條第2 項已於109 年1 月15日修正公布，並於同 年7 月15日施行。經比較修正前、後之規定，新法將自由 刑提高為無期徒刑或10年以上有期徒刑，罰金刑亦提高為 1,500 萬元以下罰金，顯非有利於被告，依刑法第2 條第 1 項前段規定，本案自應適用修正前之行為時法處斷。
（二）是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項 、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告於販賣前持有甲基 安非他命之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收， 不另論罪。公訴意旨認被告所為販賣第二級毒品犯行已達 既遂，容有誤會，惟因犯罪之既遂與未遂之分，僅係行為 態樣不同，未涉及論罪法條之變更，無庸變更起訴法條。（三）被告與鄭凱文之毒品交易並未完成，其販賣第二級毒品之 行為尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑 減輕之。
（四）原審本於同上見解，認定被告前揭販賣第二級毒品未遂犯 行，事證明確，而適用修正前毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項、刑法第25條第2項等規定，復審酌被告明知甲 基安非他命為戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，著 手販賣甲基安非他命予他人施用，若其所為既遂，將危害 社會治安及國民健康，助長國內施用毒品人口，又因施用 毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者， 不可勝計，嚴重危害社會秩序，應予非難，並考量被告犯 後態度，兼衡被告教育程度、於警詢中先後自陳家庭經濟 狀況小康、勉持，及其為本案犯行之動機、目的、手段、 所約定販賣毒品之數量及價格等一切情狀，量處有期徒刑 3年10月，並說明（一）扣案如附表一編號一所示之甲基 安非他命（驗前毛重0.50公克），送驗確呈甲基安非他命 陽性反應，有濫用藥物檢驗報告、真實姓名與尿液、毒品 編號對照表等附卷為憑（見偵卷第65、66頁），屬查獲之 第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之 規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗用罄部分已不存在，自無 庸宣告沒收銷燬。（二）犯毒品危害防制條例第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒 品危害防制條例第19條第1項定有明文。準此，就供該規 定所列毒品犯罪所用之物之沒收，自應優先於刑法之規定 適用，而就該條例未規定供犯罪所用之物追徵部分，則應 回歸刑法沒收新制相關規定處理（105年6月22日修正之毒 品危害防制條例第19條立法說明參照）。扣案如附表一編 號二所示之包裝袋，為供本案犯行所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，隨其所包裝之毒品諭知沒 收。而如附表二編號一所示之SIM卡，亦屬供本案犯行所 用之物，並未扣案，依同條項規定，不問屬於犯罪行為人 與否，予以宣告沒收，並依上開說明，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵
其價額。至該SIM卡所搭配使用之通訊設備，亦未扣案， 惟因該通訊設備之種類、廠牌、型號等皆有未明，當無從 宣告沒收或追徵。至鄭凱文之行動電話雖經扣案，然非屬 供被告為本案犯行所用，自不予宣告沒收。（三）犯販賣 毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予以沒收 ，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、 賺得之利潤，作為其沒收之範圍。從而，行為人因販毒所 實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價，逕為沒收宣 告之認定依據。故販賣毒品本身既係犯罪行為，因此直接 取得之全部價金，即屬犯該罪所得之財物，不生扣除成本 之問題。本案販賣第二級毒品犯行雖屬未遂，然被告既已 收取購毒者鄭凱文交付之毒品價金1,300元，此部分仍屬 被告為本案犯行之犯罪所得，且無須扣除成本，應依刑法 第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額 。核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告仍持前詞 提起上訴，否認犯行，指摘原判決不當，業經本院指駁如 前，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 25 日 刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立 法 官 張江澤
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邵淑津
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日附表一：
編號 名稱 數量 說明 一 甲基安非他命 1 包 毒品外觀：透明結晶驗前毛重：0.50公克（因鑑驗取用0.0022公克） 二 包裝袋 1 個 用以包裝編號一所示毒品
附表二：
編號 名稱 數量 說明 一 SIM 卡 1 枚 門號0000000000號
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。