臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4303號
上 訴 人
即 被 告 王隆賢
選任辯護人 粘怡華律師(法律扶助)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
基隆地方法院109年度訴字第459號，中華民國109年9月24日第一
審判決(起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第1766號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除沒收外撤銷。
甲○○犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知槍管為槍砲之主要組成零件，且可發射子彈具有殺 傷力之槍枝、子彈及槍砲之主要組成零件均為槍砲彈藥刀械 管制條例所規定管制物，非經主管機關許可，不得無故持有 、寄藏。竟基於非法寄藏具殺傷力之槍枝、子彈及槍砲主要 組成零件之犯意，於民國108年12月底某日，在桃園市觀音 區某處，受賴世凱及陳家軒(以上2人未據檢察官提起公訴) 之委託，代為受寄藏放如附表編號一所示具殺傷力之改造手 槍1把(含彈匣2個)、如附表編號二至四所示具殺傷力之制式 子彈22顆、如附表編號五至七所示具殺傷力之非制式子彈16 顆、如附表編號九所示之槍管1支(如附表編號八所示不具殺 傷力之非制式子彈1顆，未經檢察官提起公訴，以下略述)， 並自斯時起非法寄藏如附表編號一至七、九所示之槍枝、子 彈及槍砲主要組成零件。嗣於109年3月18日晚間11時35分許 ，經員警持法院核發之搜索票並經甲○○同意後，在其當時停 放於基隆市○○區○○街000○0號地下2樓停車場之車牌號碼000- 0000號自用小客車執行搜索，於該車之後車廂內扣得如附表 所示之物，乃循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣基隆地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。查本判決所引用上訴人即被告甲○○(下稱被告)以外之 人於審判外之陳述之書面陳述，檢察官、被告及其辯護人均 未爭執證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌 上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，此外，上開 供述證據，並無證明力明顯過低之情形，均經法院於審判程 序依法進行調查並予以當事人、辯護人辯論，被告之訴訟防 禦權，已受保障，因認本判決所引用之供述證據應認均有證 據能力。
二、刑事訴訟法第152條雖為使執行搜索之公務員對於職權行使 過程中所發現之他案證據，得掌握調查取得證據之先機，當 場及時予以扣押，期有助於該他案發現真實，而規定「實施 搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之」，即學理 上所謂「另案扣押」；此等扣押，不須就該他案證據重新聲 請法官審核、簽發搜索票，性質上屬無票搜索之一種，乃「 法官保留」原則之例外。此規定就另案扣押，固僅設有須於 合法之有票或無票搜索過程中執行之外部界限，然為符合上 開保障人民基本權之精神，解釋上，所扣押之另案證據，一 則必須係於合法搜索過程中，毋庸另啟搜索行為，即自然地 為執行人員視線所及，而一目瞭然即可發現者，英美法謂之 為「一目瞭然」法則，於未偏離原程序之常軌中併予扣押此 等證據，因較諸原搜索行為，並未擴大或加深對受搜索人隱 私之干預，自可毋庸重為司法審查(最高法院109年度台上字 第259號判決意旨可參)。本案警方查扣附表編號一至七、九 所示之物的經過，自搜索票上記載之「案由」為違反毒品危 害防制條例，「應扣押物」為毒品案相關證物，並無「槍、 彈」，有卷附搜索票可按(見偵字第1766號卷第23至25頁)， 就該搜索而言，本件槍、彈及槍砲主要組成零件(槍管)係屬 另案應扣押之物，此有被告所簽具之自願受搜索同意書、查 扣槍、彈等物之搜索扣押筆錄「執行依據」欄之記載為刑事 訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索，且同意搜索時 間為109年3月18日22時10分，搜索扣押時間為同日23時35分 起至55分止(見偵字第1766號卷第27、45頁)，可見得被告同 意搜索在先，再為扣押本案槍彈等物之行為。而本案槍彈等 物係放置於停放在基隆市○○區○○街000○0號B2停車場內之車
牌00-0000號自用小客車後車廂內之包包(袋子)內被查獲， 而該車牌小客車原即為上開搜索票所記載搜索範圍之物件， 有上開搜索票、搜索扣押筆錄及自願受搜索同意書在卷可查 。而員警持搜索票為搜索時，本得於該小客車後車廂內搜索 ，包含其中所放置之袋子(應是包包）並將之開啓，因此發 現另案應扣押之物(即本案槍彈等物)，有查扣證物照片2張 在卷可查(見偵字第1766號卷第59頁上下照片)。從而員警打 開放置後車廂內袋子之行為，為執行要式搜索之執行方法及 範圍，當符合審判實務所謂「一目瞭然」法則，且如前所述 ，被告對於搜索過程並無意見，是員警查獲本案槍彈等物， 係執行要式搜索時「意外」「發現」另案應扣押之物，是員 警就本案槍彈等物之扣押，符合刑事訴訟法第152條規範意 旨。從而，本案扣押物及其他所依憑判斷之非供述證據，並 無證據證明係違反法定程序所取得，且無其他不得作為證據 之情形；此外並無證明力明顯過低之情形，且經法院於審判 程序依法進行調查並予以當事人、辯護人辯論，被告之訴訟 防禦權，已受保障，因認本判決所引用之非供述證據均認有 證據能力。
貳、實體方面：
一、被告就非法寄藏如附表編號一至七、九所示之槍枝、子彈及 槍砲主要組成零件之犯行，於原審及本院審理時固供認不諱 (詳後述)，惟關於槍、彈及槍砲主要組成零件(槍管)之來源 ，前後陳述不一，先前於警詢、偵查時稱上開物品係其於10 8年12月底某日，受賴世凱及陳家軒委託而寄藏，惟於原審 及本院審理時則翻異前詞，稱上開物品是其於106年6、7月 間某日，受「黎彥成」所託而寄藏，是本案扣押之上開物品 與前案【即臺灣士林地方法院108年度原訴字第1號〈下稱前 案一審卷〉、本院109年度原上訴字第42號〈下稱前案本院卷〉 槍砲彈藥刀械管制條例等案件】之槍、彈為同一次寄藏之物 。伊先前於警詢及偵訊時，雖稱上開物品係伊於108年12月 底某日，在桃園市觀音區某處，受賴世凱及陳家軒所託而寄 藏云者，為如此陳述的原因，係因查獲當日，伊在臺灣新北 地方法院裡面被抓，伊當日去看賴世凱開庭，在法庭外與賴 世凱的妹妹、女友聊天，伊才剛踏出臺灣新北地方法院建築 物1、2步就被抓，被抓之後，就被帶回基隆進行後續搜索， 那時候警察一直問伊是不是賴世凱，伊誤以為要講賴世凱才 可以脫身，之所以又講陳家軒，是因為警察當時問伊賴世凱 的東西是從哪裡拿的，所以伊就再講一個朋友云云。辯護人 為被告辯護稱：依被告所述，其槍、彈及主要組成零件之來 源僅有黎彥成一人，被告警詢及偵訊時，係因誤認若不供述
上揭物品之來源係賴世凱，恐對自己不利，方稱來源係賴世 凱、陳家軒，故被告於原審、本院審理時供稱來源係黎彥成 較為可信，本案與前案係同一案件，本案應諭知不受理之判 決云云。惟查：
(一)被告明知槍管為槍砲之主要組成零件，且可發射子彈具有殺 傷力之槍枝、子彈及槍砲之主要組成零件均為槍砲彈藥刀械 管制條例所規定之管制物品，非經主管機關許可，不得無故 持有、寄藏，仍基於非法寄藏具殺傷力之槍枝、子彈及槍砲 主要組成零件之犯意，非法寄藏如附表編號一至七、九所示 之槍枝、子彈及槍砲主要組成零件等事實，業據被告於原審 、本院審理時坦承不諱(見原審卷第124、176頁，本院卷第1 61、208、215頁)，且有原法院109年聲搜字第82號搜索票、 自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物照片4張 附卷可憑(見偵字第1766號卷第23至51、59至60頁)。又扣案 如附表編號一所示具殺傷力之改造手槍1把(含彈匣2 個)、 如附表編號二至四所示具殺傷力之制式子彈22顆、如附表編 號五至七所示具殺傷力之非制式子彈16顆、如附表編號九所 示之槍管1支，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、 性能檢驗法、試射法鑑定，如附表編號九所示之槍管1支， 經原法院再送請內政部審認是否為公告之槍砲主要組成零件 後，鑑定結果如附表鑑定結果欄所示，有內政部警政署刑事 警察局109年4月10日刑鑑字第1090031581號鑑定書、內政部 109年7月15日內授警字第1090871886號函各1份在卷可稽(見 偵字第1766號卷第145至150頁，原審卷第99頁)，故扣案如 附表編號一至七所示改造手槍1把、制式子彈22顆、非制式 子彈16顆，堪認均具有殺傷力，而扣案如附表編號九所示之 槍管1支，屬公告之槍砲主要組成零件無訛，此部分事實堪 以認定。
(二)關於上開物品之來源，被告固以前詞置辯，然查： ⒈被告於警詢及偵訊時均供稱其係於108年12月底某日，在桃園 市觀音區某處，受賴世凱及陳家軒委託寄藏如附表編號一至 七、九所示之物(見偵字第1766號卷第15至17、117至118頁) 。稽諸被告受警詢問時外部附隨情狀、條件，員警於詢問前 依法踐行告知義務，並詢問是否申請提審、精神狀況是否能 製作筆錄、是否委任辯護人到場等項，於製作筆錄之末，亦 詢以「警方詢問時是否為你在自由意識下陳述？有無以暴力 、脅迫、利誘等不法行為對你取供？」、「以上所說是否實 在？是否有補充意見？」，被告答「是。沒有。」、「實在 。沒有。」(見偵字第1766號卷第14、19頁)等節，自上開警
詢筆錄製作過程觀之，並無違法或不當取供之情況；且被告 於警詢關於槍枝來源，稱「都是綽號『家軒』男子的，當初家 軒請我轉交給綽號『杜賓(賴世凱)』的男子，但後來一直放我 這裡，應該是杜賓要拿來觀賞把玩用的」等語(見偵字第176 6號卷第15頁)，觀諸被告就槍枝來源係以綽號「家軒」、「 杜賓」為主體敘述，復稱「賴世凱知道槍在我這邊，他跟我 說先放我這裡…」(見偵字第1766號卷第16頁)，而警方並不 知綽號「家軒」何人，被告尚且就該人之特徵為陳述，見該 警詢筆錄第5頁所載(見偵字第1766號卷第17頁)，關於被告 供述槍枝來源之主觀情況，並非如被告於原審及本院所述： 伊誤以為警察要抓賴世凱，要講賴世凱才可以脫身等情況觀 諸。並無員警要求被告供稱上游係賴世凱，否則被告將無法 脫身，或將受不利之暗示或明示之情形。再者，被告嗣後解 送檢察署時，關於上開物品來源被告向檢察官供稱：「是陳 家軒的。是杜賓介紹的，杜賓即是賴世凱。他們寄放在我這 裡的，杜賓說叫我先去找家軒拿手槍，大概是去年12月底， 在賴世凱家中跟我說的，他叫我去找陳家軒拿賴世凱的槍， 之後就請我先收著，他都沒來拿。我差不多也是在去年年底 ，陳家軒和我約在桃園市觀音鄉拿槍，拿了我就放在後車廂 」等語(見偵字第1766號卷第117至118頁)，就受寄藏放上開 物品之主觀經歷及經過，被告所為陳述較之警詢更為具體且 詳細，可見被告係出於自由意志為陳述，且檢察官訊以「對 於警察逮捕及搜索之程序有何意見？」，被告答「沒有」( 見偵字第1766號卷第117頁)，益徵被告供稱於本案搜索、詢 問時，因受員警有類似暗示性詢問，方會於供稱上游係賴世 凱及陳家軒云云，顯屬無稽而不足採。且陳家軒於109年1月 間亦遭其他分局(桃園市政府警察局中壢分局)查獲持有槍枝 等情，亦有新北市政府警察局刑事警察大隊警員的職務報告 在卷可查(見原審卷第119頁)，並有陳家軒上開持有槍枝罪 ，經臺灣桃園地方法院109年度訴字第660號判決書在卷可查 (見本院卷第143至149頁)，而陳家軒遭其他分局查獲時間， 較諸被告所稱於108年12月底某日，在陳家軒桃園市觀音區 住家拿取槍彈等物之後，可佐認被告所陳述之槍彈等物之來 源為具有憑信性。 從而，本案扣案如附表所示之物，係被 告於108年12月底某日，在桃園市觀音區某處取自陳家軒， 受賴世凱及陳家軒委託藏放乙節，已堪認定。
⒉經原審調閱前案卷證，被告曾於前案一審審理時供稱：黎彥 成總共放了很多把槍在裡面，還有像霰彈槍的，應該是4到5 枝槍，伊就一直擺在康寧街391號1樓的後方等語(見前案一 審卷一第264頁)；另被告於前案本院審理時當庭坦認前案一
審判決所認定之犯罪事實(見前案本院卷第364頁)，而依前 案一審判決書事實欄所載「被告自106年6、7月間某日起， 自黎彥成處受寄槍、彈等物後，係將之放置於新北市○○區○○ 街000號1樓後方之附屬建物內，僅於107年4月25日將部分槍 、彈提供予徐雲漢、張維祐、林家宏、林志堅等人使用」等 情(見原審卷第140至141頁)。又偵辦前案之員警業於107年5 月1日上午8時50分至10時許，在新北市○○區○○街000號1樓後 方附屬建物扣得改造手槍1把、十字弓1把、小型砂輪機1台 、滑套1個、彈簧15個、槍管3支、彈匣1個、子彈10顆、彈 頭1袋、彈殼1袋、拋棄式彈殼1盒、槍枝零件1批、火藥1管 、工具1批、電鑽2把、鑽頭27支、老虎鉗4把、一字鉗1把、 榔頭1把、菸蒂7根、手套1只、手錶1支、寶特瓶13個等物， 有新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表1份可查（參前案偵查卷臺灣士林地方檢察署107年度偵字 第7183卷一第315至323頁，見本院卷第93至101頁 )，可知 被告自黎彥成處取得之槍、彈及同次受寄其餘物品，除於10 7年4月25日提供予徐雲漢、張維祐、林家宏、林志堅使用之 槍、彈外，均於107年5月1日上午8時50分至10時許由員警搜 索扣押完竣在案，故本案扣案如附表一至七、九所示之物， 顯非與前案同次受寄藏，被告上開辯稱情詞，顯係推卸之詞 ，殊非可採。
⒊退步言，縱認被告於106年6、7月間某日受黎彥成之託而寄藏 槍彈等物，尚包括本案扣押之槍彈等物等節為真。矧持有槍 枝(含子彈、槍砲主要組成零件，下略)罪，而寄藏與持有， 均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有 行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保 管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當 然結果(最高法院74年台上字第3400號判決先例要旨可參， 下僅引述持有行為)。其持有之繼續為行為之繼續，屬繼續 犯，亦即一持有槍枝，罪即成立，其犯罪之完結須繼續至持 有行為終了之時為止。再參以「繼續犯或集合犯雖為包括一 罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括 一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具 有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切 銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括一罪為合理適當者 ，始足當之，否則仍應併合處罰，尤以行為經警方查獲時， 其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之 認識，其包括一罪之犯行至此終止，若於遭查獲後，猶再持 有其他尚未被起獲之槍枝，其主觀上顯係另行起意而為，客 觀上受一次評價之事由亦已消滅，不得再以一罪論，否則其
評價即有不足」，最高法院108年度台上字第676號、104年 度台上字第3985號、103年度台上字第2231號等判決意旨參 照。是被告上開辯解之情詞縱然屬實(本院認不可採，已如 上述)，即：被告自106年6、7月間，同時持有前案、本案扣 押之槍彈等物，但被告於寄藏而持有行為繼續中，於前案已 經為警扣得前案扣押物，是被告前案於107年4月、5月間遭 查獲之際，其反社會性及違法性既具體表露，並有受法律非 難之認識，應認被告主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為 ，俱因此而中斷，原繼續犯之犯行至前案查獲時即告終止， 被告於前案遭查獲後，猶再持有尚未被查獲之本案槍彈等物 ，應認係另行起意，難謂被告主觀上與本案查獲前之前案犯 罪行為係出於同一犯意，仍繼續持有本案扣押槍彈等物，否 則被告將僅受一次寄藏(持有)槍枝之刑罰評價，即有所不足 。若謂被告前案經警查獲後，故意不交出非法持有之槍彈， 繼續持有之，卻得與日後持有槍彈之行為全部論以一行為， 不啻鼓勵被告於持槍犯案為警查獲後，故意不交出槍枝、子 彈，縱日後持有該槍枝、子彈再遭查獲，即可辯稱因與前一 案件為同一案件，僅得為不受理判決或免訴判決，不但與被 告遭查獲後，明知違法，卻另行起意再行持有槍枝、子彈之 犯意不合，更變相使被告日後得免於刑罰、而非法繼續持有 該未交出之槍枝、子彈，對社會治安亦將造成莫大之傷害。 甚而，被告日後持有之槍枝、子彈，均可辯稱該槍枝、子彈 係於之前遭判決時持有之槍彈同時購入(或寄藏)、持有，而 均僅得論以一行為，更將造成「一日持有槍枝、子彈遭判決 ，日後終身持有槍枝、子彈均僅得論以不受理判決或免訴判 決，而免於刑責」之荒謬情形。何況被告就本案扣押槍彈等 物之來源，前後陳述不一，參酌相關事證，認被告初始在警 詢、偵訊所供述之情形為可採，亦如前述。是辯護人為被告 辯護稱：被告當受不受理判決云云，查：前案經本院判決後 ，被告上訴第三審尚未判決，有本院被告前案紀錄表可查， 是辯護人請求本院為不受理判決云云，尚不足採。(三)綜上所述，被告關於槍彈等物之來源之辯解，要屬臨訟卸責 之詞，無足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑：
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。經查，被告為本件犯行後，槍砲彈藥刀械 管制條例第7條、第8條等規定，業於109年6月10日修正公布 ，並自同年月12日施行。修正前第7條原規定：「(第1項)未
經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒 槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈 、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科 新臺幣3千萬元以下罰金。…(第4項)未經許可，持有、寄藏 或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期 徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；另第8條原規定： 「(第1項)未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、 麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射 金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以 上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。…(第4項)未經 許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。 」，修正後第7條則規定：「(第1項)未經許可，製造、販賣 或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、 卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸 彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺 幣3千萬元以下罰金。…(第4項)未經許可，持有、寄藏或意 圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑 ，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；另第8條則規定：「( 第1項)未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍 、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定 其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。…(第 4項)未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍 砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以 下罰金。」，依本次修法草案總說明可知，主要立法目的在 於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍 砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7 條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制 式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷 力者，概依第7條規定處罰。是以，被告未經許可寄藏可發 射子彈具殺傷力之改造(非制式)手槍之犯行，於修正後，應 改依第7條第4項規定處罰，故，經比較修正前後規定，修正 後之規定(即應依第7條第4項處罰)較修正前之規定(即依第8 條第4項處罰)為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1項前段之規定，應適用被告行為時即109年6月12日生 效施行前(下稱修正前)槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之 規定。
(二)核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械
管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪、第13條第4項之非 法寄藏槍砲之主要零件罪。又寄藏與持有，均係將物置於自 己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始受 該他人之囑託為之受寄代藏，故寄藏之受託代管，其保管本 身，亦屬持有，祇是因持有乃寄藏之當然結果，不另論以持 有罪而已。已如上述，被告係受他人之寄託而藏放上揭槍、 彈及主要組成零件，其持有係受寄之當然結果，毋須另就持 有予以論罪。
(三)非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵 害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種類 相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有 數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想 像競合犯之問題；若同時製造、轉讓、持有、寄藏二不相同 種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數 罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意 旨參照）。揆諸前揭說明，被告本件寄藏如附表編號二至四 所示具殺傷力之制式子彈22顆、如附表編號五至七所示具殺 傷力之非制式子彈16顆之行為，應論以單純一罪。(四)被告未經許可，無故寄藏槍、彈及槍砲之主要零件，其寄藏 之繼續，為行為之繼續，亦即一經寄藏槍、彈及槍砲之主要 零件，罪已成立，但其完結須繼續至寄藏行為終了時為止， 故其持有槍、彈及槍砲之主要零件等行為，應僅各論以實質 上一罪。被告以一寄藏行為，同時觸犯前開三罪名，為想像 競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏可發射 子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
(五)本案構成累犯及應否加重其刑之說明：
⒈按寄藏之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經 非法寄藏，罪雖告成立，但其完結，須繼續至寄藏行為終了 時為止。而犯罪有無累犯之適用，自亦應以其寄藏行為終了 時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內以決之。查 ：本案寄藏行為終了時係109年3月18日，而被告前因施用第 二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以107年度審簡字第189 號判處有期徒刑6月確定，於107年9月6日易科罰金執行完畢 ，復因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以108年 度訴字第611號判決判處有期徒刑6月確定，於109年2月15日 易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按。 其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所定累犯。 ⒉司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成 累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59
條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內 ，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該 個案應裁量是否加重最低本刑。是以，為避免發生罪刑不相 當之情形，法院就個案應依該解釋意旨，就累犯制度之目的 及罪刑相當原則等綜合考量，裁量是否加重其刑。查被告本 案犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，與前案2次 犯施用毒品罪之罪質不同，且前開施用毒品罪均以易科罰金 執行完畢，且本案犯行距被告上開各犯行(106年4月、108年 5月)相當數月或2年以上，尚難認被告有刑罰反應力薄弱之 情，本院本諸前述解釋意旨，綜合斟酌各項情狀，認被告本 案所犯之罪，無依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之必 要，僅於後述量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內為再 予斟酌即可。
三、上訴評價：
(一)原審認被告有事實欄所載之罪，犯罪事證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟參照司法院釋字第775號解釋意旨，本諸 被告執行完畢之前案所犯者均為施用毒品罪，與本案所犯之 非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，罪質迥異，二者 之罪法定刑相差甚遠，且前案徒刑係以易科罰金執行完畢等 情，認被告並無刑罰反應力薄弱之情，是原審就被告應否依 刑法第47條第1項規定加重其刑之裁量權行使，難謂允洽。 被告上訴本院對非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝之事 實坦認不諱，僅主張應為不受理判決云云，雖非可取，然無 礙被告對本案犯罪事實坦白不諱之事實，另請求本院從輕量 刑等語，此部分被告上訴尚非無據，而原判決既有上開可議 之處，應由本院將原判決除沒收外予以撤銷改判。 (二)爰以行為人之責任為基礎，審酌槍、彈及槍砲主要組成零件 為我國法律所定，未經許可，不得非法寄藏、持有之違禁物 ，被告面對嚴刑峻法竟不畏懼，猶於槍、彈氾濫之際，仍未 經許可，受友人寄藏如附表編號一至七、九所示之槍、彈及 槍砲主要組成零件，復無證據證明其持有槍、彈及槍砲主要 組成零件後，用於造成他人實害之情形，然仍對社會治安造 成潛在危害，足見其法治觀念淡薄之犯罪動機、目的、手段 及本案持有槍、彈及槍砲主要零件之種類、數量及期間，而 被告始終供認寄藏持有本案槍彈等物之情，惟於原審及本院 審理時，為圖脫免刑責，辯稱：本案寄藏之槍彈等物與先前 槍砲案件為同一來源，兩案乃同一案件云云，被告對槍枝來 源翻供、更改供詞、陳述不一，犯後態度難謂良好，兼衡被 告有施用毒品罪經論罪科刑紀錄之素行(品行)，有本院被告
前案紀錄表在卷可查，暨其國中肄業之教育程度、業商且已 婚、2位未成年子女、經濟狀況勉持（見偵字第1766號卷第1 3頁被告警詢筆錄受詢問人欄，本院卷第165、215頁）等一 切情狀，量處如主文第二項所示之刑及併科罰金，復就併科 罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。四、沒收部分上訴駁回說明：
(一)違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第 1項定有明文。次按具有殺傷力之改造手槍、制式、非制式 子彈、槍砲主要組成零件均屬違禁物，除已滅失者外，應予 沒收，法院並無自由裁量之權。查扣案如附表編號一所示之 改造手槍1把(含彈匣2個)、如附表編號二、三、五、六、七 鑑定後剩餘之制式子彈14顆、非制式子彈10顆、如附表編號 九所示之槍管1支，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1款、第2款、第2項所列物品，乃未經許可不得持有之 違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定 宣告沒收。
(二)如附表編號二至七所示經採樣試射之制式子彈8顆、非制式 子彈6顆，因經試射擊發後，已不具子彈完整結構，失其效 能，所留彈頭、彈殼已不具違禁物之性質；而本案另扣得之 如附表編號八所示之非制式子彈1顆，鑑定後認不具殺傷力( 未據起訴)，非屬違禁物，亦非供犯罪所用、犯罪預備、犯 罪所生之物或犯罪所得，故均無庸宣告沒收。
(三)末按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104年12月30日 、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。此次修 正認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，故新 增第5章之1「沒收」之章名，並刪除第34條沒收為從刑之規 定，將褫奪公權為從刑之規定移列至第36條第1項。是依修 正後刑法之規定，沒收顯非從刑，而與本案宣告罪刑之間， 已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。倘原審判決關於 沒收部分並無違誤，僅論罪及主刑、從刑(褫奪公權)部分應 予撤銷，即無須將沒收部分併予撤銷改判；反之亦然。此觀 與上揭意旨不合之過往裁判先例(如最高法院20年上字第669 號、22年上字第139號、50年台上字第825號裁判先例），已 不再援用即明。原判決就上開扣案違禁物，依法宣告沒收， 經核並無不合。原判決就被告前開犯行，有上述瑕疵，經本 院予以撤銷改判，但關於上開沒收分既無違誤，依前揭刑法 新制之說明，即無併予撤銷改判之必要，應予維持，是被告 此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前項、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 23 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品 扣案數量 鑑定結果 諭知沒收之數量 備註 一 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號） 1把(含彈匣2個) 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 1把(含彈匣2個) ⒈鑑定結果之依據： 內政部警政署刑事警察局109年4月10日刑鑑字第1090031581號鑑定書(見偵字第1766號卷第145至150頁；下稱警政署鑑定書)。 ⒉係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 二 口徑9×19mm制式子彈 14顆 認均係口徑9×19mm制式子彈，採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 9顆 ⒈鑑定結果之依據：警政署鑑定書。 ⒉鑑定後剩餘之制式子彈9顆係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ⒊經採樣試射之制式子彈5顆，因經試射擊發後，已不具子彈完整結構，失其效能，所留彈頭、彈殼已不具違禁物之性質，無庸宣告沒收。 三 口徑9×19mm制式子彈 7顆 認均係口徑9×19mm制式子彈，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 5顆 ⒈鑑定結果之依據：警政署鑑定書。 ⒉鑑定後剩餘之制式子彈5顆係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ⒊經採樣試射之制式子彈2顆，因經試射擊發後，已不具子彈完整結構，失其效能，所留彈頭、彈殼已不具違禁物之性質，無庸宣告沒收。 四 口徑9×19mm制式子彈 1顆 認係口徑9×19mm制式子彈，彈頭經切割且彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。 不沒收 ⒈鑑定結果之依據：警政署鑑定書。 ⒉因經試射擊發後，已不具子彈完整結構，失其效能，所留彈頭、彈殼已不具違禁物之性質，無庸宣告沒收。 五 由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈 11顆 認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 7顆 ⒈鑑定結果之依據：警政署鑑定書。 ⒉鑑定後剩餘之非制式子彈7顆係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ⒊經採樣試射之非制式子彈4顆，因經試射擊發後，已不具子彈完整結構，失其效能，所留彈頭、彈殼已不具違禁物之性質，無庸宣告沒收。 六 由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成之非制式子彈 3顆 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 2顆 ⒈鑑定結果之依據：警政署鑑定書。 ⒉鑑定後剩餘之非制式子彈2顆係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ⒊經採樣試射之非制式子彈1顆，因經試射擊發後，已不具子彈完整結構，失其效能，所留彈頭、彈殼已不具違禁物之性質，無庸宣告沒收。 七 由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成之非制式子彈 2顆 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 1顆 ⒈鑑定結果之依據：警政署鑑定書。 ⒉鑑定後剩餘之非制式子彈1顆係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ⒊經採樣試射之非制式子彈1顆，因經試射擊發後，已不具子彈完整結構，失其效能，所留彈頭、彈殼已不具違禁物之性質，無庸宣告沒收。 八 由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈 1顆 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。 不沒收 ⒈鑑定結果之依據：警政署鑑定書。 ⒉鑑定後認非屬違禁物，亦非供犯罪所用、犯罪預備、犯罪所生之物或犯罪所得，故無庸宣告沒收。 九 槍管 1支 ①認係土造金屬槍管。 ②認屬公告之槍砲主要組成零件。 1支 ⒈鑑定結果之依據： ①警政署鑑定書。 ②內政部109年7月15日內授警字第1090871886號函(原審卷第99頁） ⒉係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。