臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4063號
上 訴 人
即 被 告 陳星同
選任辯護人 丘信德律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院107年度訴字第821號，中華民國109年9月2日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第19034、23828號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳星同、廖盛閎(經原審判處罪刑確定)明知海洛因屬毒品危 害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟 共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，各持附表一 所示行動電話與林耀江聯繫毒品交易事宜，分別起意而為下 列行為：
㈠陳星同於民國107年4月27日中午12時57分許，接獲林耀江來電 ，雙方約妥毒品交易後，由陳星同於同（27）日下午1時35 分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載廖盛閎，前 往新北市新店區新店捷運站附近之「鬍鬚張」前，以新臺幣 （下同）500元之價格，販賣並交付重量不詳之第一級毒品 海洛因1包與林耀江，同時取得500元之價金。 ㈡廖盛閎、陳星同於107年5月4日上午11時27分許、上午11時59 分許，分別接獲林耀江來電，雙方約妥毒品交易後，由陳星 同於同（4）日中午12時9分許，駕車搭載廖盛閎，前往新北 市新店區新店捷運站附近某處廢墟，以500元之價格，販賣 並交付重量不詳之第一級毒品海洛因1包與林耀江，同時取 得500元之價金。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送及新北市政府警察局新店 分局報告臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外
，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第100條之1第 1、2項定有明文。查，107年8月9日上訴人即被告(下稱被告 )陳星同警詢時所製作之筆錄，經原審法院勘驗結果，其陳 述有部分記載與錄音不符，依上開規定，被告該次詢問之陳 述，應以原審勘驗錄音譯文為準（見原審卷㈡第10、32頁， 原審卷㈠第321至343、375至425頁），是該警詢筆錄之記載 與勘驗錄音及譯文不符部分不得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得做為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查，證人即共同被告廖盛閎於警詢時所為之陳述，係被告以 外之人於審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159條之1至之5 所規定傳聞法則之例外規定可資適用，且經被告陳星同及其 辯護人爭執此部分陳述之證據能力（見本院卷第219頁）， 應認廖盛閎於警詢時所為之陳述無證據能力。
三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。該條所謂之與審判中不符 ，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛 盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡， 於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述 （如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高 法院100年度台上字第1296號判決意旨參照）。次按刑事訴 訟法第192條證人之訊問所準用同法之規定，因該法第166條 之7第2項第2款就詰問證人之限制已有明文，故於92年1月14 日修正時，刪除原準用同法第98條「訊問被告應出以懇切之 態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不 正之方法」之規定。雖司法警察官或司法警察於蒐集證據時 詢問證人，因非以詰問方式為之，而無同法第166條之7之適 用。然證人所為陳述，仍具有供述證據之性質，本諸禁止強 制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、 詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證 據能力（最高法院105年度台上字第61號、判決意旨可供參 考）。查：
㈠證人林耀江於警詢中之陳述，屬傳聞證據，其所為之上開警 詢筆錄內容，業經被告及其辯護人爭執證據能力（見本院卷 第219頁），而證人林耀江固經原審法院傳喚到庭作證，然 其於原審審理時之證述情節，與其前於警詢時所為陳述不符 ，而衡以證人林耀江於警詢中之證述較接近案發時點，記憶 應較為清晰，且因被告與同案被告廖盛閎均不在場，較無來
自被告等人同庭之心理壓力而為虛偽不實之指證，或事後串 謀而故為迴護被告之機會，較有可能據實陳述，且證人林耀 江於原審審理時所為之證述並不可採（詳後述)。復觀之其 於警詢係以一問一答，亦查無警察有何非法取證之情事（此 部分詳下述），是證人林耀江於警詢時陳述之客觀環境及條 件，相較於其在審判中證述時之客觀環境及條件，應以前開 警詢所為之陳述具有較可信之特別情況。再者，證人林耀江 之陳述涉及被告有無共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，為 證明犯罪事實存否所必要。從而其於司法警察調查中所為之 陳述，既符合前述「可信性」及「必要性」要件，則其於司 法警察調查中所述與審判中不符之部分，自有證據能力。又 其於本院審理時，復以證人身分到場證述，並經被告及其辯 護人交互詰問，賦予被告行使反對詰問權之機會，已踐行保 障被告對於證人之正當詰問權，應認已經合法調查而得為證 據。
㈡被告及其辯護人雖於原審辯稱：林耀江接受員警訊問時，他 應該是處於疲勞的狀態，且就107年4月27日、同年5月4日有 無取得毒品乙事，分別答稱「忘記了」、「只是單純見面」 ，然員警卻反覆詢問，並向林耀江稱「你要這樣講嗎」、「 明顯在袒護被告」，員警訊問態度不佳，是證人林耀江於警 詢中所述，並無證據能力云云，然證人林耀江於警詢過程中 ，雖有多次打哈欠、閉上雙眼，而表情疲憊之情況，然證人 林耀江並未要求警方停止詢問，更針對警方詢問作答，此經 原審法院勘驗證人林耀江之警詢錄音光碟在卷（見原審卷㈡ 第33頁），有原審勘驗筆錄及卷附譯文在卷可稽（見原審卷 ㈡第33頁，原審卷㈠第427至493頁）。又參諸上開勘驗筆錄及 譯文，證人林耀江原就警察詢問之問題，多有避重就輕、閃 爍其辭，甚至前後反覆之情（見原審卷㈡第33頁，原審卷㈠第 427至493頁），因此員警要求證人林耀江針對通訊監察譯文 內容據實陳述，勿偏袒被告，再針對該譯文內容反覆詢問、 確認，由證人林耀江思考後自行陳述，並針對通訊監察譯文 逐一解釋內容，其與員警對談之過程亦無表現出恐懼、害怕 之情形，且證人林耀江於同日移送檢察官偵訊時亦表示：警 詢內容實在，筆錄我有看過才簽名，警局做筆錄時並無遭強 暴、脅迫等違反我意願之情形等語（見偵字第19034號卷㈠第 264頁），尚難認員警有以疲勞訊問或其他不正訊問之方式 要求證人供述之情事，被告及其辯護人上開主張，難認可採 。
㈢至證人林耀江警詢筆錄內容與原審勘驗警詢錄音光碟結果不 符部分，則應類推適用刑事訴訟法第100條之1第2項規定，
關於警詢筆錄與錄音不符部分，應認無證據能力，並應以原 審勘驗結果為準（見原審卷㈡第33頁，原審卷㈠第427至493頁 ，譯文部分業經援引於原審勘驗筆錄），附此敘明。四、按通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定 ，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、 例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作 為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通 保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具 有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內 補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽 應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對 於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告 該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽 係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之 強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮 濫，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為 要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之 機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之 情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權 衡判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否 符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型 ，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當 要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性， 即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於 審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁 量其得否為證據（最高法院107年度台上字第3052號判決意 旨參照）。查，附表二、三所示之通訊監察譯文，係臺北地 檢署檢察官以訴外人陳錦堂（即綽號小林之男子）涉嫌販賣 第一級、第二級毒品為由，向原審法院聲請對陳錦堂所持用 行動電話門號0000000000號實施通訊監察獲准後，執行機關 於實施通訊監察中，發現係檢舉人陳世卿錯誤指認陳錦堂為 販毒者，實際販毒者應為被告陳星同，惟被告已將上開門號 交由證人林耀江使用，且發現證人林耀江另有向被告及同案 被告廖盛閎洽購毒品之情形，此據證人即承辦員警蕭琪庸於 原審審理時證述在卷（見原審卷㈢第191頁）。本件之通訊監 察核屬「另案監聽」所得證據資料，且執行機關未於發現後 7日內報由檢察官陳報法院審查認可，固與通保法第18條之1 第1項規定不符，然本院依刑事訴訟法第158條之4權衡原則 ，認仍有證據能力，審酌如下：
㈠本案被告所涉係屬通保法第5條第1項規定得受監察之犯罪，
執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽被告之必要 。復參以證人蕭琪庸於原審審理時證稱：當時這個案件是我 們查緝毒品嫌犯陳世卿，他涉嫌持有毒品及竊盜，當時陳世 卿提到他毒品來源是綽號小林之男子，他說小林的電話就是 0000000000，當時第一時間陳世卿指認錯誤，他把綽號小林 之男子誤認為陳錦堂，後來我們上線開始實施通訊監察後， 我們發現這支電話已經交由林耀江使用，同時我們跟臺北地 檢署資料庫調這支電話的資料，發現這支電話曾經由陳星同 使用，我們有再去跟陳世卿確認，請他做指認筆錄，他說他 當時指認錯誤，陳星同才是綽號小林之男子。另外監聽過程 中有其他人打這支電話要找陳星同，當時是由林耀江接電話 ，林耀江說陳星同已經沒有拿這支電話，接完那通電話後， 林耀江又馬上打給陳星同使用的門號，我們才確認陳星同使 用0000000000門號並進行監聽，而監聽0000000000號電話當 時有聽到林耀江打電話跟被告、廖盛閎購買毒品，就是本案 移送販賣毒品的案件等情（見原審卷㈢第188至193頁），且 承辦員警另於107年6月8日對被告及廖盛閎所持用之門號聲 請通訊監察，此經原審法院調閱107年度聲監字第674號卷宗 核閱無訛（見聲監字第674號卷宗第5、10至20頁），可徵執 行機關之公務員並無蓄意違背法定程序取證之情事，基於偵 查作為之浮動性，偵查機關無從事先預測或控制對監聽所得 之內容及可能擴及之範圍，且通訊內容如未即時擷取，蒐證 機會恐稍縱即逝，故對於監聽行動電話門號0000000000號持 用人時，偶然獲取之相關聯毒品之證據資料，應予以放寬使 用。
㈡本案執行機關雖未報由檢察官陳報法院審查認定，然承辦員 警另於107年6月8日對被告及廖盛閎所持用之門號聲請通訊 監察，已如前述，尚難認有故意不報請審查之意，且執行機 關著重在檢舉人陳世卿持有毒品案件之毒品上游之偵查，並 非利用他案合法監聽時而有意附帶達到監聽被告之目的，故 執行機關違背法定程序之情節尚屬輕微。
㈢另被告及廖盛閎與行動電話門號0000000000號實際持有人即 證人林耀江間通訊內容僅與販賣毒品之不法行為相關，無涉 被告及廖盛閎2人或證人其他私密性談話，而販賣毒品對社 會治安產生嚴重影響，又執行機關如依法定程序於7日內陳 報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由， 是本院審酌以上各情予以權衡後，認如附表二、三所示之通 訊監察譯文應有證據能力。
㈣至於員警所製作之通訊監察譯文，與原審當庭勘驗通訊監察 錄音光碟內容不符部分，應以原審勘驗筆錄為準（見原審卷
㈢第298至302頁，內容如附表二、三所示）。五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之其餘供述證據，檢 察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且 迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述 或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依 刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本 案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於107年4月27日下午1時35分許，駕駛車牌 號碼0000-00號自用小客車搭載廖盛閎，前往新北市新店區 新店捷運站附近，惟矢口否認有何共同販賣第一級毒品之犯 行，於原審及本院先後辯稱：107年4月27日當天，我有開車 載廖盛閎去新店捷運站，我不知道他跟林耀江有無毒品交易 ，林耀江打電話給我是要還我錢，因為林耀江有幫我做油漆 ，有跟我預支薪水，每次打來都說要拿錢還我，叫我跟他見 面，見面後又苦苦哀求我借錢給他，至於107年5月4日那天 ，我不在現場云云；被告之辯護人則辯護以：107年4月27日 該次犯行，證人林耀江證稱是向廖盛閎買毒品，與被告無關 ，自不得僅以廖盛閎片面指述，認定被告有為本次販賣第一 級毒品犯行。另就107年5月4日部分，證人林耀江於警詢陳 述並不是販賣，而是單純提供給他使用，與廖盛閎證述情節 不同，除林耀江單一指述外，並無其他補強證據，不得遽認 被告有於107年5月4日販賣第一級毒品海洛因予林耀江之犯 行云云。經查：
㈠被告於107年4月27日下午1時35分許，駕駛車牌號碼0000-00號 自用小客車搭載廖盛閎，前往新北市新店區新店捷運站附近 之事實，業據被告於偵查、原審審理及本院準備程序、審理 時自承在卷（見偵字19034號卷㈠第345至346頁，原審卷㈢第3 17頁，本院卷第192、224頁），核與證人即同案被告廖盛閎
於原審審理時之證述相符（見原審卷㈢第194、195頁），並 有監視錄影畫面擷取圖片6張在卷可佐（見偵字19034號卷㈠ 第55至59頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告與廖盛閎於事實欄一㈠所示之時、地，以事實欄一㈠所示 方式，共同販賣第一級毒品海洛因與證人林耀江等節，業據 同案被告廖盛閎於原審審理時以證人身分證稱：107年4月27 日下午1時26分許至同日下午1時35分許，當時我在陳星同車 上，那時我們跟林耀江約在捷運新店站的鬍鬚張那裡見面， 林耀江要跟陳星同拿毒品，我們有跟林耀江見面，陳星同把 1包白色粉狀的東西拿給我，我再拿給林耀江等語在卷（見 原審卷㈢第194至196頁），核與證人林耀江於警詢中證稱：1 07年4月27日我打電話給陳星同說人不舒服，指的是藥癮來 了，要跟他買毒品，這是我們的術語，後來阿閎（即廖盛閎 ，下同）打電話給我，是因為廖盛閎他當時對（臺語）阿林 （即被告陳星同，下同），他們一起販賣毒品，頭是阿林， 附表二編號2所示譯文，是我們確認地點準備見面交易毒品 ，地點在新店捷運站前，附表二編號5所示譯文，是我們穿 越馬路準備見面，附表二編號6所示譯文，就是阿閎叫我趕 快過去的意思，後來我過去他那，阿閎從車上下來，阿林開 車，此次我拿到1包毒品，價格500元，是阿閎拿毒品給我並 且收錢等語（見原審卷㈡第33頁及原審卷㈠第427至493頁之勘 驗內容），及於偵查中證稱：附表二所示譯文，是我與廖盛 閎、陳星同通話，要拿海洛因，譯文中所示「幾百元還你好 不好，不是很爽快」是當時我提藥，我跟陳星同說我海洛因 藥癮發作不舒服，當天陳星同開車，廖盛閎讓陳星同載，後 來在新店捷運站對面的鬍鬚張，廖盛閎拿500元海洛因的量 給我，我拿500元給廖盛閎等語（見偵字19034號卷㈠第265至 267頁），互核相符，並有被告及廖盛閎所持用之行動電話 門號與證人林耀江間之通聯紀錄及如附表二所示通訊監察譯 文存卷可參（見偵字19034號卷㈡第145至151、153至171頁， 原審卷㈢第298至302頁），又本案係因實施通訊監察而同時 查獲被告及廖盛閎2人，因此並無證據可認廖盛閎之前揭證 述，係為邀得減刑之輕典而為證述，且互核以證人廖盛閎、 林耀江上開證述內容，就此次毒品交易之主要過程、毒品數 量、價額內容之證述均一致，故證人廖盛閎、林耀江上開證 述，當非子虛。
㈢被告與廖盛閎於事實欄一㈡所示之時、地，以事實欄一㈡所示 方式，共同販賣第一級毒品海洛因與證人林耀江等節，業據 廖盛閎於原審審理時證稱：107年5月4日上午11時27分許至 同日中午12時09分許，我一樣是在陳星同車上，我們兩個人
去中興路最南邊的尾端，那裡有1間廟，我們去找林耀江， 那間廟在山區，林耀江有時會去住在廟後面，林耀江當時在 提藥，叫我們過去，陳星同拿1包白色粉狀的毒品給我，我 就交給林耀江等語在卷（見原審卷㈢第194至196頁），核與 證人林耀江於警詢中證稱：廖盛閎、阿林他們一起販賣毒品 ，頭是阿林。107年5月4日我打給阿閎是要去購買毒品，附 表三編號3所示譯文，有與阿閎完成毒品交易，我有跟陳星 同聯繫，但出來見面的是廖盛閎，當時以500元價格購買1小 包海洛因等語（見原審卷㈡第33頁及原審卷㈠第427至493頁之 勘驗內容），及於偵查中證稱：附表三所示譯文，是跟陳星 同、廖盛閎講購買海洛因的事情，譯文中所示「你在哪？我 拿錢給你，來中興路一下」是指我要拿錢給廖盛閎，譯文我 向陳星同說「你們在哪？我拿錢給你拉」，是我要過去買海 洛因，「廢墟」是指新店捷運站附近有一個沒有人住的地方 ，「廟」是在捷運站旁邊土地公廟，當天是廖盛閎跟我見面 ，拿1包海洛因給我，我給廖盛閎500元，交易地點在新店捷 運站附近的廢墟，我有跟陳星同通電話說要購買海洛因等語 （見偵字19034號卷㈠第265至267頁），互核相符，並有被告 及廖盛閎所持用之行動電話門號與證人林耀江間之通聯紀錄 及如附表三所示通訊監察譯文存卷可參（見偵字19034號卷㈡ 第145至151、153至171頁，原審卷㈢第298至302頁），又本 案係因實施通訊監察而同時查獲被告及廖盛閎2人，因此並 無證據可認廖盛閎之前揭證述，係為邀得減刑之輕典而為證 述，且互核以證人廖盛閎、林耀江上開證述內容，就此次毒 品交易之主要過程、毒品數量、價額內容之證述均一致，足 認證人廖盛閎、林耀江上開證述，確與事實相符，堪可採信 。
㈣復參諸如附表二通訊監察譯文所示，當證人林耀江撥打電話 向被告表示：「幾百元還你好不好，不是很爽快（臺語）」 ，被告即回以：「我過去新店啊（臺語）」、「我等一下打 給你，我現在過去你那（臺語）」，及參以附表三通訊監察 譯文所示，證人林耀江撥打電話向廖盛閎表示：「拿錢給你 ，快點，來中興路一下。（臺語）」，廖勝閎則回以：「哪 裡？（臺語）」、「廢墟嗎？」證人林耀江則稱：「沒有啦 ，廟啦！（臺語）」廖盛閎則回稱：「好啦（臺語）」，嗣 證人林耀江另撥打電話向被告表示：「還沒到嗎？（臺語） 」，被告雖表示：「誰叫我過去？沒人要我過去你那啊。（ 臺語）」，然證人林耀江隨即稱：「阿閎剛剛有打不是？（ 臺語）」、「不是說要過來？你們在哪？拿錢過去給你（臺 語）」，被告雖稱：「你在哪我哪知道？（臺語）」、「他
沒跟我說啊。（臺語）」，證人林耀江則回：「哪有？阿閎 不是有跟你說？（臺語）」，被告則答稱：「好啦。（臺語 ）」，有原審勘驗筆錄存卷可參（見原審卷㈢第298至302頁 ），而被告於警詢時亦自承：107年4月27日那一天阿閎與我 在一起，阿江跟我說他很不舒服，需要毒品支援的意思，我 該車載阿閎到新店捷運站對面鬍鬚張前，阿江就到我們車上 跟阿閎交易毒品；107年5月4日通聯譯文中我說「阿閎剛剛 有打啊」；阿江所說「你在哪？我拿錢給你啦！」是阿江要 向阿閎拿毒品，我都只是陪同阿閎去找阿江交易毒品，本次 毒品交易應該有成功等語(見偵字第19034號卷第24至27頁) ；於偵查中陳稱：107年4月27日廖盛閎應該是拿海洛因給林 耀江，因為我在場所以知道，我在車上，他們在車後面交易 。我看到阿江好像拿500元給廖盛閎等語(見偵字第19034號 卷第345、346頁)，是被告雖否認本身有販賣第一級毒品海 洛因給證人林耀江，然被告已坦稱證人林耀江如附表二、三 所示通聯譯文內容係為了購買海洛因，亦自承於事實欄一㈠ 、㈡所示之時間均有與廖盛閎一起前往與證人林耀江見面， 甚至於事實欄一㈠所示之時、地有目睹廖盛閎拿海洛因給證 人林耀江，於事實欄一㈠、㈡所示毒品交易有成功等語，顯見 證人林耀江均以「人不是很爽快」、「拿錢給你」等語作為 交易毒品之暗號，交互撥打被告、廖盛閎之行動電話，而不 論是被告或廖盛閎，經證人林耀江表示上開交易毒品暗號後 ，被告及廖盛閎均能隨即意會，且證人林耀江與被告、廖盛 閎2人聯繫後，均能順利取得毒品海洛因，顯見被告及廖盛 閎就證人林耀江於如附表二、三所示時間撥打電話聯繫之目 的係為購買海洛因，知之甚詳，其等言談間無須明示毒品名 稱及重量，雙方即有充分默契瞭解交易內容即為以500元購 買海洛因1包，而得逕行約定交易地點，此等通話內容，恰 與販毒者、購毒者間利用電話聯繫時，常以買賣雙方得以知 悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以 替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契， 只需約定見面，而極力防免在電話交談中提及毒品名稱、數 量之模式相符，堪認被告於警詢、偵查中所為前揭不利於己 之供述，以及如附表二、三所示通訊監察譯文，均足以補強 證人廖盛閎、林耀江上開證述之真實性。
㈤至證人廖盛閎雖於原審審理時證稱：本案2次交易毒品均係在 車上進行，林耀江看到我們的車就過來上我們的車，陳星同 坐在駕駛座，拿1包白色粉狀毒品給我，我坐在副駕駛座， 把毒品交給林耀江，錢怎麼算我不清楚。我沒有收到錢，都 是林耀江跟陳星同算等語（見原審卷㈢第194、195頁），而
就「證人林耀江是否在車上進行毒品交易」、「是否有收到 500元」等節，與證人林耀江上開證述不符，此部分雖乏證 據可資認定雙方係在車上進行毒品交易（收取毒品價金部分 詳後述），然人之記憶本會隨時日間隔而漸趨模糊或失真， 因此，尚難以此遽認廖盛閎證述並不可採，併予敘明。 ㈥被告雖辯稱：107年5月4日該次交易毒品，我並未搭載廖盛閎 前往交易，林耀江當天有打給我，但是我沒有跟他見面，我 也沒有跟廖盛閎在一起云云，惟被告於警詢時陳稱：107年5 月4日通聯譯文中我說「阿閎剛剛有打啊」；阿江所說「你 在哪？我拿錢給你啦！」是阿江要向阿閎拿毒品，我都只是 陪同阿閎去找阿江交易毒品，本次毒品交易應該有成功等語 (見偵字第19034號卷第24至27頁)，已坦承有與廖盛閎一同 前往與證人林耀江見面，業如前述，再細繹被告所持用如附 表一編號1所示行動電話之通聯紀錄，被告於107年5月4日上 午11時59分接獲證人林耀江來電時之基地臺位址原位於「臺 北市○○區○○路00號10樓/新北市○○區○○路0段00巷0號4樓頂」 ，後於同日上午12時4分許之基地臺位址移動至「新北市○○ 區○○路000號11樓/新北市○○區○○路000號14樓樓頂」，於同 日上午12時17分許，其基地臺位址與被告廖盛閎所持用如附 表一編號2所示行動電話門號於同日中午12時20分許之基地 臺位址相同，均位在「新北市○○區○○路0段000號8樓之1」， 而被告與廖盛閎2人於同日下午1時許之行動電話基地臺位址 亦同在「新北市○○區○○○路00號」等節，有其等之通聯紀錄 在卷可查（見偵字19034號卷㈡第145至151、153至171頁）， 可徵被告於107年5月4日接獲證人林耀江來電後，即前往新 北市新店區赴約，且嗣與廖盛閎之基地臺位址移動軌跡重疊 ，亦可認當時被告與廖盛閎2人確實一同行動無訛，足認同 案被告廖盛閎、證人林耀江上開證述當屬事實，由此益徵被 告上開所辯，僅屬事後卸責之詞，不足採信。
㈦證人林耀江雖於原審審理時翻異前詞改稱：107年4月27日、1 07年5月4日廖盛閎都有拿1包海洛因給我，我沒有給錢，我 沒有問廖盛閎哪裡拿的，我在檢察官訊問時因為提藥，又上 吐下瀉，精神不清楚云云（見原審卷㈢第200至202頁），然 查，證人林耀江於檢察官訊問時，並未表示其身體有不適之 情況，此有107年8月9日之檢察官訊問筆錄在卷可參（見偵 字19034號卷㈠第264頁），且證人林耀江於原審審理時先證 稱：107年4月27日中午12時57分是我跟陳星同在講電話，我 說我覺得不是很舒服，是我在提藥，我說幾百元還你，就是 要拿錢還給他，我之前有欠他3千到4千左右的錢，因為他是 我之前的老闆，我跟著他做油漆的工作，我想要順便請陳星
同幫我買國安感冒藥跟舌下錠給我，這些藥就可以解我的毒 癮。這個藥要去松山區才有賣，我就是要請他過來，請他去 幫我買這些藥。同日下午1點26分我跟廖盛閎講電話，廖盛 閎說他到了，我出去在捷運新店站對面85度Ｃ，只有看到一 台車，我看到廖盛閎從車子後座下來，沒有看到車子裡面的 人，我也沒有上車，我就跟廖盛閎聊天，之後他就走了。10 7年5月4日第一通是我跟廖盛閎講電話，我說要拿錢給他， 我之前跟廖盛閎有賭博，我有跟他借錢賭博，還有賭輸他錢 要拿錢給他。第二通是我跟陳星同講電話，我之前有欠陳星 同錢，我有先跟他預借工資，我要還他錢。第三通是我跟廖 盛閎講電話，我從新店區中興路上最南端的一間廟，這個廟 靠近北新路，我從廟後方的廢墟下來，我問廖盛閎有沒有錢 可以借我吃飯，廖盛閎說他身上也沒有錢云云（見原審卷㈢ 第197、198頁），而其後經被告之辯護人、檢察官提示證人 林耀江前開於檢察官訊問時之筆錄後，證人林耀江又隨即改 稱：107年4月27日、107年5月4日廖盛閎都有拿1包海洛因給 我，但我沒有看到陳星同云云（見原審卷㈢第199至202頁） ，是證人林耀江於原審審理時之證述不但與警詢及偵查中所 述不符，於原審同日審理時說詞亦前後反覆。再者，徵之同 案被告廖盛閎於原審審理時證稱：林耀江跟陳星同比較熟， 我是跟陳星同在一起後，才認識林耀江，在107年5月4日案 發前我才認識林耀江幾個月乙情（見原審卷㈢第195、196頁 ），可認廖盛閎與證人林耀江並無特殊情誼，而海洛因為政 府嚴加查緝之違禁物且價格昂貴，廖盛閎又豈會平白無故無 償轉讓海洛因與證人林耀江施用？因此，證人林耀江於原審 審理時所述顯然悖於常情，足見其於原審審理中已有刻意維 護被告而避重就輕之情，所述難認屬實，自無從採為有利於 被告之認定。
㈧再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路 及管道，並無公定價格，容易增減分裝重量，且每次買賣之 價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、 需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需 求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者 從各種價差或量差或純度差牟利之方式，亦有差異，但其意 圖營利之非法販賣行為目的則同一。查本案被告乃智識正常 之成年人，並有施用毒品之習，前曾有多次施用毒品之前科 犯行，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其對於海洛因之價 格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等 節當知之甚稔，而參以被告於原審審理時陳稱：林耀江是幫
我工作，他是我僱用幫我做油漆乙節（見原審卷㈢第135頁） ，足見被告與證人林耀江之間並非至親，亦無特別深厚之莫 逆情誼，復佐以廖盛閎與原審審理時亦陳稱：我幫陳星同交 付毒品，陳星同會給我一點毒品施用等情（見原審卷㈠第220 頁），被告苟無利得，豈有甘冒觸犯查緝風險，耗費時間、 勞力特意駕車前往證人林耀江所約定之地點與之交易，甚至 更提供些許毒品供廖盛閎施用做為報酬，由此堪認被告就本 案2次犯行，確有出於販賣第一級毒品藉此牟利之營利意圖 甚明。
㈨綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布， 於109年7月15日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第1項 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處死刑或無期徒 刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修 正後之法定刑提高為「處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者， 得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後 之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定， 自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處 。核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪。被告意圖販賣而持有第一級毒品之低 度行為，均應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈡累犯是否加重其刑之說明：
⒈查被告前①因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為 臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以98年度訴字第2898號 判決處有期徒刑10月、5月確定；②因施用毒品案件，經原審 法院以98年度訴字第2152號判決判處有期徒刑11月、6月確 定；③因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第25號判 決判處有期徒刑9月、5月確定；④因竊盜案件，經原審法院 以99年度易字第3208號判決判處有期徒刑10月確定；上揭案 之罪刑嗣經原審法院以100年度聲字第1160號裁定定應執行 有期徒刑3年6月確定（下稱甲執行案），經與另案殘刑接續 執行，於102年5月23日縮刑假釋出監，惟假釋嗣經撤銷，尚 餘殘刑有期徒刑7月26日；又⑤因施用毒品案件，經原審法院 以102年度審訴字第918號判決判處有期徒刑10月、6月確定 ；⑥因施用毒品案件，經新北地院以103年度易字第23號判決 判處有期徒刑6月確定；⑦因施用毒品案件，經新北地院以10 3年度審訴字第1077號判決判處有期徒刑11月、6月確定；上
揭⑤至⑦案之罪刑嗣經新北地院以104年度聲字第843號裁定定 應執行有期徒刑2年6月確定（下稱乙執行案），上揭殘刑有 期徒刑7月又26日，與乙案部分接續執行（甲案部分於103年 11月26日執行完畢），嗣於105年11月2日因縮短刑期假釋出 監，於106年3月25日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等節， 有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於前開有期徒刑執 行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為 累犯。
⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號意旨：刑法第47條 第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法 罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自 解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依 解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第 47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁 量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本 院審酌被告雖有經法院科刑確定及執行有期徒刑完畢之情形 ，惟被告前所違犯者，乃係戕害個人身體健康之施用毒品案 件，尚無涉及毒品轉讓、交易之犯案紀錄，核與本案罪質並 非相同，難認被告具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形 ，尚無依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之必要，爰均