臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4009號
上 訴 人
即 被 告 施羿州
選任辯護人 鍾儀婷律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院108年度訴字第1251號，中華民國109年4月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第24693、25
751號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年伍月。應執行有期徒刑參年陸月。
扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表二編號2至6、附表三所示之物及犯罪所得新臺幣肆仟柒佰元均沒收。 事 實
一、甲○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管第二級毒 品，不得非法販賣、持有；且知悉愷他命、4-甲基甲基卡西 酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙 基胺戊酮均為毒品危害防制條例所列管第三級毒品，不得非 法販賣，亦不得持有純質淨重20公克以上。竟意圖營利，分 別於下列時、地，為下列行為：
(一)意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，持用如附表 三編號7所示行動電話為聯繫工具，以WeChat通訊軟體（下 稱微信）或傳送簡訊方式與如附表一所示之人聯繫並達成買 賣第三級毒品愷他命之交易合意，而分別於如附表一所示時 間、地點，以如附表一所示價格，販賣第三級毒品愷他命予 如附表一所示之人，共4次。
(二)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品 愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮 、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（起訴書贅載第二級毒品 MDMA，漏載第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊 酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮）之犯意， 於民國108年7月5日凌晨2時45分許，在桃園市中壢區新生路 某洗車場內，以新臺幣（下同）7萬5,000元價格，向真實姓 名年籍不詳綽號「阿凱」（或稱「小凱」）之成年男子（下 稱阿凱），同時販入如附表二所示毒品【如附表二編號1所 示第二級毒品，驗前純質淨重24.9829公克；如附表二編號2 至6所示第三級毒品（驗前純質淨重詳見附表二編號2至6所
示）】，擬伺機出售他人牟利。迨於108年9月3日中午12時 許，徐啟洋持用行動電話以微信與甲○○聯繫購買第三級毒品 愷他命事宜並達成交易合意後，由甲○○於同日14時50分許， 在當時其位於桃園市○○區○○街00號0樓租屋處，以1,700元價 格，販賣第三級毒品愷他命1包予徐啟洋，並當場向徐啟洋 收取價金，其餘毒品則未及賣出。嗣於同日15時25分許，經 警在桃園市○○區○○街00號前，因見徐啟洋神情有異上前盤查 ，扣得徐啟洋所有如附表四編號7所示之物，並經徐啟洋帶 同員警前往甲○○上開租屋處，於同日15時50分許徵得甲○○同 意後搜索，扣得其販賣如附表一編號1、2、4所示毒品之犯 罪所得及於該日販賣毒品予徐啟洋之犯罪所得合計共4,700 元、如附表二所示毒品、如附表三所示之物及與本案無關之 如附表四編號1至6所示之物，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察 署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察 官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院準備程 序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第79 至80、111至112頁；被告及辯護人於原審並稱同意有證據能 力等語（見訴字卷第68至69頁）】，且迄至言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況， 並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定， 本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文 書、物證，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理 時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第79至80、11 2至115頁；被告及辯護人於原審並稱同意有證據能力等語（ 見訴字卷第68至69頁）】，且無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形 ，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、事實欄一(一)部分，業據被告於警詢、偵查（含原審羈押訊 問）、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱【見偵字第24 693號卷第22、100頁、偵字第25751號卷第110頁、聲羈字卷 第19至23頁、訴字卷第27至32、65至71、143至153頁、本院 卷第81、116至117頁；被告於警詢、偵查（含原審羈押訊問 ）均曾坦認除販賣第三級毒品愷他命予證人徐啟洋外，先前 還有販賣過大約10次毒品等語，而對犯販賣毒品罪為概括之 認罪表示】；事實欄一(二)部分，亦據被告於警詢、偵查（ 含原審羈押訊問）、原審、本院準備程序及審理時坦認在卷 （見偵字第24693號卷第15至26、99至100、255至261頁、偵 字第25751號卷第109至110、145至151頁、聲羈字卷第19至2 3頁、訴字卷第27至32、65至71、143至153頁、本院卷第81 、116至117頁），且經證人徐啟洋於警詢及偵查（見偵字第 24693號卷第37至44、171至178、197至200頁）、證人呂鍵 鋌於警詢及偵查（見偵字第24693號卷第277至281、317至31 9頁）、證人劉宣芸於警詢及偵查（見偵字第24693號卷第29 5至301、321至324頁）證述明確，復有證人徐啟洋與被告微 信聊天紀錄翻拍照片、被告與證人呂鍵鋌間聯繫簡訊、被告 與證人劉宣芸間之簡訊（見偵字第24693號卷第243至249、2 92、312頁）、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安 警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、被告 行動電話訊息截圖（見偵字第24693號卷第51至63、73至79 頁、偵字第25751號卷第129至139頁）等附卷可稽，復有如 附表二、三及附表四編號7所示之物扣案可佐，足認被告上 開任意性自白應與事實相符，可以採信。
二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處
所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例 所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣 」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356 號判決意旨參照）。查被告為本案販賣第三級毒品、販賣第 二級毒品未遂犯行，已據被告坦承不諱，再被告與證人徐啟 洋、呂鍵鋌、劉宣芸均非至親或有何特殊親誼關係，且被告 於案發時為智識正常之成年人，販入如附表二所示之毒品數 量非微，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當 知之甚稔，苟非有利潤可圖或從中賺取差價，衡情其應不至 於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險。參諸被告於原審訊問時 業已坦稱：「（問：你是在108年7月5日跟阿凱購買附表二 的毒品嗎？）是，我買來是想要賣掉，我全部以7萬5,000元 買的」、「（問：你打算以多少錢賣掉？）……按照阿凱提供 的方式，大概0.7公克的愷他命，他說可以賣1,000元，我賣 0.7公克的愷他命，我大概可以賺100至200元」、「（問： 你賣給徐啟洋的愷他命3次，是否均為1包0.7公克？）應該 是」、「（問：108年9月3日為警查獲前，是否販賣1700元 的愷他命1包給徐啟洋？）是，我賣1,700元，大概賺200至3 00元，1,700元我有拿到等語（見訴字卷第29至30頁），足 認被告所為本案各該販賣毒品犯行，主觀上確均具有意圖營 利之販賣故意甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。參、法律適用
一、新舊法比較
(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第 4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15 日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項分別規定為： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上
有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7百萬元以下罰金」，修正後則分別規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以 下罰金」（按該條第6項未遂犯應予處罰之規定並未修正） ，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第 3項所規定刑度均較修正前規定為高，顯未有利於被告。 2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較 新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「 偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有 利於被告。
(二)綜上，經綜合被告全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未 有利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時 即修正前毒品危害防制條例規定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管第二級毒品，不得非法販賣、持有；愷他命、4-甲基甲基 卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺戊酮則均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管第三級毒品，不得非法販賣，且不得持有純質淨重20公 克以上。再所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑 罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意 圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有 ，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於 犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販 入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則 以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或 為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完 成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此 ，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條 例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持 有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的， 抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更 犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要 件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰， 該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣
、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高 度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣 而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件， 與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是行為 人若意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪， 併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度台上 字第5762號判決意旨參照）。再意圖營利而販入毒品後，第 一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認 基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以 販賣既遂之實質一罪。至意圖營利而販入毒品後之多次出賣 行為，於審究各該行為實施犯罪之結果時，自應就第二次以 後之出賣行為係屬既遂或未遂，以為認定（最高法院102年 度台上字第414號判決意旨參照）。
三、核被告就附表一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3項販賣第三級毒品罪（原審雖未及比較新舊法，但被 告此部分所為應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規 定論處之結果並無不同）；就事實欄一(二)所為，係犯修正 前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未 遂罪及修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品 罪（原審就此部分雖未及比較新舊法，但被告所為應適用修 正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第4條第3項規 定論處之結果並無不同）。至被告就附表一所示販賣第三級 毒品愷他命前之持有行為，因卷內無證據證明此部分第三級 毒品純質淨重已達20公克以上，自無「為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪」之問題。再被告就事實欄一(二)持有第二 級毒品及第三級毒品純質淨重均達20公克以上之低度行為， 為其販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品既遂之高度行為 所吸收，不另論罪。
四、被告就事實欄一(二)所為，係以一行為同時觸犯販賣第二級 毒品未遂罪、販賣第三級毒品既遂罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重依販賣第二級毒品未遂罪處斷（按 販賣第二級毒品罪之法定最重本刑為無期徒刑，依刑法第35 條第1項規定，以販賣第二級毒品未遂犯行為重）。公訴意 旨認應分論併罰云云，容有誤會。
五、被告就事實欄一(二)所示犯行，已著手於販賣第二級毒品犯 行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按 既遂犯之刑減輕之。
六、被告所犯如附表一所示4次販賣第三級毒品犯行及事實欄一( 二)所示販賣第二級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
七、被告就事實欄一(一)（即附表一）所示犯行及事實欄一(二) 所示犯行，均有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 適用
(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱：「於偵 查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經 自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。其中 所謂「偵查中之自白」，既未明定限縮專指檢察官偵訊中為 限，因被告於偵查期間法官為羈押或延長羈押前庭訊之自白 ，係屬被告於案件尚在偵查期間所為之陳述，亦應認屬「偵 查中自白」。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認 或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單 或詳盡，一次或數次，自白前或後是否曾為或另為否認之供 述，均非所問（最高法院104年度台上字第3241號判決意旨 參照）。是被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟 於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或 第二審）時，各有一次以上之自白，即應減輕其刑（最高法 院106年度台上字第2095號判決意旨參照）。(二)查如事實欄一(一)、(二)所示犯行，業據被告於警詢、偵查 （含原審羈押訊問）、原審、本院準備程序及審理時自白不 諱，均如前述，皆應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
八、被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用 按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告 具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上 手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外， 並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字 第4787號判決意旨參照）。查本案並未因被告供述查獲其他 正犯或共犯等節，有桃園市政府警察局保安警察大隊109年1 2月17日桃警保大行字第1090009168號函及檢附資料、桃園 地檢署109年12月21日桃檢俊河108偵25751字第1099137394
號函等在卷可按（見本院卷第99至101、103頁），堪認本案 並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒 品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減 輕或免除其刑。
九、被告就本案犯行，均有刑法第59條規定適用(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告 全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台 上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法 內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量， 務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59 條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。(二)如附表一所示販賣第三級毒品愷他命犯行部分 被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，而同為販賣第三級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」 ，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行 與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。查被告為如附表一所示販賣第三級毒 品愷他命犯行之數量不多，金額為1,000元至2,000元不等， 獲利有限，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利
之情形有別，參諸被告前無販賣毒品前科，除本案外亦無其 他販賣毒品案件經檢察官起訴偵查或由法院審理中，有本院 被告前案紀錄表存卷可查（見本院卷第49至50頁），衡其犯 罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依客觀犯行與主觀惡性 二者加以考量被告犯罪情狀，認科以最低度刑仍嫌過重，爰 依刑法第59條規定，就被告所犯如附表一所示販賣第三級毒 品愷他命犯行，酌減其刑，且依法遞減之，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。(三)如事實欄一(二)所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行 部分
按「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕 罪名所定最輕本刑以下之刑」，為刑法第55條所明定。被告 就事實欄一(二)所為，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品 未遂罪、販賣第三級毒品既遂罪，從一重論以販賣第二級毒 品未遂罪，業如前述，而被告所犯販賣第二級毒品未遂罪， 經適用未遂、偵審自白規定遞減輕其刑後，法定最輕本刑固 為有期徒刑1年9月，然依刑法第55條但書規定，於量刑上仍 不得低於較輕之販賣第三級毒品既遂罪之最輕本刑。而被告 所犯販賣第三級毒品罪，經依偵審自白規定減輕其刑後，法 定最輕本刑為有期徒刑3年6月，故被告販賣第二級毒品未遂 罪之刑度，應受前開販賣第三級毒品罪經減刑後最輕本刑之 限制，而無科處低於有期徒刑3年6月以下刑度之餘地，參諸 被告所販入如附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命純 質淨重不高，如附表二編號2至6所示第三級毒品重量雖較多 ，然純度不高，純質淨重重量非鉅，衡其此部分犯罪情狀尚 非重大惡極，就被告此部分客觀犯行與主觀惡性二者加以考 量犯罪情狀，認若仍量處有期徒刑3年6月以上之刑度，確屬 情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，有可憫恕之處 ，故仍適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，且依法再遞減之 。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例 第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前 段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第 59條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第51條第5款等 規定予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)被告曾於警詢、 偵查（含原審羈押訊問）時自白如事實欄一(一)所示犯行（ 雖內容較為簡略，然仍可從寬認定為自白），堪認被告曾於 偵查中自白如事實欄一(一)所示犯行，且被告於原審及本院 亦均坦認此部分犯行，自有修正前毒品危害防制條例第17條
第2項減輕其刑規定之適用，原審認被告就事實欄一(一)（ 即附表一）所示犯行，未於偵查中自白，無修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定適用云云，尚有未洽。(2)又按量 刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍 應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否 則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷 時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求， 不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原 則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷， 倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為 之（最高法院99年度台上字第4568號判決意旨參照）。而量 刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之 判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審 酌而定。被告為本案事實欄一(二)所示犯行固值非難，然此 部分有刑法第59條規定適用，業如前述，原審就此部分認為 經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規 定遞減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，且被告販入如附表二 所示之毒品數量非微，對社會危害性高，客觀上已無情輕法 重而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之 餘地，因而就此部分量處被告有期徒刑3年7月刑度，就所量 處刑度而言，客觀上難認已合於適當性、相當性與必要性之 價值要求，難謂允當。被告以原審量刑過重，且事實欄一( 二)部分有刑法第59條規定適用等語為由提起上訴，非無理 由，且原判決亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院 予以撤銷改判。
二、量刑及定應執行刑
(一)爰審酌被告正值青壯，身體健全，明知毒品對人體身心健康 之危害性，仍不思努力進取獲取所需，無視政府禁令，為圖 一己私利而為本案犯行，助長施用毒品之氾濫，輕則戕害施 用者之身心健康，重則引發各種犯罪，對社會秩序潛藏之危 害甚高，侵害社會、國家法益甚鉅，所為實屬不該，惟念其 犯後坦承犯行，尚有悔意，考量被告所為本案販賣毒品數量 、價格之惡性情節較諸大盤毒梟為輕，兼衡被告素行、犯罪 動機、目的、手段、販賣毒品之數量、價金、自承大學畢業 之智識程度、目前從事貨運業，每月收入約2萬元至3萬元， 尚需給付未成年女兒扶養費予前女友之生活狀況（見本院卷 第83至84頁）等一切情狀，分別量處如主文欄第2項所示之 刑。
(二)按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的 ，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓
勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除 仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯 罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性 、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之 加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對 特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判 斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯 罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬 權利濫用之違法（最高法院100年度台上字第5342號判決意 旨參照）。審酌被告就如附表一所示部分均為販賣第三級毒 品罪，犯罪時間尚屬相近，犯罪類型、行為態樣、動機均相 同或相類，侵害法益類型相同，所販賣第三級毒品種類均為 愷他命，數量、金額非鉅，販賣次數雖為4次，但對象不多 ，堪認被告並非大量且長期販賣毒品之大毒梟，而事實欄一 (二)部分亦屬販賣毒品類型之犯罪，責任非難重複程度相對 較高，是就本案為整體非難評價後，就本案各行為彼此間之 偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷 ，及斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之 必要性為適當裁量後，定其應執行有期徒刑3年6月。三、沒收
(一)毒品部分
1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表二編 號1所示第二級毒品甲基安非他命1包，係被告就事實欄一( 二)所為意圖營利而販入，未及販出之毒品，除送驗耗損部 分外，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
2.次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，為刑法第 38條第1項所明定。扣案如附表二編號2至6所示之物，係被 告販入後未及販出之第三級毒品，屬違禁物，除送驗耗損部 分外，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規 定宣告沒收。
3.包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無 析離之實益與必要，應連同前開毒品沒收銷燬或沒收之。至 於送驗耗損部分，業已滅失，自無庸宣告沒收銷燬或沒收。(二)供犯罪所用及預備供犯罪所用之物部分
按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又
「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，復為刑 法第38條第2項所明定。扣案如附表三所示之物，被告業於 原審供陳：偵字第24693號卷第59至63頁所示之扣案物都是 我的，編號11至14是夾鏈袋，與本案有關，是預計用來分裝 用的；編號16塑膠湯匙是與本案有關，是用來分裝用的；編 號17是電子磅秤，是與本案有關；編號18是手機，與本案有 關，我是用這支手機與徐啟洋、呂鍵鋌等聯繫等語明確（見 訴字卷第67至68頁），堪認如附表三編號5至7所示之物，均 為供被告犯本案犯行所用之物，且無刑法第38條之2第2項所 定情形，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 ；至如附表三編號1至4所示之物，則屬被告所有，預備供其 販賣毒品分裝之用，屬預備供犯罪所用之物，應依刑法第38 條第2項規定宣告沒收。
(三)犯罪所得
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項前段定有明文。
2.被告為如附表一及為如事實欄二(一)所示販賣毒品犯行，因 而自證人徐啟洋處實際取得如附表一編號1、2、4所示價金 共計3,000元及如事實欄二(一)所示販賣第三級毒品犯行之1 ,700元，並為警扣案等情，業據被告於原審供陳：偵字第24 693號卷第59至63頁所示之扣案物都是我的，編號19現金大 部分是工作收入，其他是販毒所得，起訴書附表一編號1、2 、4販毒所得各1,000元及犯罪事實二的1,700元，有包含在5 萬4,800元內等語明確（見訴字卷第30、67至68頁），應依 刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
3.至在證人徐啟洋處所扣得如附表四編號7所示第三級毒品愷 他命1包，係證人徐啟洋向被告購得之毒品，業據被告、證 人徐啟洋分別供陳、證述明確（見偵字第24693號卷第256、 39頁），已因被告之販賣毒品行為而由證人徐啟洋取得所有 並脫離被告持有，與被告已無關聯，無從於本案宣告沒收（ 因證人徐啟洋持有此部分第三級毒品並未違反毒品危害防制 條例，應依行政程序沒入銷燬）。扣案如附表四編號1至6所 示之物，無證據證明與被告所為本案犯行有關，均不予宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第25條第2項、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前
段，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 3 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 顏淑華
中 華 民 國 110 年 2 月 8 日
附表一
編號 購毒者 交易時間、地點、毒品種類、價格（新臺幣） 交易方式 宣告刑 1 徐啟洋 於民國107年6月3日17時44分許，在桃園市○○區○○路000巷00號奇美旅館旁夾娃娃機店，販賣第三級毒品愷他命1包（0.3公克），價格1,000元 徐啟洋於民國107年6月3日17時13分、17時29分許，以WeChat通訊軟體（下稱微信）與甲○○聯繫購買第三級毒品愷他命事宜後，甲○○旋於左列時間、地點，以左列價格販賣第三級毒品愷他命1包予徐啟洋，並當場向徐啟洋收取價金1,000元。 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年肆月。 2 徐啟洋 107年6月15日20時1分許，在桃園市○○區○○路000巷00號奇美旅館旁夾娃娃機店，販賣第三級毒品愷他命1包（0.3公克），價格1,000元 徐啟洋於107年6 月15日19時46分許，以微信與甲○○聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，甲○○旋於左列時間、地點，以左列價格販賣第三級毒品愷他命1包予徐啟洋，並當場向徐啟洋收取價金1,000元。 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年肆月。 3 呂鍵鋌及劉宣芸 107年7月15日14時18分許，在桃園市○○區○○路000巷000號，販賣第三級毒品愷他命1包（0.7公克），價格2,000元，然尚未收取價金 呂鍵鋌於107年7 月15日13時33分47秒許，持用門號0000000000號行動電話與甲○○聯繫，甲○○旋於同日13 時40分34秒許，以其所持用行動電話傳送簡訊至呂鍵鋌之配偶劉宣芸所持用門號0000000000號行動電話，詢問是否要購買第三級毒品愷他命，而後甲○○於左列時間、地點，將呂鍵鋌及劉宣芸購買之第三級毒品愷他命1包放入左揭地點信箱內，但未收取價金即先行離去，並發送簡訊予呂鍵鋌，呂鍵鋌收到簡訊後，旋至信箱取出該包第三級毒品愷他命。 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 4 徐啟洋 107年10月5日上午11時8分許，在桃園市○○區○○路000巷00號奇美旅館旁夾娃娃機店，販賣第三級毒品愷他命1包（0.3公克），價格1,000元 徐啟洋於107年10月5日上午11時3分許，以微信與甲○○聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，被告於左揭時間、地點，以左揭價格販賣第三級毒品愷他命1包予徐啟洋，並當場向徐啟洋收取價金1,000元。 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年肆月。
附表二
編號 扣押物品名稱 鑑定結果 卷證出處 1 第二級毒品甲基安非他命1包 白色結晶1袋。實稱毛重32.1390公克（含1袋1標籤），淨重31.5840公克，取樣0.0340公克，餘重31.5500公克，檢出甲基安非他命成分，純度為79.1%，（驗前）純質淨重24.9829公克。 交通部民用航空局航空醫務中心108年10月22日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（見偵字第24693號卷第399、401頁、訴字卷第123、125頁） 2 第三級毒品愷他命3包 (1)編號1、3：淡黃色結晶塊2袋。實稱毛重23.1970公克（含2袋2標籤），淨重21.9380公克，取樣0.0364公克，餘重21.9016公克，檢出愷他命成分，純度為92.9%，（驗前）純質淨重20.3804公克。 (2)編號2：白色結晶1袋。實稱毛重0.8230公克（含1袋1標籤），淨重0.5030公克，取樣0.0115公克，餘重0.4915公克，檢出愷他命成分，純度為96.2%，（驗前）純質淨重0.4839公克。 交通部民用航空局航空醫務中心108年10月22日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（見偵字第24693 號卷第393、395至396頁、訴字卷第129、131至132頁） 3 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之果汁包88包 (1)編號1至88，經檢視均為紫色包裝，外觀型態均相似。 (2)驗前總毛重741.66公克（包裝總重約97.68公克），驗前總淨重約643.98公克。 (3)隨機抽取編號54鑑定：經檢視內含米白色顆粒及紫色粉末。 ①淨重6.49公克，取1.07公克鑑定用罄，餘5.42公克。 ②檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"成分。 ③未檢出第二級毒品"甲基安非他命"成分。 ④純度約2%。 (4)依據抽測純度值，推估編號1至88均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約12.87公克。 內政部警政署刑事警察局109年1月3日刑鑑字第1080094979號鑑定書（見訴字卷第59至61頁） 4 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之果汁包6包 (1)編號A1至A6，經檢視均為金/白色包裝，外觀型態均相似。 (2)驗前總毛重62.77公克（包裝總重約6.36公克），驗前總淨重約56.41公克。 (3)隨機抽取編號A5鑑定：經檢視內含黃色粉末。 ①淨重10.64公克，取0.68公克鑑定用罄，餘9.96公克。 ②檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"成分。 ③未檢出第二級毒品"3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命"（即MDMA）成分。 ④純度約2%。 (4)依據抽測純度值，推估編號A1至A6均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.12公克。 內政部警政署刑事警察局109年1月3日刑鑑字第1080094979號鑑定書（見訴字卷第59至61頁） 5 含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包20包 (1)編號B1至B20，經檢視均為黃/黑色包裝，外觀型態均相似。 (2)驗前總毛重259.88公克（包裝總重約24.80公克），驗前總淨重約235.08公克。 (3)隨機抽取編號B12鑑定：經檢視內含灰色粉末。 ①淨重12.87公克，取1.07公克鑑定用罄，餘11.80公克。 ②檢出第三級毒品"甲苯基乙基胺戊酮"、微量第三級毒品"硝甲西泮（硝甲氮平）"、"3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮"及"依替唑侖"等成分。 ③另檢出非毒品成分：Caffeine及Theobromine等。 ④未檢出第三級毒品"愷他命"成分。 ⑤測得甲苯基乙基胺戊酮純度約2%。 (4)依據抽測純度值，推估編號B1至B20均含甲苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約4.70公克。 (5)微量係指純度未達1%，故無法據以估算（總）純質淨重。 (6)"依替唑侖"係行政院於108年11月15日以院臺法字第1080035495號公告增列為第三級毒品（按：亦即係在本案犯行後方增列為第三級毒品）。 內政部警政署刑事警察局109年1月3日刑鑑字第1080094979號鑑定書（見訴字卷第59至61頁） 6 含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包8包 (1)編號C1至C8，經檢視均為淡紫色包裝，外觀型態均相似。 (2)驗前總毛重34.67公克（包裝總重約5.20公克），驗前總淨重約29.47公克。 (3)隨機抽取編號C4鑑定：經檢視內含淡褐色粉末。 ①淨重4.29公克，取1.10公克鑑定用罄，餘3.19公克。 ②檢出第三級毒品"甲苯基乙基胺戊酮"、微量第三級毒品"3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮"及微量第四級毒品"硝西泮（耐妥眠）"等成分。 ③另檢出非毒品成分：Caffeine、N-Ethylhexylone及Theobromine等。 ④未檢出第三級毒品"愷他命"成分。 ⑤測得甲苯基乙基胺戊酮純度約2%。 (4)依據抽測純度值，推估編號C1至C8均含甲苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約0.58公克。 (5)微量係指純度未達1%，故無法據以估算（總）純質淨重。 內政部警政署刑事警察局109年1月3日刑鑑字第1080094979號鑑定書（見訴字卷第59至61頁）
附表三
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