臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3862號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 沈建華
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院109年度訴字第478號，中華民國109年8月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度毒偵字第170號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級及第二級毒品之犯 意，於民國108年12月14日下午1時許，在其友人賴品儒位於 新竹市○○區○○○路000巷0號2樓之12住處內，以將第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食 其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命1次。嗣於同日下午4時許，在賴品儒上址住處， 因另案通緝為警緝獲，並扣得被告所有之玻璃球1顆、電子 磅秤1台、殘渣袋1個等物，復經警採集其尿液檢體送驗，結 果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始 悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例） 第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒 品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303條第1款定有明文。又此所稱之起訴程序違背規定， 係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而 言；而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原 則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官 起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者， 亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3 826號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠依下列說明，109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒 品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，係指本次再犯 （不論毒品條例修正前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放已逾3年者，不因其間有無犯施用毒品罪
經起訴、判刑或執行而受影響：
⒈87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品 者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念， 認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒 治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足 ，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相 關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策 明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為 患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦 易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年 新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「 附命完成戒癮治療緩起訴處分（下稱附命緩起訴）」及「觀 察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正施行之毒品 條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間 由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內 ，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」 根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及 實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援 系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對 施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情 形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思 維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰， 著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重 新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。
⒉毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視 為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品 者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命 緩起訴等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用 毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒 品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒 品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學 實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療 體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜 接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本 權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方 式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇 仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方 式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法 戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法 應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基
本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於 經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內 、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條 第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真 諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不 論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20 條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上 開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第2 3條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回 歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療 。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制 裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。 ⒊綜上所述，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3 年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期， 建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」， 只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其 間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此項 結論，亦有最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號 裁定意旨可資參照，業已改變同院95年度第7次及97年度第5 次刑事庭會議為統一法律見解所採之決議意旨。 ㈡依下列說明，本次毒品條例修正施行前，已繫屬於法院之施 用毒品案件，倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，因有上 開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，起訴程序即屬 違背規定，法院應諭知不受理之判決：
⒈本次毒品條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」 、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒 治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用 ，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。又 機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及 強制戒治，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同 領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者 身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸， 重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人 」之效果；後者則於勒戒處所、戒治處所內為之，仍不失為 監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源 多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大 於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯， 倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯 具成效，無論此次距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完
畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前 ，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命緩起訴」，毋庸逕 向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資 源。
⒉法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循 醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康 權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公 平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職 權行使，應予以尊重，雖非不得為適度之司法審查，惟對於 施用毒品者本次所犯距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職 權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法 僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請 法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途 徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應 予觀察、勒戒或強制戒治。
⒊至本次修正後之毒品條例第35條之1第2款固規定：「審判中 之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後 規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定 者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決 或不付審理之裁定」，法文似指依修正後規定檢察官「應」 為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決；亦即法院應為免 刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」為不起訴 處分此一要件。然依毒品條例規定，檢察官為不起訴處分者 ，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情形，但 依本次修正之毒品條例，被告如符合「3年後再犯」之情形 者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治療處遇（即 觀察、勒戒或強制戒治，並於執行完畢後為不起訴處分）， 亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即為附命緩 起訴），是檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定 ，檢察官並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治， 亦有可能逕為附命緩起訴，即不當然有所謂「應」為不起訴 處分之情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正 後規定『應』為不起訴處分」之前提；而此項前提要件既無法 成就，自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，上揭毒 品條例第35條之1第2款後段即無適用之餘地，其理至為灼然 。再者，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前 已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求 程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修 正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治
之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀 察、勒戒或強制戒治，以替代毒品條例第20條第1項、第2項 所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立 法說明業已逾越毒品條例第35條之1第2款後段之明文範疇， 違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施 用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之 機會，本於合憲性解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適 當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行 事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責外，亦剝奪審判中 被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有 違憲法平等原則之虞。故上揭立法說明一律要求法院應依職 權裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且有違憲 法平等原則之虞，自不能作為適用本款之適法指引。 ⒋承前所述，本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於 法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定 ，應逕依修正後規定處理。倘符合上揭「3年後再犯」之情 形者，依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條 等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處 遇程序，視個案情形，決定是否聲請「觀察、勒戒或強制戒 治」或給予「附命緩起訴」之機會，而不得追訴處罰。因有 上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所 為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決， 最高法院109年度台上字第3826號判決即同此意旨。 ㈢公訴意旨所指被告施用第一、二級毒品之犯罪事實，業據被 告坦承不諱，且被告於108年12月14日晚間8時30分許為警採 集之尿液，經送鑑定結果，確呈安非他命類（安非他命、甲 基安非他命）及鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，有台灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新竹市 警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷可稽，堪信為實。 查被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度 毒聲字第575號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，於103年11月21日釋放出所，被告此後又數次因 施用毒品案件，經法院論罪科刑並執行刑罰，然並無再受觀 察、勒戒或強制戒治之執行，亦無經檢察官予以附命緩起訴 而完成戒癮治療之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參。 公訴意旨所認被告施用第一、二級毒品之時間「108年12月1 4日下午1時許」，距上開觀察、勒戒執行完畢釋放之時間顯 已逾3年，則依前揭說明，本件應由檢察官依修正後毒品條 例之規範意旨，基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視 個案情形，決定是否聲請「觀察、勒戒或強制戒治」或給予
「附命緩起訴」之機會。是檢察官逕予起訴，法院無從替代 檢察官為上開合義務性之裁量，應認本件起訴程序違背規定 ，且無從補正，自應依刑事訴訟法第303條第1款之規定諭知 不受理判決。
四、撤銷改判之理由
原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，公訴意旨所指被告施用第一、二級毒品之時間，距上開觀 察、勒戒執行完畢釋放之時間既已逾3年，則揆諸前揭說明 ，自應由檢察官依修正後毒品條例相關規定重啟處遇程序， 本不得對被告逕予起訴，故本件檢察官起訴之程序違背規定 ，原審未及適用刑事訴訟法第303條第1款之規定諭知不受理 判決，於法容有未合。檢察官執此提起上訴，為有理由，自 應由本院將原判決撤銷，改諭知不受理判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官黃嘉慧提起上訴，檢察官鄧媛到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 2 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 吳元曜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃亮潔
中 華 民 國 110 年 2 月 2 日