臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3719號
上 訴 人
即 被 告 石美雲
(現另案於法務部○○○○○○○○○執行中)
選任辯護人 余西鈞律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳家鍾
選任辯護人 劉大新律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
8年度訴字第270號，中華民國109年8月18日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第4089、7690號，併辦案
號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第9300號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
未扣案之石美雲所有OPPO廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號：○○○○○○○○○○號）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
未扣案陳家鍾之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣湯文琪（另由原審審理中）於民國108年1月30日中午12時 41分許，因接獲廖振磊（所犯持有第二級毒品犯行，業經原 審以108年度簡字第2027號判處拘役30日確定）以其所使用 門號0000000000號行動電話所撥打之湯文琪所使用門號0000 000000號行動電話，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命之 電話後，湯文琪遂與廖振磊相約於當日下午1時許在新北市 新店區新店捷運站外碰面。兩人依約見面後，廖振磊將購買 甲基安非他命之現金新臺幣（下同）1千元予湯文琪，湯文 琪則請廖振磊於現場稍候，前往新店捷運站旁找尋陳家鍾， 並向陳家鍾表示廖振磊欲購買價量1千元之第二級毒品甲基 安非他命。陳家鍾與石美雲均明知甲基安非他命係屬毒品危 害防制條例所列管第二級毒品，依法不得持有及販賣。陳家
鍾在得悉上情後，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意 ，向湯文琪收取廖振磊所支付之現金1千元後，因自己之行 動電話無法撥出，乃於同日下午1時33分許，向湯文琪借用 上開門號0000000000號行動電話，撥打石美雲所使用門號00 00000000號行動電話，告知石美雲上開甲基安非他命交易事 宜，石美雲即意圖營利，與陳家鍾共同基於販賣第二級毒品 之犯意聯絡，於同日下午1時55分許攜帶甲基安非他命騎乘 車牌號碼000-000號普通重型機車前往新店捷運站，並將上 開第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.1524公克，驗 餘淨重0.1493公克）交付予湯文琪，湯文琪即將上開甲基安 非他命1包轉交予在旁等候之廖振磊。嗣在旁埋伏之警員見 狀，立即上前盤查湯文琪及廖振磊，並扣得上開甲基安非他 命1包，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人湯文琪、廖振磊於檢察官訊問所為之證述對被告石美雲 、陳家鍾具有證據能力，於警詢中所為證述則無證據能力； 另警員黃俊璋、廖永裕、謝佩芸、張恩茂於108年1月30日製 作之職務報告亦無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本件被告 石美雲、陳家鍾之辯護人均爭執證人湯文琪、廖振磊於警詢 中所為證述之證據能力（本院卷第168～169、285頁），而上 開證人於警詢中所為陳述屬被告以外之人於審判外之陳述， 又無刑事訴訟法第159條之2及第159條之3規定之適用，自屬 無證據能力。另被告石美雲之辯護人亦爭執警員黃俊璋、廖 永裕、謝佩芸、張恩茂於108年1月30日製作之職務報告之及 卷附照片之「說明」無證據能力（本院卷第209～210頁）。 查上開職務報告（偵字第4089號卷第63頁）及照片旁之「說 明」（偵字第4089號卷第117～135頁），亦均屬被告以外之 人於審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159條之2及第159條 之3規定之適用，亦無證據能力。至證人湯文琪、廖振磊於 偵查中之證述，業經檢察官告知證人等具結義務及偽證罪處 罰等相關規定，由其具結後所為之證詞，其證述於形式上及 外觀上，並無顯不可信之情況，且證人經原審傳喚並進行交 互詰問，而上開證據復經本院依法調查，是依刑事訴訟法第
159條之1第2項規定，應認證人湯文琪、廖振磊於偵查中所 為之具結證述，具有證據能力。
㈡除上開說明部分外，其餘本判決所引用之供述及非供述證據 ，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均無爭執，迄本案言 詞辯論終結前，檢察官、被告亦無聲明異議，本院審酌各該 證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性 ，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告石美雲、陳家鍾固不爭執被告陳家鍾於108年1月30 日下午1時33分，在新店捷運站使用湯文琪之行動電話打電 話給被告石美雲，而被告石美雲在同日接獲陳家鍾之電話後 ，有到新店捷運站與陳家鍾、湯文琪見面之事實（本院卷第 173頁），惟均矢口否認有販賣第二級毒品犯行，被告石美 雲辯稱：伊去新店捷運站是將被單及便當交給陳家鍾。而伊 當天剛好是生理期，進入新店捷運站的廁所內是要換衛生棉 ，並未拿毒品給湯文琪。又縱被告石美雲確有販毒行為，但 本案有可能係廖振磊因施用毒品遭查獲，為求供出上游以減 刑，而配合警方釣魚，應論以未遂云云；被告陳家鍾則辯稱 ：伊於108年1月30日在新店捷運站遇到湯文琪，因為石美雲 要拿飯及被單給伊，而伊的行動電話沒電，故向湯文琪借用 行動電話，詢問石美雲為何還沒有到，並未提到湯文琪的友 人要購買毒品之事。後來石美雲很快就拿飯與被單到場，伊 拿了飯與被單就離開，不清楚之後石美雲與湯文琪有沒有交 談云云。經查：
㈠證人廖振磊於108年1月30日中午12時41分許，撥打原審同案 被告湯文琪所使用之行動電話，表示欲購買第二級毒品甲基 安非他命，兩人即相約在新店捷運站進行交易。嗣於同日下 午1時許，兩人在新店捷運站碰面，湯文琪向證人廖振磊收 取1千元後，讓證人廖振磊於新店捷運站附近等候，之後湯 文琪有交付第二級毒品甲基安非他命1包交予廖振磊等情， 業據證人湯文琪、廖振磊於檢察官訊問中證述明確（偵字第 4089號卷第163～166、169～173、457～461、503～507頁），且 扣有湯文琪及廖振磊所使用行動電話各1支、第二級毒品甲 基安非他命1包（偵字第4089號卷第51、59頁）可稽，復有 查獲現場照片（偵字第4089號卷第117～135頁）、湯文琪所 使用行動電話之通聯紀錄（偵字第4089號卷第469～471頁、 原審卷一第128頁）、證人廖振磊所使用行動電話之通聯紀 錄（原審卷一第137頁）、臺北榮民總醫院毒品鑑定書（偵 字第4089號卷第495頁）可佐，應可認定。
㈡湯文琪於108年1月30日下午，曾與被告陳家鍾碰面，被告陳 家鍾並於同日下午1時33分許，向湯文琪借用門號000000000 0號行動電話撥打予被告石美雲，不久被告石美雲即騎乘機 車到場。之後被告石美雲有進入新店捷運站之公用廁所內， 出來後等情，亦據被告陳家鐘、石美雲所承認（本院卷第17 3、292～296頁），且據證人湯文琪、廖振磊於檢察官訊問中 證述明確（偵字第4089號卷第163～166、169～173、457～461 、503～507頁），另有扣案之被告湯文琪及證人廖振磊所使 用行動電話各1支、查獲現場照片（偵字第4089號卷第117～1 35頁）、湯文琪所使用行動電話之通聯紀錄（偵字第4089號 卷第469～471頁、原審卷一第128頁）、石美雲所使用行動電 話之通聯紀錄（原審卷一第216頁）為證，亦可認定。 ㈢證人廖振磊於108年1月30日下午2時5分許遭警方查獲之甲基 安非他命1包，係透過湯文琪向被告石美雲、陳家鍾所購得 此節，業據證人湯文琪於偵查中證稱：108年1月30日伊與廖 振磊碰面是因為廖振磊問伊能否幫忙調到安非他命。當天廖 振磊有先撥打電話給伊說要購買安非他命，伊答應幫忙問問 看，廖振磊問伊在哪裡，伊當時人在新店捷運站，就叫廖振 磊過來。碰面後廖振磊有拿1千元給伊，因為伊的朋友石美 雲有在吸毒，伊先前有需要毒品時石美雲都會給伊，伊就透 過石美雲的朋友綽號「蟑螂（臺語）」之人聯絡石美雲，因 為「蟑螂」平時都在新店捷運站附近，伊在捷運站附近剛好 有看到「蟑螂」，伊就去找「蟑螂」幫伊問石美雲可不可以 幫忙調到毒品，伊當時是說「要硬的」，並且伊將廖振磊所 交付的1千元交給「蟑螂」，「蟑螂」就用伊的電話打給石 美雲，「蟑螂」就是陳家鍾。「蟑螂」與石美雲之前是男女 朋友關係，不久後石美雲就到捷運站，石美雲有拿棉被和吃 的東西給陳家鍾，之後石美雲說這樣東西給太多了，說要分 裝後再給廖振磊，所以伊就跟石美雲一起到廁所，伊是去上 廁所，石美雲進廁所去分裝毒品，但因為伊與石美雲是進入 不同間廁所，伊沒有看到分裝的過程，出來後石美雲有拿一 包用衛生紙包裹的東西給伊，說是要給廖振磊的安非他命， 伊沒有打開來看，伊將上開用衛生紙包裹的東西交給廖振磊 。從廖振磊交錢給伊到拿到毒品中間至少相隔半小時，伊與 廖振磊一直在等石美雲，伊中間一直走來走去，還跑去喝酒 。伊離開的時候就被警察抓了，石美雲則趁機跑掉了等語（ 偵字第4089號卷第163～166、457～461頁）；另於原審審理中 證稱：伊與石美雲是因為伊之前向某個藥頭拿毒品的時候認 識的，時間大約是在本案發生之前一陣子才認識，後來斷斷 續續有看過幾次，但彼此不熟，而在本案之前伊有時在捷運
站碰到石美雲會跟朋友一起向石美雲拿毒品，伊會知道石美 雲有毒品是聽別人講的，那個人說他有去石美雲那邊拿過毒 品，除此之外伊沒有向石美雲買過其他東西，伊於本案發生 前108年1月25日到29日的通聯內容也都是在講毒品的事情， 伊與石美雲的往來都是與毒品有關。至於陳家鍾則是伊透過 石美雲才認識的，伊因為與石美雲不熟，而陳家鍾常在新店 捷運站附近做運動，伊比較常遇到陳家鍾，所以伊偶而會透 過陳家鍾幫忙打電話給石美雲拿安非他命，石美雲和陳家鍾 很久之前好像是男女朋友的關係。而廖振磊是伊兒子小時候 的同學，有時候廖振磊會打電話問伊朋友那邊可不可以幫他 拿毒品。108年1月30日當天伊在新店捷運站外圍跟朋友喝酒 ，廖振磊打電話給伊問說方不方便、可不可以幫他問一下， 伊聽得懂廖振磊的意思就是要安非他命，伊剛好在新店捷運 站附近有看到陳家鍾，伊想說陳家鍾與石美雲都有聯絡，所 以伊就回廖振磊說可以幫他問一下。伊看到陳家鍾就問說可 不可以幫忙聯絡石美雲，陳家鍾說石美雲等下要從烏來下山 ，伊就說有一個弟弟要買1千元的毒品，陳家鍾說不然叫那 個弟弟先過來，錢先拿給陳家鍾，此時廖振磊還沒有到新店 捷運站。後來廖振磊就前來新店捷運站並且拿了1千元給伊 ，同時說要購買1千元的毒品，伊就把錢交給陳家鍾。陳家 鍾後來就跟伊借手機撥話給石美雲說這邊有一個弟弟要1千 元，錢已經收了。在等石美雲到場的這段期間伊都在捷運站 ，等了蠻久的，因為廖振磊還有叫伊催對方，因為廖振磊趕 著要上班，但伊沒有去催對方。之後石美雲騎摩托車到場後 就使個眼色叫伊陪她一起去廁所，石美雲走進廁所裡面，出 來後就拿著一個用衛生紙包著的東西給伊，伊知道裡面是安 非他命，但伊沒有打開來看。伊與石美雲走出廁所後廖振磊 就走過來，伊便把那個包著衛生紙的東西交給廖振磊等語（ 原審卷二第274～287頁）。經核證人湯文琪就本案交易經過 之主要部分於檢察官訊問及原審審理中之證述均屬一致，已 足見其所述確有可信。又佐以證人廖振磊及湯文琪之通聯紀 錄所示，證人廖振磊確有於108年1月30日12時41分以其所持 用行動電話0000000000號行動電話撥話給證人湯文琪所使用 之行動電話0000000000號，且證人湯文琪所使用之行動電話 亦有於同日下午1時33分撥話給被告石美雲所使用門號00000 00000號行動電話，此與證人湯文琪所證述證人廖振磊撥打 電話向其表示欲委託證人湯文琪幫忙購買毒品及證人湯文琪 借用電話予被告陳家鍾撥打電話通知被告石美雲等情相符。 再依警察現場跟監拍攝照片畫面所示（因被告等爭執照片下 方警方註記之文字之證據能力，故不參考警方於照片下方註
記之文字），證人廖振磊確有與證人湯文琪相約於新店捷運 站等候，待被告石美雲到場後，證人湯文琪與被告石美雲步 入新店捷運站內，於兩人走出捷運站後，湯文琪即走向證人 廖振磊並交付本案所扣案之甲基安非他命1包，嗣被告石美 雲與湯文琪一同離開等情，此與證人湯文琪所為上開證述一 致，由此更顯證人湯文琪之上開證述應屬可信。 ㈣證人廖振磊於檢察官訊問中證稱：108年1月30日遭查扣的安 非他命1包是湯文琪交給伊的，伊原本是打電話要跟湯文琪 買，伊說伊要買1張，就是指1千元的量，但湯文琪說要等她 的朋友，所以伊就跟湯文琪約在新店捷運站，湯文琪叫伊先 拿錢給她，伊就過去將錢交給湯文琪，伊沒有看到湯文琪打 電話，後來有一個女的出現，湯文琪就叫伊在旁邊等一下， 湯文琪就與該名女子走去旁邊不知道在做什麼，接著湯文琪 就走過來拿一包衛生紙給伊，裡面裝有安非他命，伊拿了安 非他命要去牽機車，突然就出現一堆警察將伊逮捕。湯文琪 是伊朋友的母親，伊知道湯文琪有在施用安非他命，所以伊 就請湯文琪幫伊問哪裡拿得到安非他命。伊在被抓之後才知 道該名到場的女子是石美雲，伊在這之前並不認識石美雲， 伊在打電話給湯文琪時是要求湯文琪幫伊聯絡有在販賣安非 他命的人，但湯文琪沒有跟伊說他朋友是誰，是後來石美雲 有跟湯文琪一起走過來伊才知道，伊確定安非他命是石美雲 拿來的，因為湯文琪當時說要等她朋友，而伊當時等了很久 就是在等石美雲，伊中間還有打電話催湯文琪說伊下午4點 要上班。警方所提供照片中湯文琪與石美雲所進去的地方是 通往捷運站及廁所的方向，後來是湯文琪把毒品交給伊，伊 與石美雲沒有對話，伊當時有看到陳家鍾，但伊當時不知道 陳家鍾扮演什麼角色等語（偵字第4089號卷第169～173、503 ～507頁）；另於原審審理中證稱：湯文琪是伊朋友的媽媽， 伊有要拿安非他命的時候才會單獨找湯文琪，因為伊之前有 看過湯文琪施用安非他命，所以伊知道湯文琪有在施用，除 了毒品以外伊跟湯文琪沒有單獨的往來，伊通常都是打電話 給湯文琪，伊會跟她說現在方便嗎？這樣講湯文琪就知道了 ，購買的價錢跟數量都是見面後再談。108年1月30日伊與湯 文琪相約新店捷運站是因為伊拜託湯文琪幫伊問是不是拿的 到安非他命，當時伊是打電話問湯文琪的，伊問她方便嗎？ 湯文琪就跟伊約新店捷運站，伊到了之後就問湯文琪現在拿 得到嗎？湯文琪說要等，並說要幫伊聯絡，伊說伊要1張， 就是指要購買1千元的安非他命，伊並且有將1千元交給湯文 琪，後來湯文琪就叫伊在現場等，當時湯文琪說她在聯絡朋 友。後來石美雲到現場，伊就看到湯文琪跟石美雲一起走去
捷運站的廁所，進去一下子之後，她們就一起出來，湯文琪 就給伊一個裝著甲基安非他命的衛生紙團。在等的過程中伊 有打了好幾通電話給湯文琪，就是要催湯文琪，因為伊等了 很久。伊當時也有看到湯文琪有在捷運站附近找一名男子講 話，該名男子好像跟陳家鍾是同一人，因為該男子行動不太 方便，年紀看起來跟陳家鍾差不多。伊會認為伊所購買的毒 品是石美雲所提供是因為一開始湯文琪跟伊說在等朋友，後 來石美雲一出現伊就有毒品了，所以當然就是向石美雲拿到 毒品了等語（原審卷二第254～273頁）。質以證人廖振磊所 為證述之內容均與證人湯文琪相符，亦與通聯記錄及警方提 供現場照片相符，況證人廖振磊與被告石美雲、陳家鍾素不 相識，更無誣陷其2人之理，由此足見證人廖振磊所述應屬 可信。而佐以證人廖振磊之上開證述，其係透過湯文琪向他 人購買扣案之甲基安非他命1包，並與證人湯文琪相約於新 店捷運站交易，於抵達新店捷運站後證人廖振磊依證人湯文 琪指示於現場等待賣家前來，被告石美雲到場後即與證人湯 文琪進入捷運站廁所，而證人湯文琪於步出捷運站後即將扣 案之甲基安非他命1包交予證人廖振磊，再佐以證人湯文琪 之上開證述可知被告石美雲即係提供扣案甲基安非他命出售 予證人廖振磊之人此節應屬可信。
㈤至證人即共同被告石美雲、陳家鍾雖於原審審理中雖均證稱 ：108年1月30日下午1時許陳家鍾向湯文琪借用行動電話是 因為石美雲要拿棉被給陳家鍾，所以陳家鍾打電話跟石美雲 聯絡。石美雲當天有前往新店捷運站並將棉被拿給陳家鍾後 ，就前往新店捷運站上廁所，石美雲沒有拿毒品給湯文琪， 陳家鍾也沒有交付買賣毒品的對價1千元給石美雲等語（原 審卷二第327～353頁）。然查，證人石美雲、陳家鍾就本案 同屬販賣第二級毒品之共同正犯，利害關係一致，自無從期 待被告2人就其等共同所為之犯行能如實陳述。更遑論證人 廖振磊於新店捷運站旁等候多時，直至被告石美雲到場並自 新店捷運站廁所步出後，證人湯文琪始將扣案之甲基安非他 命1包交予證人廖振磊此情已認定如前。而依據證人廖振磊 之通聯紀錄及其證述可知，證人廖振磊於新店捷運站外等候 時曾多次撥打電話催促證人湯文琪（原審卷一第137頁）， 在證人湯文琪並不知其已遭警方在附近監視之情況下，倘若 證人湯文琪身上早已攜有扣案之甲基安非他命1包，則直接 交付廖振磊即可，何需在新店捷運站等候陳家鍾及石美雲到 場後才交付？實無須於證人廖振磊一再催促之情況下，等待 到被告石美雲到場並自捷運站廁所走出後始交付予證人廖振 磊，是由此足見證人湯文琪所交付予證人廖振磊之扣案甲基
安非他命1包，應係嗣後到場之被告石美雲所提供等情應屬 事實，證人陳家鍾、石美雲上開證述顯係為求脫免己身罪責 而為不實證述，應不足採。
㈥被告石美雲雖辯稱：石美雲與湯文琪於案發前即互相認識， 倘湯文琪欲為廖振磊調毒品，當可直接與石美雲以電話聯絡 ，應不需要至捷運站找陳家鍾代為聯絡，由此足見湯文琪所 述應屬不實云云。惟證人湯文琪於原審審理中已明確證述： 伊於接到證人廖振磊電話時正在新店捷運站附近，且伊當時 有看到被告陳家鍾在捷運站附近，伊想說石美雲與陳家鍾有 聯絡，所以可以問問看等語（原審卷二第276～277頁），是 證人湯文琪因見被告陳家鍾就在其所在附近，故想直接、當 面向被告陳家鍾告知證人廖振磊欲購買毒品之事，此情並不 違反常情。更遑論陳家鍾坦承有向證人湯文琪借用行動電話 撥話給被告石美雲（原審卷一第420頁），是自不能以證人 湯文琪透過被告陳家鍾與被告石美雲聯絡即認證人湯文琪所 述不合常理。被告石美雲復辯稱：湯文琪證稱有將廖振磊購 買毒品之價金1千元交付給陳家鍾，但證人陳家鍾否認有收 到該價金，被告石美雲亦否認有收取上開價金，足見證人湯 文琪所述不足採信云云。然被告石美雲與陳家鍾於案發前即 相互認識，甚且兩人同涉本案販賣第二級毒品罪，倘坦承有 收受價金之事，則難逃遭追訴販賣第二級毒品罪之虞，而被 告2人均否認犯行，自無從期待被告2人就本案犯行坦誠以告 。以證人湯文琪之證述不僅有證人廖振磊之證述輔助，且有 相關通聯紀錄及現場照片可佐已如前述，自較為可信，是被 告石美雲上開所辯，並不足採。
㈦被告石美雲另辯稱：本件在場之警員已在現場監控長達2小時 ，但依據拍攝之照片亦無看到石美雲與湯文琪有毒品交易之 事實，否則警方焉會任由石美雲離開，足見被告石美雲並無 交易毒品之事云云。惟關於查獲之經過，證人即警員黃俊璋 於本院審理中證稱：當天其是四個人一起執行巡邏勤務，看 看有沒有可疑的人口或犯罪。執勤時穿著便服，並使用自己 的交通工具 ，有攜帶微型密錄器、手銬，沒有攜帶無線電 ，有必要時，則用行動電話拍攝。其在新店捷運站後方看到 轄內的毒品人口廖振磊，因廖振磊之生活圈不在其轄區，以 他當時的行為姿態，研判他打算進行毒品交易。因為總站後 方經常會有遊民聚集，並且經過我們平常的查訪，知道該地 點時常會有小蜜蜂進行毒品交易，所以就請同仁到該處蒐證 ，從高處來監控廖振磊，看他要跟誰接洽。過了一會兒，湯 文琪出現了，與廖振磊有交談及碰觸，但當時同事在高處只 能進行影像拍攝，無法收音，所以不確定他們到底說了什麼
。其等持續蒐證，過沒多久，石美雲就出現了，並與湯文琪 一起走到總站廣場裡面的某處。因當時其等無法一起進入總 站，故無法拍攝到他們在總站內之情形。蒐證的過程中，只 有拍到一開始廖振磊跟湯文琪接觸，之後石美雲跟湯文琪接 觸，再到最後三人出現、各自離開。沒有看到石美雲交付毒 品或任何物品給湯文琪，是因為從高處監控蒐證有死角。逮 捕廖振磊時，其他同仁一個在高處、一個在私家車上，其和 另外一個同仁先控制廖振磊。當時廖振磊已將毒品放在褲袋 ，其與同仁問廖振磊：「我們有監控到湯文琪拿用衛生紙包 起來疑似毒品的東西給你。」廖振磊默認，其就請廖振磊將 毒品交出來，廖振磊交出後，知道是湯文琪交給她的，其再 去逮捕湯文琪。因為不知道陳家鍾涉案，所以現場沒有注意 ，故未監控陳家鍾等語（本院卷第247～251頁）。是由證人 黃俊璋之證詞可知，警方係4人著便服到新店捷運站執勤巡 邏勤務時，先看到有毒品前案紀錄之廖振磊，認有可疑，方 開始蒐證。又因係臨時發現廖振磊，故在蒐證時，僅能以行 動電話進行拍攝。復囿人力、設備有限，以致於在捷運站內 之情形，未能全程跟監及拍攝，且在確認查獲廖振磊持有毒 品後，才要去逮捕其他嫌犯。而依證人湯文琪所述，被告石 美雲係在捷運站內交付毒品，核與證人黃俊璋所稱無法在捷 運站內跟監、拍攝之情相符，又警方在確認廖振磊持有毒品 時，湯文琪及石美雲已離開現場，當時證人黃俊璋與一個警 員在控制廖振磊，另一個在高處、一個在私家車上，已無多 餘警力可掌控全部嫌犯，故被告石美雲以前詞為辯，自難採 信。又雖現場照片並未見被告石美雲親手將毒品交給證人湯 文琪或廖振磊，惟被告石美雲所涉犯行已有證人湯文琪、廖 振磊證述明確，且有上開扣案毒品及通聯記錄為憑，均已論 述如前，是被告石美雲以警方未拍到伊與湯文琪間交易毒品 之過程為辯，亦不足採信。
㈧被告石美雲復辯以：被告石美雲與湯文琪有洛神花蜜餞之交 易糾紛，湯文琪係為推卸責任，始將本案販賣第二級毒品之 責推卸予被告石美雲、陳家鍾云云。惟依據原審勘驗湯文琪 之行動電話，於108年1月30日下午2時17分確有收受被告石 美雲所傳送之簡訊表明不再接受其購買蜜餞之簡訊，有照片 在卷可稽（原審卷二第296頁）。但證人湯文琪於原審審理 中證稱：伊與石美雲除了毒品交易以外並不會聯絡，伊更沒 有向石美雲購買過洛神花蜜餞等語（原審卷二第274、280頁 ），且證人黃俊璋於本院證稱：當日係先逮捕廖振磊、湯文 琪後，準備再去追緝石美雲時，她就機車離開等語（本院卷 第248頁），故被告石美雲應係見警方已逮捕證人廖振磊、
湯文琪後，為免遭追訴其販賣第二級毒品之犯行，始傳送上 開訊息欲求脫罪，自不能以上開簡訊內容即認證人湯文琪所 為證述不可採信。況被告石美雲於本院供稱：伊於108年12 月30日有碰到湯文琪，當時伊正在看一封信，湯文琪就過來 問伊在看什麼，伊不想理她，但有跟她說以後不要再打電話 鐺我，因為她之前有跟我訂購蜜餞，也沒有來拿。因為她講 話顛三倒四，伊用三字經罵她等語（本院卷第293頁），惟 關於蜜餞之事，被告石美雲已當面告知湯文琪，復不想再理 會湯文琪，則何需於離開後反主動傳簡訊湯文琪？故其所辯 實難採信。
㈨被告陳家鍾辯稱：綽號「蟑螂」之男子經公園內在場之人指 認為周進財，嗣後湯文琪亦證稱周進財係「蟑螂」，直至檢 察官訊問時湯文琪始改稱「蟑螂」係被告陳家鍾，故該綽號 「蟑螂」之人究竟為何人恐有疑問等語為被告陳家鍾辯護（ 原審卷二第390頁）。但證人湯文琪證稱：「蟑螂」有借用 其電話撥打給被告石美雲等語已如前述，而被告陳家鍾亦坦 承確有此事，況被告陳家鍾於原審中亦坦承：有人叫伊為「 蟑螂」等語（原審卷一第422頁），足見證人湯文琪所述綽 號「蟑螂」之人確係被告陳家鍾無誤。至被告陳家鍾又以： 除湯文琪之證述外，並無其他證據可資佐證陳家鍾有收受湯 文琪所交付之價金1千元云云。但被告陳家鍾坦承有向證人 湯文琪借用行動電話撥話予被告石美雲已如前述，而被告石 美雲到場後將甲基安非他命1包交付予證人湯文琪等情亦已 如前所述，又依據證人湯文琪之證述及現場跟監照片均未見 被告湯文琪有另行交付買賣甲基安非他命之對價予被告石美 雲，而依據被告石美雲與證人湯文琪所述，兩人並無深交， 倘非上開價金已先由共同販賣甲基安非他命之被告陳家鍾收 取，被告石美雲自無可能在尚未收取價金之情況下先行交付 甲基安非他命1包予證人湯文琪，是被告陳家鍾上開所辯自 不足採信。被告陳家鍾另辯稱：伊聽聞友人楊志賢所述，湯 文琪於交保後曾向楊志賢稱所述，被告石美雲、陳家鍾販賣 第二級毒品之陳述均係為求交保所為之不實陳述云云。惟暫 不論證人湯文琪已於原審審理中證稱：伊不認識楊志賢這個 人，伊也沒有向石美雲、陳家鍾之共同朋友說伊是為了要交 保才陷害石美雲、陳家鍾，伊交保候就沒有再與石美雲、陳 家鍾其2人的共同朋友聯絡等語（原審卷二第280～281頁）， 是由證人湯文琪所述可知並無此事。況縱證人湯文琪有陷害 被告2人之意，亦不可能大肆宣揚於不相干之第三人，由此 更顯被告陳家鍾上開所辯與常情有違而不足採信。 ㈩末查廖振磊於108年1月30日12時41分打電話給湯文琪，表示
欲購買甲基安非他命時，廖振磊行動電話之基地台位置在新 北市○○區○○段○○○○段000號（原審卷一第137頁），湯文琪行 動電話之基地台位置在新北市○○區○○路000號（原審卷一第1 28頁）。再被告陳家鍾於同日13時33分許，以湯文琪之行動 電話打給被告石美雲時，湯文琪行動電話之基地台位置仍在 上址（原審卷一第128頁），被告石美雲行動電話之基地台 位置在新北市○○區○○路0號（原審卷一第216頁）。而廖振磊 於108年1月30日12時41分打電話給湯文琪時，因尚未與湯文 琪見面，當然尚未交付1千元給湯文琪，故廖振磊要與湯文 琪見面，尚有路程需花時間，則在廖振磊與湯文琪見面，湯 文琪拿到廖振磊所交付之現金，再交付給被告陳家鍾，被告 陳家鍾再以湯文琪之行動電話打給被告石美雲，已在同日下 午13時33分，應屬合理。故被告陳家鍾辯稱：廖振磊於108 年1月30日12時41分即與湯文琪以行動電話聯絡，欲購買甲 基安非他命時，湯文琪已在新店捷運站遇到陳家鍾，若陳家 鍾真有代湯文琪聯絡石美雲，則應即打電話聯絡，不會等到 同日下午13時33分方借用湯文琪之行動電話與被告石美雲聯 絡云云，難認可採。
被告石美雲、陳家鍾原雖均聲請傳喚證人楊志賢，惟傳喚 後 未到，被告2人並已捨棄此項證據之調查（本院卷第283頁） ，附予敘明。
綜上所述，被告2人所辯均屬飾卸之詞，不足採信。其販賣第 二級毒品之犯行，事證明確，均堪以認定。 三、論罪：
㈠按毒品危害防制條例於被告本案行為後修正，並於109年7月1 5日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害 防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防 制條例規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規 定，應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例之 規定，合先敘明。
㈡次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有及販賣。核被告 石美雲、陳家鍾所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪。被告石美雲販賣第二級毒品甲 基安非他命前之持有行為，為販賣第二級毒品之行為所吸收 ，應不另論罪。被告2人就上開販賣第二級毒品之犯行，有
犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。 ㈢被告石美雲前因賭博案件，經原審以101年度簡字第3679號判 處有期徒刑3月，嗣於102年5月7日確定。又因施用毒品案件 ，經原審裁定執行觀察勒戒及強制戒治，於前開案件執行中 借執行觀察勒戒、強制戒治，於106年1月10日執行完畢出監 。另被告陳家鍾前因施用毒品案件，經原審以105年度審簡 字第2383號判處有期徒刑6月，於106年1月24日確定，嗣於1 06年3月14日執行完畢，有本院被告前案紀錄表2份附卷可參 （原審卷三第86～87、67～68頁）。被告2人受徒刑之執行完 畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，固合於刑法第47條第1項所規定累犯之要件。惟該規定關 於累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性 及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不 符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵 害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不 符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最 低本刑，司法院釋字第775號解釋可參。查經本院衡酌被告2 人所涉本案販賣第二級毒品之犯行與上開被告石美雲前案賭 博罪、被告陳家鍾前案施用毒品罪之罪質及犯罪情節均不相 同，認不予再加重其最低本刑，與上開解釋意旨並不相悖。 ㈣再按司法警察機關之任務在於打擊、追訴犯罪，依「國家禁 反言」之原則，自不能容認司法警察為了追訴犯罪而挑唆發 生或製造犯罪，故而警察職權行使法第3條第3項明文揭示： 「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之 手段為之」，以資規範。誘捕偵查類型中之「犯意誘發型」 ，因係司法警察或所吸收之線民以引誘、教唆犯罪之不正當 手段，使原無犯罪意思或傾向之人因而萌生犯意而實行犯罪 行為，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，應認屬 於違法之誘捕偵查，其因此所取得之證據不具正當性，對於 公共利益之維護並無意義，應予絕對排除，以強化被誘捕人 基本權利之保護密度。至於為因應不同犯罪類型之「機會提 供型」誘捕偵查，乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅 因司法警察或其線民提供機會，以設計之方式，佯與之為對 合行為，使其暴露犯罪事證，俟著手於犯罪行為之實行時， 予以逮捕偵辦，實務上稱之為「釣魚偵查」，歸類為偵查技 巧之一環，因而被評價為合法之誘捕偵查（最高法院99年度 台上字第3771號刑事判決參照）。本案警方係見廖振磊形跡 可疑始以現場監控、跟監證人湯文琪、廖振磊之方式查獲本
案，業據證人黃俊璋於本院證述明確，已如上述，並有現場 照片為憑（偵字第4089號卷第117～129頁）。且查獲證人廖 振磊後，警方有對廖振磊實施採尿，嗣因送驗後呈陰陰性反 應，而僅以持有第二級毒品犯行移送偵查並經臺灣臺北地方 法院以108年度簡字第2027號判處拘役30日確定之事實，業 據本院調閱上開案卷查明（廖振磊採尿及檢驗結果有受採集 尿液檢體人姓名及檢體編號對照表【108年度毒偵字第800號 卷第46頁】及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物物實驗室 濫用藥物檢驗報告【同上卷第95頁】可稽），而以廖振磊本 案係要購毒，且所購毒品尚未施用即為警查獲，是警採其尿 液送驗未呈毒品陽性反應，應屬合理。再證人湯文琪更因販 賣第二級毒品遭羈押，並與被告2人同為起訴，而上開證人 等於面臨上開羈押、追訴及審判，然均未曾表示係配合警方 進行誘捕偵查，是自無證據顯示本案警方有實施所謂釣魚偵 查之調查方式，則證人廖振磊自具有購買扣案甲基安非他命 之真意。又上開毒品交易既已完成而購毒者廖振磊已取得扣 案之甲基安非他命1包，則被告等所涉販賣第二級毒品已完 成，自不因證人廖振磊尚未施用而受影響。故被告石美雲辯 稱：廖振磊既遭警查獲持有甲基安非他命，警方豈有不對廖 振磊驗尿之理由，但廖振磊遭警移送，僅以持有毒品判處拘