臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3224號
上 訴 人
即 被 告 何新輝
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院109年度訴字第313號，中華民國109年7月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度毒偵字第2286號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用第一級毒品案件，經臺灣 新竹地方法院（下稱新竹地院）以100年度審訴字第179號判 決判處有期徒刑10月確定，經與另案合併定應執行刑並接續 執行後，於民國105年4月11日假釋出監付保護管束，於106 年8月28日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢。 詎其仍不思悔改，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於10 8年12月1日凌晨0時許，在其位於新竹縣○○鄉○○村00鄰○○○00 0號之住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命同時置於針筒內注射之方式，施用海洛因及甲基安非他 命1次。嗣於108年12月1日晚間9時35分許，在其友人何維政 位於新竹縣○○鄉○○村○○○00○0號之住處為警查獲，並扣得甲 基安非他命1包（驗前淨重0.098公克）、注射針筒7支等物 ，復經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命 及甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例 （下稱毒品條例）第10條第1項施用第一級毒品、同條例第1 0條第2項施用第二級毒品等罪嫌等語。
二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言 詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有 明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。又 此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行 為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是 否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項 及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由 ，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」 （最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，係指本次再 犯（不論毒品條例修正前、後）距最近一次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放已逾3年者，不因其間有無犯施用毒品 罪經起訴、判刑或執行而受影響：
㈠87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品 者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念， 認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒 治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足 ，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相 關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策 明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為 患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦 易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年 新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「 附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治 」雙軌治療模式。本次109年1月15日修正公布、同年7月15 日施行之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條 文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者 監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產 生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積 之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人 力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正， 擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能 視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施 用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」 身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病 為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。 ㈡毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視 為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品 者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命 完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強 制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般 預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責 機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12 月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即 是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區 追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因 涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機 構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事 責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時
，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具 懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其 復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民 生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除 毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者 ，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次 修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯 」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件 緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品 初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒 或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3 年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3 年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒 戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構 內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善 其至完全戒除毒癮。
㈢綜上所述，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3 年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期， 建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」， 只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其 間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高 法院109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照）。從而 ，最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議所為統一 法律見解之決議意旨，已不再援用及供參考。
四、本次毒品條例修正施行前，已繫屬於法院之施用毒品案件， 倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，因有上開法律規定與 實務見解改變之情事變更事由，起訴程序即屬違背規定，法 院應諭知不受理之判決：
㈠本次毒品條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」 、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒 治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用 ，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。又 衡酌機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒 戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮 商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施 用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與 及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病 患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之 觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理
人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例 又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣 貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自 行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距 最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年 ，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視 其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，毋庸逕向 法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源 。
㈡法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循 醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康 權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公 平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職 權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對 於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦 與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（ 現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇， 即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之 唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者 裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。
㈢至本次修正後之毒品條例第35條之1第2款固然規定：「審判 中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正 後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁 定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判 決或不付審理之裁定」，法文似指明依修正後規定檢察官「 應」為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決；亦即法院應 為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」為不 起訴處分之此一要件。然則，依毒品條例規定，檢察官為不 起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 之情形，但依本次修正之毒品條例，於被告符合「3年後再 犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治 療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後為不起訴 處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即 為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），是以檢察官依法有其 多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法院聲請裁定 觀察、勒戒或強制戒治，檢察官亦有可能逕為附命完成戒癮 治療之緩起訴處分，即不當然有所謂「應」為不起訴處分之 情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定 『應』為不起訴處分」之前提；而此項前提要件既無法成就，
自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，上揭毒品條例 第35條第2款後段即無適用之餘地，其理至為灼然。再者， 本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於 法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經 濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後 之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』 」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒 或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提 出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越毒 品條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則 ，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥 適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性 之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使 ，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法 院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修 正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原 則之虞。故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察、 勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且有違憲法平等原則之 虞，自不能作為適用本款之適法指引。
㈣綜上所述，本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於 法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定 ，應逕依修正後規定處理。倘符合上揭「3年後再犯」之情 形者，依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條 等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處 遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」 或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追 訴處罰；而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事 由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知 不受理之判決（最高法院109年度台上字第3826號判決同此 意旨）。
五、經查：
㈠上訴人即被告甲○○（下稱被告）前因施用毒品案件，經新竹 地院以87年度毒聲字第24號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，並由臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢 署）檢察官以87年度偵字第2919號為不起訴處分確定；又於 上開觀察、勒戒後5年內再犯施用第一、二級毒品案件，經 新竹地院以93年度毒聲字第141號裁定送觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品之傾向，再由新竹地院以93年度毒聲字第31 2號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年6月10日停止戒 治出所，所餘戒治期間付保護管束，於94年11月4日保護管
束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經新竹地檢署檢察 官以94年度戒毒偵字第19號為不起訴處分確定；又於前開強 制戒治執行完畢後5年內，因①施用第一級毒品案件，經新竹 地院以94年度訴字第777號判決判處有期徒刑7月確定；②施 用第一、二級毒品等案件，經新竹地院以95年度訴字第228 號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行刑有期徒刑1年 2月確定；③竊盜案件，經新竹地院以93年度易字第460號判 決判處有期徒刑2年10月；嗣因減刑暨定其應執行刑，經新 竹地院以96年度聲減字第1175號裁定，就上開①②所示之罪分 別減為有期徒刑3月又15日、5月、3月，並就上開①②③所示之 罪定其應執行有期徒刑3年8月又15日確定，於98年2月24日 縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，於98年8月17 日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論 ，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第37至96頁） ，是以被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，雖有多次 因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢，但迄今並 無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，堪 以認定。
㈡本案被告被訴施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之時間為108年12月1日凌晨0時許，距被告最近一次觀察 勒戒及強制戒治執行完畢即94年11月4日，已逾3年，核屬毒 品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因其間是否 另犯施用毒品案件經起訴、判刑或執行而受影響。至被告雖 曾於107年間因施用第一、二級毒品案件，經新竹地檢署檢 察官於107年9月5日以107年度毒偵字第1544號為附命完成戒 癮治療之緩起訴處分，惟因被告於緩起訴期間內，有未按時 服用替代毒品美沙冬連續達7日以上之情形，為新竹地檢署 檢察官於108年2月19日以108年度撤緩字第73號撤銷上開緩 起訴處分，並於108年4月15日以新竹地檢署108年度撤緩毒 偵字第98號提起公訴，嗣經新竹地院以108年度訴字第357號 判決分別判處有期徒刑8月、6月，再經本院以108年度上訴 字第3410號判決上訴駁回而確定，現正執行中，有上開案號 之緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、起訴書、本院被告前 案紀錄表在卷可查（見本院卷第121至122頁、第123至124頁 、第125至126頁、第37至96頁），惟因戒癮治療始為該附命 緩起訴處分之核心治療方式，並得取代觀察、勒戒或強制戒 治等處遇，期能完全戒除被告之毒癮，故被告在戒癮治療未 完成前，上開附命緩起訴處分既經撤銷，要難謂得與觀察、 勒戒或強制戒治等處遇已執行完畢等同視之。茲觀修正後毒 品條例第23條第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢
釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，則依被告被訴本件行 為時回溯3年內既未曾接受觀察、勒戒或強制戒治等處遇， 自無從適用該規定予以追訴處罰，附此敘明。
㈢揆諸前開說明，本件於本次毒品條例修正施行後，應由檢察 官重啟處遇程序，針對個案具體審酌，聲請法院裁定觀察、 勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法 處理，不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開 法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背 規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判 決。
六、原審以被告施用第一、二級毒品罪證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟本案於本次毒品條例修正施行後，應由檢察官 重啟處遇程序，不得對被告為追訴處罰，檢察官前所為之起 訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程 序即屬違背規定，應諭知不受理判決，業經本院論述於前， 原審未及適用新法，而對被告論罪科刑，容有違誤。被告提 起上訴雖未明白指摘及此，僅略謂原審判處有期徒刑11月， 於毒品條例修正施行後，應以新法對其較為有利等語，惟原 判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決 撤銷，改諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日