臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2997號
上 訴 人
即 被 告 李怡如
選任辯護人 楊愛基律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 唐浩倫
選任辯護人 陳君維律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 張嘉玲
選任辯護人 王淑琍律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 廖建凱（原名廖建羽）
選任辯護人 劉世興律師
曹智涵律師
武傑凱律師
上 訴 人
即 被 告 詹政勲
選任辯護人 江政俊律師
上 訴 人
即 被 告 曾信凱
選任辯護人 李靜華律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院109年度訴字第58號，中華民國109年5月15日第一審
判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第32755
號、第33832號、第34390號、109年度偵字第1449號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○、己○○有罪部分均撤銷。
甲○○犯如附表編號4所示之罪，處如附表編號4主文欄所示之刑。緩刑參年，並應於本判決確定後陸月內，向公庫支付新臺幣參萬元。
戊○○、丁○○犯如附表編號4所示之罪，各處如附表編號4主文欄所示之刑。
乙○○犯如附表編號2至4所示之罪，各處如附表編號2至4主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年肆月。
丙○○犯如附表編號1至9所示之罪，各處如附表編號1至9主文欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月。
己○○犯如附表編號1至9所示之罪，各處如附表編號1至9主文欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、丙○○、己○○（原名廖建羽）、乙○○、甲○○、戊○○（起訴書及 原審判決均誤載為「勳」，應予更正）、丁○○、謝侑綸（所 犯關於附表編號5至9部分另經原審判處罪刑，現由本院109 年度上訴字第3964號案件審理），均知悉4-甲基甲基卡西酮 （4 -methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、愷他 命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒 品，不得非法販賣、持有，為賺取報酬，竟共同意圖營利， 基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由丙○○、己○○負責提供愷 他命或含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡 包），並以電腦或門號0000000000、0000000000、00000000 00號行動電話，以「跑得快車行」、麗莎時尚會館」或「我 最快車行」等名義發送隱喻販毒品咖啡包、愷他命之文字訊 息予不特定人，丙○○、己○○、乙○○、甲○○於持用公線門號手 機（下稱公機）接獲購毒者來電後，與之談妥交易毒品之品 項、數量、金額及交易時間、地點，並使用行動電話或通訊 軟體FACETIME聯繫乙○○、戊○○，或由己○○自行前往指定地點 交易毒品咖啡包、愷他命並收取價金之方式，共同販賣含有 上開第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、愷他 命牟利，乙○○、丁○○、戊○○各就所販出每包新臺幣（下同） 2,000元或3,000元之愷他命可取得200元或300元、每包700 元之毒品咖啡包可取得200元之報酬，餘款歸由丙○○或己○○ 所有或共有，其等謀議既定，則依上開分工模式，各為下列
行為：
(一)丙○○、己○○分別於如附表編號1至3、5至7所示時間接獲酆以 媗、高文隆、黃沐雄之來電，談妥欲交易愷他命、毒品咖啡 包之數量、金額及交易地點等相關事宜後，再聯繫具販賣第 三級毒品犯意聯絡之乙○○、謝侑綸，由己○○、乙○○、謝侑綸 分別於附表編號1至3、5至7所示時間、地點，以如附表編號 1至3、5至7所示方式，將丙○○與己○○提供如附表編號1至3、 5、6所示數量之愷他命、附表編號7所示數量之毒品咖啡包 分別交付酆以媗、高文隆、黃沐雄，並收取如附表編號1至3 、5至7所示價金，嗣由乙○○、謝侑綸扣除如附表編號2、3、 5至7所示之報酬後，剩餘款項再交付丙○○、己○○（各次交易 之對象、時間、地點、方式、毒品種類及數量、金額，詳如 附表編號1至3、5至7所載）。
(二)丙○○、己○○因於民國108年5月20日至同年月26日期間無法接 聽購毒者電話，遂以15,000元委請具販賣第三級毒品犯意聯 絡之乙○○持用公機接聽電話，並由丁○○代為轉交公機及毒品 予乙○○，如乙○○不便接聽電話時，即改由同具販賣第三級毒 品犯意聯絡之甲○○代為接聽並與購毒者議定交易事宜，嗣甲 ○○持公機於附表編號4所示時間接獲酆以媗來電，談妥欲交 易毒品愷他命之數量、金額及交易地點等相關事宜後，再聯 繫具販賣第三級毒品犯意聯絡之戊○○於附表編號4所示時間 、地點，以如附表編號4所示方式，將乙○○、甲○○交付如附 表編號4所示愷他命1包交付酆以媗，並收取價金3,000元， 嗣由戊○○扣除300元報酬後，剩餘款項2,700元再交付丙○○， 而乙○○並因此獲得15,000元之報酬（此次交易之對象、時間 、地點、方式、毒品種類及數量、金額，詳如附表編號4所 載）。
(三)丙○○、己○○分別於附表編號8、9所示時間接獲黃沐雄來電， 談妥欲交易毒品咖啡包之數量、金額及交易地點等相關事宜 後，再聯繫同具販賣第三級毒品犯意聯絡之謝侑綸於附表編 號8至9所示時間，前往指定地點，欲將丙○○與己○○提供如附 表編號8、9所示數量之毒品咖啡包交付黃沐雄，惟雙方因故 未完成交易而未遂（各次交易之對象、時間、地點、方式、 毒品種類，詳如附表編號8、9所載）。 二、嗣桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署 檢察官指揮偵辦，依原審法院核發通訊監察書就丙○○、己○○ 持用上開門號之行動電話實施通訊監察及蒐證後，經警持檢 察官核發之拘票分別於108年7月25日16時2分許，在桃園市○ ○區○○路000巷00號居所前，拘提丙○○到案；於同日16時50分 許，在桃園市○○區○○路000巷00號拘提己○○到案；同日16時2
0分許，在桃園市○○區○○路000號拘提戊○○到案；同日16時20 分許在桃園市○○區○○路0段000號前，拘提丁○○到案；108年1 1月19日17時許在桃園市○○區○○路000號拘提甲○○到案；108 年12月4日17時42分許許在桃園市○○區○○○街00號5樓拘提乙○ ○到案，因而查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查 後追加起訴。
理 由
一、程序事項：
(一)上訴人即被告丙○○及其辯護人主張本案應與被告丙○○所犯亦 由本院審理中之違反毒品危害防制條例案件（即本院109年 度上訴字第2097號、第2672號）合併審理云云（見本院卷第 61至63、218頁）。惟按刑事訴訟法第7條所定之相牽連案件 ，「得」予合併審判，乃同法第6條所明定，此係使法院得 藉由案件之合併審判，避免訴訟活動或證據調查重複之勞費 ，且防止裁判歧異，並能適切地確定刑罰權存在及其範圍， 以實現妥速審判之目的。惟相牽連案件於客觀合併時（如一 人犯數罪），被告固得受有避免反覆應訴之利益，但亦會使 案件審理長期化、複雜化，而於主觀合併時（如數人共犯或 同時犯罪等），複數被告利害未必一致，亦可能有權利保護 欠周之疑慮，即應以分別審理為原則，是以就相牽連案件之 合併審判與否，係屬審判長之訴訟指揮權，應視個別案件審 理之進度及必要，於訴訟經濟之達成及無礙於被告訴訟防禦 權之範圍內決定，未必應受當事人主觀意見所拘束。則法院 決定是否合併審判，甚至於合併審判後再予分離，均屬訴訟 指揮權行使之一環，如自訴訟整體程序觀察，並未濫用，仍 難認所踐行之訴訟程序因此違法（最高法院109年度台上字 第5230號判決意旨參照）。查被告丙○○於附表編號1至9所示 販賣第三級毒品種類、時間、地點、對象等均與本院另案10 9年度上訴字第2079號、第2672號案件不同，是被告丙○○本 案所犯與另案犯行並不相同，雖為一人犯數罪之相牽連案件 關係，但無任何證據共通性可言，對訴訟經濟之促進，難認 有所助益，況被告丙○○之辯護人於審理時，僅主張因同時犯 案，經檢察官分別起訴、追加起訴，致量刑過重云云（見本 院卷第218、483至484頁），然縱被告丙○○所犯另案與本案 的數罪合於併罰之要件，仍得於該二案件確定後，由檢察官 聲請法院定其應執行之刑，非必不利於被告。是被告丙○○及 其辯護人請求合併審判等語，難認有據。
(二)本判決下述所引用被告丙○○、上訴人即被告己○○、甲○○、乙 ○○、戊○○、丁○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告丙
○○等6人及其等辯護人於本院準備程序時對該等證據能力均 表示沒有意見（見本院卷第228、261至262頁），且迄言詞 辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有 證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明 係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上列犯罪事實，業據被告丙○○、己○○、甲○○、乙○○、戊○○、 丁○○分別於偵訊、原審訊問、準備程序、審理及本院準備程 序、審理時均坦承不諱，核與證人即購買毒品者酆以媗、高 文隆、黃沐雄於警詢、偵訊證述購買毒品之情節、證人即共 同被告謝侑綸於警詢、偵訊及法院審理時供述之情節大致相 符大致相符，並有寄發販售毒品之簡訊翻拍照片、車牌號碼 000-0000號（車主郭富傑，由乙○○使用）、AWJ-3168號（車 主為戊○○之母李淑娟）、ALJ-8299號（車主為謝侑綸之母李 靜宜）自用小客車車輛詳細資料報表、通訊監察譯文、現場 蒐證照片等資料附卷可稽（見108偵32755卷三第99至100頁 、108偵32755卷二第81頁、108偵33832卷第69、139頁，及 相關被告供述、證人證述、書證之出處，詳如附表「證據卷 頁」欄所示）。從而，被告丙○○、己○○、甲○○、乙○○、戊○○ 、丁○○前開所為任意性自白，既有上開補強證據資為佐證， 核與事實相符，堪予採信。
(二)至檢察官雖認被告丙○○、己○○就附表編號7至9所販賣及未及 販出之毒品咖啡包係含有甲基安非他命、MDMA之混合毒品（ 見追加起訴書第2、6頁及附表第2頁），然查，依被告丙○○ 、己○○於本院審理時供稱：我們所販賣之毒品咖啡包外觀都 一樣，且都有封口等語（見本院卷第479、480頁），又本案 相關之同案被告均未查獲持有含第二級毒品甲基安非他命、 MDMA之毒品咖啡包，且被告丁○○為警查獲、供以販賣之毒品 咖啡包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認含第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠 ）等成分，有內政部警政署刑事警察局108年8月30日刑鑑字 第1080074268號鑑定書在卷可稽（見偵25317卷五第398頁及 反面），則被告丙○○、己○○所販賣及未及販出之毒品咖啡包 是否混（含）有甲基安非他命、MDMA等成分，已非無疑。再 佐以本案購毒者高文隆、黃沐雄、酆以媗為警查獲之採尿結 果均未含有第二級毒品甲基安非他命或MDMA成分，此有黃沐 雄、酆以媗、高文隆之本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方
檢察署檢察官108年度毒偵字第4250號、第4268號、第4259 號不起訴處分書在卷可參（見本院卷第345至356頁），檢察 官並未提出積極證據以證明被告丙○○等人所販出之毒品咖啡 包含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA，甚或第三級毒品愷 他命成分，或指明調查證據方法以供本院審究，依罪證有疑 利於被告之原則，認被告丙○○、己○○就附表編號7至9與謝侑 綸所共同販賣及未及販出之毒品咖啡包含有第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮成分，是檢察官此部分所指，尚有誤會。至另 案所扣得之毒品咖啡包，固尚含有微量之第四級毒品硝西泮 成分，惟被告丙○○、己○○已供明對於咖啡包內之詳細成分並 不知悉（見本院卷第479頁），且卷內並無其他積極證據足 認被告丙○○、己○○明知或可得而知所欲販售毒品咖啡包尚含 有第四級毒品，自難逕論被告丙○○、己○○主觀上有販賣第四 級毒品之犯意而有販賣第四級毒品之犯行，附此敘明。(三)按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖， 進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有 所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復 無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如 何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒 品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風 險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所 之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販 賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而 不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案係由被告丙○○編寫 並發送隱晦之販毒簡訊予不特定人，再由購毒者撥打簡訊上 電話聯繫欲購買毒品，接聽購毒者來電之人才以通訊軟體FA CETIME聯絡運毒車手前往與購毒者進行毒品交易，則買賣毒 品雙方非必然相識，堪認被告丙○○等6人與購毒者酆以媗、 高文隆、黃沐雄均無特殊私人情誼，倘無從中賺取量價、投
機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣第三級罪刑之重典，無端義 務無償為他人代購毒品之理，況被告乙○○並供稱：我妻子甲 ○○知道我參與販毒，我掌機有時在睡覺，她會主動幫我接聽 買家打來的電話，再叫我起床繼續聯繫，當時因缺錢要養兒 子，也要繳幼稚園學費才販毒；我掌機期間，己○○告訴我等 他從彰化做事回來再給我15,000元報酬，他確實有給我，當 車手報酬送愷他命2,000元抽200元等語（見108偵33832卷第 12至13、96頁），足認被告丙○○等6人如附表各次販賣第三 級毒品既遂、未遂犯行確有賺取價差以營利之主觀犯意。(四)綜上所述，本案事證已臻明確，被告丙○○等6人所犯如附表 所示之販賣第三級毒品（含未遂）犯行，均堪認定。三、新舊法比較：
被告丙○○等6人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第1 7條第2項等規定，業於109年1月15日總統華總一義字第1090 0004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施 行，自有新舊法之適用問題。又行為後法律有變更，致發生 新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束 人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外， 比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各 該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守 之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參見最高 法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。
(一)查被告丙○○等6人犯本件共同販賣第三級毒品犯行後，毒品 危害防制條例第4條第3項之構成要件固未修正，但關於法定 刑部分，修正前原規定「處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7百萬元以下罰金」，修正後則為「處7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金」亦即修正後毒品危害防制 條例第4條第3項之併科罰金刑有所提高，對被告丙○○等6人 較為不利。
(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項 有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格，難認有利於被告 丙○○等6人。
(三)從而，綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第 4條第3項、第17條第2項等相關規定，以整體觀之，新修正
之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，爰一 體適用被告丙○○等6人行為時即109年7月15日修正施行前之 毒品危害防制條例規定。至原判決雖未及比較毒品危害防制 條例修正前、後之規定，惟原審適用修正前毒品危害防制條 例第4條第3項、第17條第2項規定予以論罪科刑並無違誤， 且不影響判決本旨，此部分爰不作為撤銷理由並補正之，附 此說明。
四、論罪：
(一)被告所犯罪名：
⒈核被告丙○○、己○○就事實欄一(一)、(二)即附表編號1至7所 為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪（共7罪）；就事實欄一(三)即附表編號8、9所為 ，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪（共2罪）。
⒉核被告乙○○就附表編號2至4所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
⒊核被告甲○○、戊○○、丁○○就附表編號4所為，各係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。 ⒋又被告丙○○、己○○、乙○○、甲○○、戊○○、丁○○意圖販賣而持 有第三級毒品愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成 分之毒品咖啡包之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。
(二)共犯之說明：
按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙 、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又 共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為 為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘 具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責 （最高法院34年上字第862號、77年台上字第2135號判例、9 9年度台上字第1323號判決意旨參照）。被告丙○○、己○○就 附表編號1；被告丙○○、己○○、乙○○就附表編號2、3；被告 丙○○、己○○、乙○○、甲○○、戊○○、丁○○就附表編號4；被告 丙○○、己○○與謝侑綸就附表編號5至9所示犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。
(三)刑之加重減輕：
⒈被告丙○○前於104年間因幫助販賣第三級毒品未遂案件，經原 審法院以105年度簡字第39號判處有期徒刑1年，緩刑2年， 緩刑期間付保護管束，並附緩刑負擔確定。嗣被告丙○○未履 行負擔，由原審法院以106年度撤緩字104號裁定撤銷緩刑宣 告，並經本院106年度抗字第1047號裁定駁回抗告確定後， 入監執行於107年10月22日縮短刑期執畢出監，有被告丙○○ 之本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第145至146頁） 。是被告丙○○於執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為 避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最 低本刑，茲考量被告丙○○構成累犯之前科即幫助販賣第三級 毒品未遂案件，本應產生警惕作用，卻猶漠視法律之禁制規 範，不顧毒品流通對於人體健康及社會治安之危害性，故意 再犯本案罪質相近、情節更為嚴重之販賣第三級毒品既遂、 未遂罪，足見其有一定特別之惡性、刑罰之反應力薄弱，具 矯正之必要性，並參酌毒品危害防制條例設有販賣毒品罪名 ，乃基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益 ，因認就本案適用刑法第47條第1項累犯加重之規定並無罪 刑不相當之情事，爰就被告丙○○所犯如附表所示各罪，均依 刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告丙○○、己○○已著手於附表編號8、9所示販賣第三級毒品 犯行，惟查無已售出之事實，其犯罪係屬未遂，均應依刑法 第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ⒊被告丙○○、己○○、乙○○、甲○○、戊○○、丁○○分別於偵查、原 審及本院準備程序、審理時均自白如附表所示販賣第三級毒 品之犯行（詳如附表「證據卷頁」欄所示被告供述部分）， 均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 。
⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有 特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。而修正前販 賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣7百萬元以下罰金」，又同為販賣第三級毒品者，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互通有無 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此
類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，縱因偵審中自白犯罪 減輕其刑（有期徒刑減輕為3年6月以上），仍不可謂不重。 基此，倘依其販賣第三級毒品犯罪情狀，處低於有期徒刑7 年，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，以符合罪責原則。查本件被告乙○○、甲 ○○、戊○○、丁○○販賣第三級毒品犯行，以其等參與情節論之 ，或僅分擔運送毒品，或僅接聽電話，而所獲得之利益非鉅 ，乙○○販賣對象僅有酆以媗、高文隆2人、次數3次，甲○○、 戊○○、丁○○販賣對象僅酆以媗、次數1次，且均屬小額零星 販賣，要與中、大盤毒梟者之犯罪情節明顯有別，惡性尚非 重大不赦。然被告乙○○、甲○○、戊○○、丁○○所犯販賣第三級 毒品罪為法定本刑7年以上有期徒刑之重典，依社會一般觀 念及法律情感，認為所犯販賣第三級毒品罪，即使科處法定 最低本刑仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法 重，當足引起一般人之同情，認有情輕法重、堪予憫恕之情 形，爰就被告乙○○、甲○○、戊○○、丁○○所涉如附表所示各犯 行，均依刑法第59條規定酌減其刑。至被告丙○○、己○○共同 販賣第三級毒品部分，衡其犯罪情狀，不僅提供毒品，且親 自接聽或委由他人接聽購毒者來電，並收取乙○○、戊○○除報 酬後之其餘犯罪所得花用，其等犯行對於國人身心健康及社 會秩序實已造成危險，危害社會治安不可謂為輕微，犯罪情 狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，況修正前毒品危害防 制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑固為「7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然被告丙○ ○、己○○經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑，販賣毒品未遂部分亦依未遂犯規定遞減輕其刑，均難 認有何情輕法重之情事，無再依刑法第59條規定減輕其刑之 餘地。被告丙○○及其辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑 （見本院卷第484頁），難認有據。
⒌被告丙○○就上開加重減輕事由依法先加後減，並就附表編號8 、9所示之罪遞減之。被告己○○就附表編號8、9所示之罪、 被告甲○○、乙○○、戊○○、丁○○就其各所犯之罪均依次遞減之 。
(四)數罪關係：
按接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵 害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，自一般社會健全 觀念上視之，難以強行分開，以視為一個行為之數個舉動， 合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言；集合犯係一
犯罪構成要件類型，立法者已預設該項犯罪須持續實行之複 次行為，具備反覆、延續之行為特徵，其個別行為雖具獨立 性而能單獨成罪，仍予以總括或擬制成一犯罪構成要件始足 當之。而立法者所定販賣毒品罪，其構成要件，並無必須反 覆或繼續實行始能成立，亦無予以總括或擬制為一個犯罪構 成要件之情形，且販賣行為常有單一或偶發性販賣之情形， 亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵，自無從成立集合犯或 接續犯之餘地（最高法院102年台上字第1971號判決意旨參 照）。則依上開裁判意旨說明，被告乙○○就附表編號2至4所 示販賣第三級毒品罪（共3罪）；被告丙○○、己○○各就附表 編號1至7所示販賣第三級毒品罪（共7罪）、附表編號8、9 所示販賣第三級毒品未遂罪（共2罪），犯意各別，行為不 同，應予分論併罰。
五、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨雖認被告丙○○、己○○與謝侑綸就附表編號7至9所販 賣及未及販出之毒品咖啡包係含有第二級毒品甲基安非他命 、MDMA之混合毒品，就此部分同時涉犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云（見追加起訴書第2、6 頁及附表第2頁），然依前揭理由欄二、(二)所述，綜合卷 內事證，僅能認定毒品咖啡包內之成分為第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮，尚難認被告丙○○、己○○與謝侑綸有公訴意旨所 指前開販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA犯行，此部分本 應為被告3人無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪 之販賣第三級毒品部分，有想像競合之裁判上一罪關係（追 加起訴書第6頁），爰不另為無罪之諭知，又此為犯罪事實 之減縮，毋庸變更起訴法條。
六、撤銷改判之理由：
(一)原審以被告丙○○等6人上開犯行事證明確，予以論罪科刑， 固非無見，惟查：
⒈被告丙○○為本案犯罪已構成累犯，並應依法加重其刑，業經 本院認定認定如上開理由欄四、(三)⒈所載，原審未論以累 犯，且未說明應否加重其刑，尚有未洽。
⒉原審認被告丙○○、己○○與謝侑綸就附表編號7至9所示販賣及 未及販出之毒品咖啡包認係含有愷他命成分之毒品咖啡包， 然無證據足其內含有愷他命成分，已如上開理由欄二、(二) 所述，此部分事實認定亦有未洽。
⒊按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴 者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法 院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一 審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全
部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰 時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內 為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法 第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更 檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內 ，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則 下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事 實，適用法律。三者不能混為一談。詳言之，檢察官依實質 上或裁判上一罪起訴之甲、乙事實，經法院審理結果，如認 為甲事實不能證明其犯罪或屬不罰，但係犯有實質上或裁判 上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實 之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部 分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判 ，均不發生變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第63 51號判決意旨參照）。依檢察官追加起訴之事實係就關於被 告丙○○、己○○與謝侑綸就附表編號7至9所為，係販賣含有第 二級毒品甲基安非他命、MDMA之毒品咖啡包（見追加起訴書 第2、6頁及附表第2頁），惟依卷內事證僅得認定毒品咖啡 包之成分含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，而無第二級毒 品甲基安非他命或MDMA成分，業經本院認明如前，揆諸前揭 說明，僅於理由中說明不構成販賣第二級毒品，就此部分不 另為無罪之諭知，毋庸變更起訴法條。原審依刑事訴訟法第 300條規定，變更檢察官所引應適用之法條加以裁判（見原 審判決書第7頁），自有違誤。
⒋依被告甲○○、乙○○、戊○○、丁○○所參與犯行、犯罪所得非鉅 ，且其等惡性並非重大，依犯罪情狀尚堪憫恕，詳如上開理 由欄四、(三)⒌所示，縱科以法定最輕本刑及適用減刑事由 後仍屬過重，原審未予審酌依刑法第59條規定減輕其刑，稍 有未洽。
⒌又刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於 被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得 宜，罰當其罪；量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪 刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱比例原則，指行 使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要 性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡 ；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上 加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量 處，禁止恣意為之。申言之，刑事罪責固具有個別性，縱屬 相類似案件，因個案情節及法院所為裁量結果各有不同，當
然不能逕執他案據為本案量刑之準據，但有期徒刑之科處， 不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規 範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，故應以行為人之 責任為基礎，依刑法第57條各款規定，就個別犯罪之動機、 手段、態樣、情節、所生危害，暨行為人之品性、素行、智 識、家庭經濟、生活狀況、犯後態度等一切情狀，而為斟酌 考量，並妥適量刑。查被告丙○○、己○○就其等所為多次販賣 第三級毒品犯罪固屬不該，惟其等均屬零星販賣，各次販賣 數量非多，犯罪情節尚非重大，且自始均坦承犯行，深表悔 悟，就個案情節而言，各罪量刑稍嫌過重，況被告丙○○、己 ○○係先後以相似之行為方式，雖所販賣之對象及毒品種類略 有不同，但均係侵害相同之社會法益，並非難以替代或回復 之個人法益，對於侵害法益之加重效應有限，且由時間、空 間之密接性及販賣之目的、手段觀之，可認行為人於該段期 間透過各罪所顯示之人格面並無不同，責任非難重複性高， 刑罰之邊際效應遞減，原判決遽定應執行刑為有期徒刑10年 10月，亦稍嫌過重。
⒍原判決附表編號3「交易毒品方式」欄記載己○○與丙○○平分報 酬（1,800元）之旨，卻於被告丙○○就此部分犯罪之項下諭 知沒收1,800元，其主文與事實及理由之記載顯有不符，亦