臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2945號
上 訴 人
即 被 告 陳志盛
選任辯護人 張漢榮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院於中華民國109年4月1日所為108年度訴字第738號第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第3079號、107年
度偵緝字第334號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○知悉硝甲西泮、甲苯基乙基氨戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯 基二甲胺丁酮、愷他命均屬毒品危害防制條例所定之第三級 毒品，不得販賣，竟與其女友丙○○（原審通緝中）共同基於 販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，以不詳手法取得含有第 三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基氨戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯 基二甲胺丁酮、愷他命等成分之物，於民國106年3月28日起 ，在基隆市○○區○○街000號0樓租屋處，使用工具分裝成含有 第三級毒品成分之咖啡包，由丙○○使用門號0000000000號行 動電話，以通訊軟體對外兜售，並於106年4月4日李朝陽、 甲○○前往上址租屋處時，由乙○○負責交付上開毒品咖啡包之 其中4包給李朝陽帶回試用，藉以招攬李朝陽等人購買上開 毒品咖啡包，而共同著手販賣第三級毒品，惟尚未交易成功 ，即為警於106年4月5日下午3時30分許，在上址租屋處執行 搜索查獲而未遂，並扣得附表所示之物，始悉上情。二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本院認定犯罪事實所憑之供述證據及非供述證據，檢察官、 被告及辯護人於本院準備程序均同意作為本案證據（本院卷 第95至100頁），且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議， 無證據足認係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或 不得作為證據之情形，經本院於審判期日依法進行調查提示 ，均有證據能力。至於未經本院採為證明被告有罪之資料， 無庸贅予探究其證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之
犯行，辯稱：我不是丙○○之男友，也沒有見過李朝陽等人， 警方從上址租屋處查獲之扣案物均與我無關等語。 ㈡經查：
⒈本案警方於106年4月5日下午3時30分許，經丙○○之同意，進 入丙○○自106年3月27日起承租、位於基隆市○○區○○街000號0 樓租屋處執行搜索，扣得如附表所示之物等情，有自願受搜 索同意書（偵1919卷第51頁）、基隆市警察局第二分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵1919卷第35至47頁）、現場 及扣案物照片(偵1919卷第101至131頁）、警員工作紀錄簿 （偵緝64卷第45頁）、職務報告（偵緝64卷第27至29頁）、 房屋租賃契約書(偵1919卷第73至77頁）可稽，並有附表所 示之物扣案可供佐證。又扣案如附表編號1至10所示之咖啡 包、錠劑、粉末、結晶物等，經送鑑驗結果，含有第三級毒 品硝甲西泮、甲苯基乙基氨戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲 胺丁酮、愷他命等成分（所含毒品成分、純度、重量，詳如 附表所示），有內政部警政署刑事警察局106年8月7日刑鑑 字第1060035318號鑑定書（偵1919卷271至277頁）、交通部 民用航空局航空醫務中心106年6月5日航藥鑑字第0000000號 、0000000Q號毒品鑑定書（偵1919卷279至282頁）可憑，此 部分事實首堪認定。
⒉關於上開扣案物之來源及用途，丙○○於偵訊時證述：上開扣 案物是我男友即被告的，於106年3月28日開始拿回上址租屋 處，我知道他在該處廚房製作毒品咖啡包，我有介紹朋友向 被告購買，我於106年4月4日以「微信」發訊息給施為傑（ 綽號「奶茶」），問他要不要試喝毒品咖啡包，施為傑於同 日中午12時許到上址租屋處，沒有拿毒品咖啡包就回去了， 他說會叫李朝陽過來拿，李朝陽及另一名我不認識的男子就 來拿4包回去試喝等語（偵1919卷第144至146頁）。核與證 人施為傑於偵訊時所證：我印象中有一次去丙○○租屋處的地 下停車場，丙○○有跟我提到她那邊有毒品咖啡包，我跟李朝 陽聊天時有講到這件事等語（偵緝334卷第203至205頁）； 證人李朝陽於偵訊時所證：我問施為傑哪邊有毒品咖啡包， 他跟我介紹丙○○那邊，我就和甲○○（綽號「綠茶」）過去， 拿4包回去試喝等語（偵緝334卷第169頁）；證人甲○○於本 院審理時所證：我於106年4月4日有陪同李朝陽去丙○○上址 租屋處，李朝陽有拿毒品回去試吃等語（本院卷第237至238 頁），均屬相合。而關於試用咖啡包之過程，證人甲○○於本 院審理時證稱其陪同李朝陽去上址租屋處，係由丙○○之男友 拿毒品給李朝陽回家試吃等語（本院卷第237至238頁），核 與證人李朝陽於偵訊時所證：我是跟男生拿毒品咖啡包等語
相合（偵緝334卷第169頁）。佐以警方從上址租屋處除扣得 業經分裝完成含有第三級毒品成分之咖啡包外，尚有為數甚 多之毒品粉末、未經封裝之咖啡包、包裝袋與攪拌機、封口 器、電子磅秤等分裝工具；且其中攪拌機1台上，採得指紋1 枚，經送鑑定結果，與檔存被告指紋卡之左拇指指紋相符乙 情，有內政部警政署刑事警察局106年5月3日刑紋字第10600 41058號鑑定書可憑（偵1919卷第175至180頁），足認被告 確與上開扣案物有關。且證人李朝陽於偵訊及原審審理時， 一致指證當時交付毒品咖啡包供其試用者，就是被告（偵緝 334卷第169頁、原審卷第152頁），足認丙○○上開供述不虛 。反觀被告，雖否認是丙○○之男友，惟其最初於警詢時係稱 僅在桃園看過丙○○1次，沒有去過上址租屋處云云，經警質 以扣案攪拌機1台為何殘留其指紋，泛稱不知道（偵緝64卷 第125至126頁）；嗣改稱係透過網路交友認識丙○○，曾去過 上址租屋處2、3次云云（偵緝64卷第91頁）；於本院準備程 序時則稱案發期間曾至上址租屋處與丙○○進行性交易，不知 扣案攪拌機何以殘留其指紋云云（本院卷第94頁），前後供 詞不一，可見其虛。又丙○○於警方查獲前，曾使用門號0000 000000號行動電話，以通訊軟體「Msseneger」傳送金色及 桃紅色包裝咖啡包各1個（外觀與附表編號4、9所示、含有 第三級毒品成分之咖啡包雷同）之照片，給帳號名稱「吳孟 軒」之人，並向對方詢問「你們現在還有玩嗎」等語，有相 關行動通訊畫面翻拍照片、扣案物照片可證（偵1919卷第13 3頁上側、105頁上側、113頁下側）；另以相同聯繫手法， 向李松彥（帳號名稱「SongYan Lee」)、施為傑（帳號名稱 「Milk Lin」）傳送枇杷膏、奶油球照片，並詢問「需要什 麼火鍋料」、「這些外面都是一個1000的 但是假如要的話 100包 25000 一個250」、「外面一個一千欸」等語，亦有 證人李松彥、施為傑於偵訊時之證述（偵緝334卷第171頁、 203頁）及相關行動通訊畫面翻拍照片可稽（偵1919卷第133 頁下側、第135至137頁）。綜上，足認上開扣案物確與被告 有關，扣案工具並經用以分裝毒品咖啡包以供販賣，由丙○○ 對外兜售，並於李朝陽前往上址租屋處試用時，由被告負責 交付毒品咖啡包給李朝陽帶回，藉以招攬李朝陽等人購買上 開咖啡包。被告辯稱其非丙○○之男友，沒有見過李朝陽等人 ，且與上開扣案物無關云云，核屬卸責之詞，無足採信。 ⒊雖證人李朝陽稱其前往上址租屋處時，丙○○不在場（偵緝334 卷第169頁），惟與證人甲○○於本院審理時所指當時丙○○及 其男友同在現場等語不合（本院卷第240頁），徵諸丙○○於 偵訊時亦未否認在場目睹李朝陽前往拿取毒品咖啡包試用之
經過情形（偵1919卷第146頁），可見李朝陽上開所述應係 記憶錯誤所致，不影響上開事實認定。又李朝陽當時既係以 「試喝」毒品咖啡包之認知，前往上址租屋處，由被告交付 「咖啡包」給李朝陽帶回，已難認被告有何故為不實之交付 ，斷絕交易可能之情形。而本案確於上址租屋處內經警扣得 數量甚多之毒品咖啡包，足以認定被告確實持有毒品咖啡包 可供販賣，自應以李朝陽於偵查中所為、與甲○○於本院審理 時所述相符之指證：我將被告所交付之「咖啡包」帶回試喝 ，含有毒品成分等語（偵緝334卷第169頁、203頁）為真實 可採。至於李朝陽嗣於原審審理時改稱係當場試喝，且沒有 藥效云云（原審卷第149頁、152頁），與證人甲○○所述及警 方確在上址租屋處內扣得大量毒品咖啡包等事證均有不合， 難認可採。
⒋按共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者， 即應對全部發生之結果，共同負責。共同正犯之成立，祇須 具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人， 亦不必每一階段均有參與。其意思之聯絡不限於事前有協議 ，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。而表示之方 法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不 可。被告持有上開扣案物，並經使用扣案工具分裝毒品咖啡 包，且於李朝陽前往試用時，負責交付毒品咖啡包給李朝陽 ，足認係以自己犯罪之意思，共同參與販毒，且已達著手實 行之階段。次按硝甲西泮、甲苯基乙基氨戊酮、3,4-亞甲基 雙氧苯基二甲胺丁酮、愷他命，均屬毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所定之第三級毒品，乃法律嚴禁之違禁物，凡 轉讓予他人者，即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用 毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活 動，形成特殊之交易管道，而有一定之交易價值。考量一般 交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤 其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，衡 諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒品交 易，一般應係為求營利。否則，倘無利可圖，豈有可能甘冒 犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅按成本 價量交付轉讓之理？且販賣毒品一般均係私密進行，交易之 毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙 方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因 素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或 價量俱臻明確外，委難查得實情。是即便未能查悉販賣毒品 之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或
轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所 未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。又販 賣毒品之營利犯意，以著手實行時有獲取不法利益之意思即 足，至於已否向買方收取對價、實際交易結果是否獲有利益 ，均所不問，且利益之型態亦非僅限於金錢一端，舉凡基於 透過毒品交易擬取得價差利潤、額外毒品、抵償債務、互易 財物等，均符合販賣毒品以營利之主觀構成要件。被告及丙 ○○二人與李朝陽等人均非親非故，亦無特殊情誼可言，如無 利可圖，自無甘冒遭查獲犯罪之風險，大費周章取得並分裝 毒品後，對外兜售並提供試用之可能，且無跡證堪認被告係 按同一價量轉售，是其無憚嚴刑竣罰買賣毒品，顯具營利意 圖。因認本案被告與丙○○共同著手實行上開行為，有從中營 利之主觀犯意，即令交易尚未成功，僅止於未遂，依上開說 明，仍不影響其營利犯意之成立。
⒌被告上訴不足採之理由：⑴按共同正犯或證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，倘其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。上訴意旨所舉李朝陽就其試喝咖啡包時丙○○是否在場，與丙○○所述不合；另就其係當場試喝或帶回試喝、咖啡包內有無毒品成分等，前後所述不一；而丙○○若干不利於被告之指述，有前後不一及欠缺補強證據等節，仍應勾稽相關事證予以斟酌取捨，而非逕認全不可採。辯護人主張證人李朝陽、丙○○等人所述內容，一律不宜作為本案證據云云，難認可採。本案依卷內事證，足以認定被告犯罪，業經本院論述如上，自應依法論罪科刑。⑵被告及丙○○在上址租屋處藏放數量不少、含有第三級毒品成分之咖啡包等物，對外兜售，並於106年4月4日提供給李朝陽等人試用，由被告負責交付咖啡包給李朝陽帶回，目的既在招攬李朝陽等人購買上開咖啡包，應無刻意提供不含毒品成分咖啡包之理。徵諸證人李朝陽自始於108年7月2日偵訊時證稱：我回去有試喝，是含有毒品的咖啡包等語（偵緝334卷第169頁）；嗣於108年7月16日偵訊時亦證稱：我和甲○○（綽號「綠茶」）去跟被告拿咖啡包試用，知道裡面有毒品等語（偵334卷第201至203頁），更無疑義。縱李朝陽曾向丙○○等人表示覺得被告交付之咖啡包是假貨，並於原審審理時翻異前詞，改稱試喝後感覺沒有藥效云云（原審卷第150頁、152頁），核與相關卷證不合，難認可採。上訴意旨憑以主張被告交付李朝陽之物是否含有毒品成分、能否構成著手販毒行為，仍有疑義云云，亦不足採。 ㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。二、論罪及駁回上訴之理由：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例部分條文已於109年1月15日 修正公布，同年7月15日生效施行。修正前第4條第3項之法 定刑為「7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，修 正後則為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」， 比較新舊法適用結果，修正後規定非有利於被告，依刑法第 2條第1項前段，應適用被告行為時之修正前規定。是核被告 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。就上開犯行，被告與丙○○有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。其等為販賣而持有第三級毒品 純質淨重20公克以上及提供試用而轉讓第三級毒品之低度行 為，均為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著 手於犯罪行為之實行而未遂，為未遂犯，惡性較既遂犯為輕 ，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈡被告前因犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，經臺灣 臺北地方法院以103年度審簡字第858號判處有期徒刑5月確 定，已於103年12月22日易科罰金執行完畢；再因犯相同罪 名，經同法院以104年度審易字第793號判處有期徒刑6月確 定，已於104年10月20日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑 執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨， 係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於
此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形， 法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指 個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規 定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。考 量被告前因犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上2罪，均 經判處有期徒刑確定並已執行完畢，竟變本加厲，再犯本案 販賣第三級毒品未遂罪，足認有特別惡性及刑罰反應力薄弱 情形，依其累犯及犯罪情節，並無上開解釋所指應不予加重 最低本刑以符合罪刑相當原則之情事，所犯上開之罪，自應 依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告兼有刑之加重及減 輕事由，依法先加後減之。
㈢原審以被告犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第4 7條第1項等規定，審酌被告所為對於國民健康及社會秩序之 危害程度不輕、所查獲毒品之數量龐大、智識程度、犯罪後 之態度等一切情狀，量處有期徒刑5年6月。並說明：1、扣 案附表編號1至10所示之物，為本案查獲之第三級毒品，屬 違禁物，除取樣鑑驗用罄部分已滅失而無須諭知沒收外，連 同其包裝袋、塑膠杯、保鮮盒容器等，因無法與毒品完全析 離，亦無析離之實益與必要，均應依刑法第38條第1項規定 宣告沒收；2、扣案附表編號11至18所示之物，均屬被告與 丙○○販賣第三級毒品所用之物，無論屬於犯罪行為人與否， 均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；3、其 餘扣案物品，或屬丙○○單獨持有支配，或無證據足認與本案 有何關聯，均不於本案宣告沒收。經核原判決之認事用法均 無違誤，量刑亦稱妥適。被告仍執陳詞，提起本件上訴，矢 口否認犯行，所辯均不足採，業經本院論駁如上，其上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 25 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品名 數量 毒品成分、純度、重量 備註 1 綠色包裝毒品咖啡包 17包(驗前總淨重約503.02公克，起訴書誤載為30.75公克) 含微量硝甲西泮 即原判決附表一編號3 2 白色結晶(含塑膠杯容器1個) 1袋(淨重15.2380公克) 含愷他命(純度83.3%，純質淨重12.6933公克) 即原判決附表一編號4 3 橘色圓形錠劑 355粒(總淨重68.0630公克，扣押物品目錄表誤載為354顆) 含硝甲西泮(純度2.6%，總純質淨重1.7696公克) 即原判決附表一編號5 4 金色包裝毒品咖啡包 56包(驗前總淨重約622.43公克) 含甲苯基乙基氨戊酮(純度約3%，驗前總純質淨重約18.67公克)及微量愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮 即原判決附表一編號7 5 米白色粉末(含保鮮盒容器1個) 1盒(驗前淨重4.12公克) 含甲苯基乙基氨戊酮(純度約42%，驗前純質淨重約1.73公克）、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮(純度約2%，驗前純質淨重約0.08公克）及微量愷他命、硝甲西泮 即原判決附表一編號9 6 淡橘色粉末 1包(驗前淨重313.57公克) 含甲苯基乙基氨戊酮(純度約48%，驗前純質淨重約150.51公克）、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮(純度約2%，驗前純質淨重約6.27公克）及微量愷他命、硝甲西泮 即原判決附表一編號11 7 橘色粉末 1包(驗前淨重7.84公克) 含甲苯基乙基氨戊酮(純度約7%，驗前純質淨重約0.54公克）、硝甲西泮(純度約3%，驗前純質淨重約0.23公克）及微量愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮 即原判決附表一編號13 8 淡橘色粉末 1包(驗前淨重592.39公克) 含甲苯基乙基氨戊酮(純度約47%，驗前純質淨重約278.42公克）、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮(純度約2%，驗前純質淨重約11.84公克）及微量愷他命、硝甲西泮 即原判決附表一編號14 9 桃紅色包裝毒品咖啡包 151包(驗前總淨重約1859.12公克) 含微量硝甲西泮、愷他命 即原判決附表一編號20 10 白色結晶 1袋(淨重0.3980公克) 含愷他命(純度75.3%，純質淨重0.2997公克) 即原判決附表一編號23 11 封口器 2台 即原判決附表一編號1、2 12 攪拌機 2台 即原判決附表一編號6、10 13 K盤 1個 即原判決附表一編號8 14 電子磅秤 1台 即原判決附表一編號12 15 未封裝之咖啡包 280包 即原判決附表一編號15、16 16 即溶咖啡包 407包 即原判決附表一編號17、18 17 未封裝之咖啡袋 960個 即原判決附表一編號19 18 空包裝袋 15,211包 即原判決附表一編號21、22