臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2672號
上 訴 人
即 被 告 張嘉玲
選任辯護人 王淑琍律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 廖建凱（原名廖建羽）
選任辯護人 武傑凱律師
曹智涵律師
劉世興律師
上 訴 人
即 被 告 吳冠穎
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院108年度訴字第1185號，中華民國109年4月10日第一
審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第283
38、32107號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○、甲○○有罪部分均撤銷。乙○○犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。
丙○○犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。
甲○○無罪。
事 實
一、乙○○、丙○○（原名廖建羽）明知愷他命均係毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，不得非法販賣、持 有，為賺取報酬，竟共同營利，基於販賣第三級毒品之犯意 聯絡，由乙○○、丙○○負責提供愷他命及先以電腦或門號0000 000000行動電話發送隱喻販賣含第三級毒品愷他命之文字訊 息予不特定人，嗣於乙○○、丙○○分別於附表編號1至3所示時 間接獲高文隆、丁○○、李睿洋之來電，談妥欲交易愷他命之
數量、金額及交易地點後，再使用行動電話或通訊軟體FACE TIME聯繫與其等同具有販賣第三級毒品犯意聯絡之真實年籍 姓名不詳之人（無證據證明為未滿18歲之人），由該送毒者 於附表編號1至3所示時間、地點，以如附表編號1至3所示方 式，將乙○○與丙○○提供如附表編號1至3所示數量之毒品愷他 命分別交付高文隆、丁○○、李睿洋，並收取如附表編號1至3 所示價金，嗣由該送毒者扣除如附表編號1至3所示之報酬後 ，剩餘款項再交付乙○○、丙○○（各次交易之對象、時間、地 點、方式、毒品種類及數量、金額，詳如附表編號1至3所載 ）。
二、嗣桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署 檢察官指揮偵辦，依原審法院核發通訊監察書就乙○○、丙○○ 持用上開門號之行動電話實施通訊監察及蒐證後，經警持檢 察官核發之拘票分別於民國108年7月25日16時2分許，在桃 園市○○區○○路000巷00號居所前，拘提乙○○到案；於同日16 時50分許，在桃園市○○區○○路000巷00號拘提丙○○到案，因 而查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查 後追加起訴。
理 由
壹、被告乙○○、丙○○有罪部分：
一、程序事項：
(一)上訴人即被告乙○○及其辯護人主張本案應與被告乙○○所犯亦 由本院審理中之違反毒品危害防制條例案件（即本院109年 度上訴字第2097號、第2997號）合併審理云云（見本院卷第 49至50、155頁）。惟按刑事訴訟法第7條所定之相牽連案件 ，「得」予合併審判，乃同法第6條所明定，此係使法院得 藉由案件之合併審判，避免訴訟活動或證據調查重複之勞費 ，且防止裁判歧異，並能適切地確定刑罰權存在及其範圍， 以實現妥速審判之目的。惟相牽連案件於客觀合併時（如一 人犯數罪），被告固得受有避免反覆應訴之利益，但亦會使 案件審理長期化、複雜化，而於主觀合併時（如數人共犯或 同時犯罪等），複數被告利害未必一致，亦可能有權利保護 欠周之疑慮，即應以分別審理為原則，是以就相牽連案件之 合併審判與否，係屬審判長之訴訟指揮權，應視個別案件審 理之進度及必要，於訴訟經濟之達成及無礙於被告訴訟防禦 權之範圍內決定，未必應受當事人主觀意見所拘束。則法院 決定是否合併審判，甚至於合併審判後再予分離，均屬訴訟 指揮權行使之一環，如自訴訟整體程序觀察，並未濫用，仍 難認所踐行之訴訟程序因此違法（最高法院109年度台上字
第5230號判決意旨參照）。查被告乙○○於附表編號1至3所示 販賣第三級毒品種類、時間、地點、對象等均與本院另案10 9年度上訴字第2079號、第2997號案件不同，是被告乙○○本 案所犯與另案犯行並不相同，雖為一人犯數罪之相牽連案件 關係，但無任何證據共通性可言，對訴訟經濟之促進，難認 有所助益，況被告乙○○之辯護人於審理時，僅主張因同時犯 案，經檢察官分別起訴、追加起訴，致量刑過重云云（見本 院卷第295頁），然縱被告乙○○所犯另案與本案的數罪合於 併罰之要件，仍得於該二案件確定後，由檢察官聲請法院定 其應執行之刑，非必不利於被告。是被告乙○○及其辯護人請 求合併審判等語，難認有據。
(二)本判決下述所引用被告乙○○、上訴人即被告丙○○以外之人於 審判外之陳述，檢察官、被告乙○○、丙○○及其等辯護人於本 院準備程序時對該等證據能力均同意做為證據（見本院卷第 158至159頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審 酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之 其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有 不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自 得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上列犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○於偵訊、原審準備程序 、審理及本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人即購 買毒品者高文隆、丁○○、黃沐雄於警詢、偵訊證述購買毒品 之情節大致相符，並有通訊監察譯文、現場監視器翻拍照片 等資料附卷可稽（相關被告供述、證人證述、書證之出處， 詳如附表「證據卷頁」欄所示）。從而，被告乙○○、丙○○前 開所為任意性自白，既有上開補強證據資為佐證，核與事實 相符，堪予採信。
(二)按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖， 進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有 所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復 無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如 何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異
，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒 品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風 險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所 之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販 賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而 不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告乙○○、丙○○以簡訊 隨機發送販毒簡訊，並於接獲購毒者來電時以通訊軟體FACE TIME聯絡真實姓名年籍不詳之送毒者前往進行毒品交易，則 買賣毒品雙方非必然相識，堪認彼此均無特殊私人情誼，倘 無從中賺取量價、投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣第三級 罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，足認被告 乙○○、丙○○如附表各次販賣第三級毒品犯行確有賺取價差以 營利之主觀犯意。
(三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○、丙○○如附表編號 1至3所示販賣第三級毒品犯行，均堪認定。
三、新舊法比較：
被告乙○○、丙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第 17條第2項等規定，業於109年1月15日總統華總一義字第109 00004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日 施行，自有新舊法之適用問題。又行為後法律有變更，致發 生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘 束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外 ，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用 各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵 守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參見最 高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨）。(一)查被告乙○○、丙○○犯本件共同販賣第三級毒品犯行後，毒品 危害防制條例第4條第3項之構成要件固未修正，但關於法定 刑部分，修正前原規定「處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7百萬元以下罰金」，修正後則為「處7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害防 制條例第4條第3項之併科罰金刑有所提高，對被告乙○○、丙
○○較為不利。
(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項 有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格，難認有利於被告 乙○○、丙○○。
(三)從而，綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第 4條第3項、第17條第2項等相關規定，以整體觀之，新修正 之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，爰一 體適用被告乙○○、丙○○行為時即109年7月15日修正施行前之 毒品危害防制條例規定。至原判決雖未及比較毒品危害防制 條例修正前、後之規定，惟原審適用修正前毒品危害防制條 例第4條第3項、第17條第2項規定予以論罪科刑並無違誤， 且不影響判決本旨，此部分爰不作為撤銷理由並補正之，附 此說明。
四、論罪：
(一)核被告乙○○、丙○○就事實欄一即附表編號1至3所為，均係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（ 共3罪）。又被告乙○○、丙○○販賣前意圖販賣而持有第三級 毒品愷他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。
(二)按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙 、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又 共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為 為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘 具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責 （最高法院34年上字第862號、77年台上字第2135號判例、9 9年度台上字第1323號判決意旨參照）。被告乙○○、丙○○與 負責送毒之真實姓名年籍不詳之成年人間，就附表編號1至3 所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。(三)刑之加重減輕事由：
⒈被告乙○○前於104年間因幫助販賣第三級毒品未遂案件，經原 審法院以105年度簡字第39號判處有期徒刑1年，緩刑2年， 緩刑期間付保護管束，並附緩刑負擔確定。嗣被告乙○○未履
行負擔，由原審法院以106年度撤緩字104號裁定撤銷緩刑宣 告，並經本院106年度抗字第1047號裁定駁回抗告確定後， 入監執行於107年10月22日縮短刑期執畢出監，有被告乙○○ 之本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第109至110頁） 。是被告乙○○於執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為 避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最 低本刑，茲考量被告乙○○構成累犯之前科即幫助販賣第三級 毒品未遂案件，本應產生警惕作用，卻猶漠視法律之禁制規 範，不顧毒品流通對於人體健康及社會治安之危害性，故意 再犯本案罪質相近、情節更為嚴重之販賣第三級毒品罪，足 見其有一定特別之惡性、刑罰之反應力薄弱，具矯正之必要 性，並參酌毒品危害防制條例設有販賣毒品罪名，乃基於防 制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益，因認就本 案適用刑法第47條第1項累犯加重之規定並無罪刑不相當之 情事，爰就被告乙○○所犯如附表所示各罪，均依刑法第47條 第1項規定加重其刑。
⒉被告乙○○、丙○○分別於偵訊、原審及本院準備程序、審理時 自白其等所為販賣第三級毒品之犯行（詳如附表「證據卷頁 」欄所示被告供述部分），均應依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑。
⒊被告乙○○有上開加重減輕事由，依法先加後減之。 ⒋又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字 第2625號判決意旨參照）。是為此項裁量減刑時，必須就被 告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一 般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。查被告乙○○、丙 ○○共同販賣第三級毒品部分，衡其犯罪情狀，不僅提供毒品 ，且親自接聽購毒者來電，並收取送毒者除報酬後之其餘犯 罪所得花用，其等犯行對於國人身心健康及社會秩序實已造 成危險，危害社會治安不可謂為輕微，犯罪情狀在客觀上尚 不足以引起一般人同情，況修正前毒品危害防制條例第4條 第3項販賣第三級毒品罪之法定刑固為「7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然被告乙○○、丙○○經 依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，均 難認有何情輕法重之情事，無再依刑法第59條規定減輕其刑 之餘地，附此敘明。被告乙○○及其辯護人請求依刑法第59條 規定酌減其刑，難認有據（見本院卷第296頁）。(四)罪數關係：
按接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵 害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，自一般社會健全 觀念上視之，難以強行分開，以視為一個行為之數個舉動， 合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言；集合犯係一 犯罪構成要件類型，立法者已預設該項犯罪須持續實行之複 次行為，具備反覆、延續之行為特徵，其個別行為雖具獨立 性而能單獨成罪，仍予以總括或擬制成一犯罪構成要件始足 當之。而立法者所定販賣毒品罪，其構成要件，並無必須反 覆或繼續實行始能成立，亦無予以總括或擬制為一個犯罪構 成要件之情形，且販賣行為常有單一或偶發性販賣之情形， 亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵，自無從成立集合犯或 接續犯之餘地（最高法院102年台上字第1971號判決意旨參 照）。則依上開裁判意旨說明，被告乙○○、丙○○就附表編號 1至3所示販賣第三級毒品罪（共3罪），各次販賣之時、地 、對象均不同，犯意各別，均應分論併罰。是被告乙○○之辯 護人主張就被告乙○○所犯應評價為包括一罪云云（見本院卷 第50至52頁），難認有據。
五、被告乙○○、丙○○撤銷改判之理由：
(一)原審以被告乙○○、丙○○上開犯行事證明確，予以論罪科刑， 固非無見，惟查：
⒈原審就被告乙○○、丙○○就附表編號1至3所示販賣第三級毒品 罪，認與被告甲○○成立共同正犯，惟本院經調查後認不能證 明被告甲○○有此部分之犯行（詳如理由欄貳所示），是此部 分認定即有違誤。
⒉被告乙○○為本案犯罪已構成累犯，並應依法加重其刑，業經 本院認定認定如上開理由欄四、(三)⒈所載，原審未論以累 犯，且未說明應否加重其刑，尚有未洽。
⒊又刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於 被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得 宜，罰當其罪；量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪 刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱比例原則，指行 使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要 性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡 ；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上 加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量 處，禁止恣意為之。申言之，刑事罪責固具有個別性，縱屬 相類似案件，因個案情節及法院所為裁量結果各有不同，當 然不能逕執他案據為本案量刑之準據，但有期徒刑之科處， 不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規
範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，故應以行為人之 責任為基礎，依刑法第57條各款規定，就個別犯罪之動機、 手段、態樣、情節、所生危害，暨行為人之品性、素行、智 識、家庭經濟、生活狀況、犯後態度等一切情狀，而為斟酌 考量，並妥適量刑。查被告乙○○、丙○○就其等所為販賣第三 級毒品犯罪固屬不該，惟其等均屬零星販賣，各次販賣數量 非多，犯罪情節尚非重大，且自始均坦承犯行，深表悔悟， 就個案情節而言，各罪量刑稍嫌過重，況被告乙○○、丙○○係 先後以相似之行為方式，雖所販賣之對象及毒品種類略有不 同，但均係侵害相同之社會法益，並非難以替代或回復之個 人法益，對於侵害法益之加重效應有限，且由時間、空間之 密接性及販賣之目的、手段觀之，可認行為人於該段期間透 過各罪所顯示之人格面並無不同，責任非難重複性高，刑罰 之邊際效應遞減，原判決遽定應執行刑為有期徒刑5年10月 ，亦稍嫌過重。
(二)被告乙○○提起上訴主張其犯行應評價為包括一罪之集合犯， 應適用刑法第59條減輕其刑，及被告丙○○應適用刑法第59條 減輕其刑，均無理由，然原判決就被告乙○○、丙○○部分既有 前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院關於被告乙○○、丙 ○○有罪部分均予以撤銷改判。
六、爰審酌被告乙○○、丙○○均正值青年，竟不事正途，明知愷他 命對人體健康有所危害，而為政府所嚴禁，卻共同販賣愷他 命供他人施用，助長毒品氾濫，有害他人身心健康及社會治 安，殊值非難，惟考量被告乙○○、丙○○販賣第三級毒品之惡 性、犯罪情節，均較大盤毒梟稍輕，且迭於偵審程序時均坦 承犯行之犯罪後態度，兼衡被告乙○○自陳國中畢業之智識程 度，現為砂石場行政人員，未婚；被告丙○○自陳國中畢業之 智識程度，從事冷氣裝修，未婚等一切情狀（見本院卷第16 1至162頁），分別量處如主文第2、3項所示（即附表「主文 」欄所示）之刑。
七、定應執行刑：
(一)按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 ，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰 關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為 有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行 刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不 得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參 照）。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立 法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並
避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期 時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、 整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之 關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益 侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、 社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為 綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、 減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100 年度台 上字第5342號判決意旨參照）。
(二)本院審酌本案被告乙○○、丙○○所犯本件販賣第三級毒品犯行 之次數，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之 執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對其等教化效果亦不 佳，亦有害其等回歸社會。又以其等本案所犯之販賣毒品犯 行，販毒次數雖有多次，然所犯各罪係在短時間內為之，雖 各罪不符合於集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，惟考 量上開被告各次販賣毒品所得非高，數罪對法益侵害之加重 效應較低等情，就被告乙○○、丙○○所犯如附表編號1至3所示 之販賣第三級毒品共3罪，分別定如主文第2、3項所示之應 執行刑。
八、沒收之說明：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第 1 項、第3項定有明文。次按二人以上共同犯罪，關於犯罪 所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前 對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參 考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）；所 謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分 權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋 明合理之依據以認定之。共同正犯犯罪所得之沒收、追徵， 應就各人分得之數為之。是若共同正犯各成員內部間，對於 犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；倘共同 正犯個人確無所得或就犯罪所得無處分權限，且與其他成員 亦無共同處分權限者，固無從諭知沒收。然若共同正犯對於 犯罪所得實際上有共同處分權限，僅因彼此間尚未分配或分 配狀況未臻具體、明確時，參照民法第271條、民事訴訟法 第85條第1項前段等規定之法理，應按其共同正犯人數平均 計算認定個人分得之數，沒收、追徵該犯罪所得（見最高法 院109年度台上字第1154號判決意旨參照）。查：(一)本案成功交易1包愷他命3,000元，送毒者可拿取300元，成 功交易1包愷他命2,000元，送毒者可拿取200元等情，業經
被告丙○○、乙○○供承在卷（見原審108訴1185卷一第125、13 6頁），且被告丙○○、乙○○於原審審理時供稱：如果該次販 賣毒品係由我們一起接聽公線或是一起去交易毒品，錢就是 一起花用，但如果是單獨接單獨交易，就是單獨花用，不會 分給對方等語（見原審108訴1185卷一第383至384頁）。則 綜合上情，堪認被告乙○○、丙○○就本案交易成功之販賣毒品 所得報酬，即詳如附表編號1至3所示。從而被告丙○○如附表 編號1所示未扣案之交易款項，即為被告丙○○犯罪所得，且 如宣告沒收或追徵，核無「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重 要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條 件之必要」等情形，均應依刑法第38條之1第1項、第3項之 規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
(二)另被告乙○○於與本案相牽連之犯罪（即本院109上訴2079號 案件）扣得之現金158,100元，雖係另案扣押之款項，然係 被告乙○○從事販賣第三級毒品犯罪所得（含本案及相牽連犯 罪）且為警同日扣得，據被告乙○○於警詢供稱：2樓床頭櫃 皮包內查獲22,000元、床上皮包內查獲136,100元，是我販 賣愷他命及毒品咖啡包（誤載為果汁包）所得等語（見偵20 841卷二第117頁反面）；參酌被告丙○○上開關於販賣毒品若 由丙○○和乙○○2人一起接聽公線或是一起去交易毒品，錢就 是一起花用之供述，足見除被告丙○○單獨取得之販毒款項外 ，餘之被告乙○○單獨或與丙○○共同取得，或自送毒者交回之 販毒款項，且為警查獲時已於被告乙○○處扣得，是扣除附表 所示送毒者各次取得之報酬後，被告乙○○及丙○○就附表編號 2至3所示犯罪所得，為被告乙○○與丙○○共同取得，且共同使 用並無區分，依上開說明，應平均計算即各取得二分之一， 既均已扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於被 告乙○○、丙○○如附表編號2至3所示各罪項下分別諭知沒收。 另因被告乙○○、丙○○所犯本案犯行有宣告多數沒收之情形， 爰依刑法第40條之2第1項規定，所宣告之多數沒收，併執行 之，併予敘明。
貳、被告甲○○無罪部分：
一、追加起訴意旨略以：被告甲○○、同案被告乙○○、丙○○（上2 人均經本院論罪科刑如前）與曾信凱、林煒淞、詹政勲、唐 浩倫、李怡如等人係共同基於參與組織犯罪，販賣第二級及 第三級毒品之犯意聯絡，被告乙○○、丙○○為發起、主持、指 揮名為「跑得快車行」、「急速列車」、「麗莎時尚會館」 或「我最快車行」之販毒集團，由被告乙○○另承租址設桃園 市○○區○○○路0段000號5樓房間做為藏放及分裝毒品之地點，
被告乙○○、丙○○於網路散布販售毒品之廣告文字予不特定買 家，並持公機負責接聽上開販毒專線，與買家聯繫完畢後， 亦由被告乙○○、丙○○指揮將曾信凱等人每日分成上下2班， 便於24小時不間斷販賣毒品，另將含甲基安非他命、MDMA之 毒品咖啡包及愷他命等毒品，在桃園市八德區桃德路附近某 不詳地點之停車場，交予被告甲○○等人，再以私人手機使用 通訊軟體FACETIME，自108年2月間某日起，在桃園地區，買 家指定之交易地點，依序指揮、監督被告甲○○、林煒淞、曾 信凱、唐浩倫、詹政勲、或由被告丙○○、乙○○自行駕車、騎 車前往約定地點，販賣毒品多次，每成功交易毒品咖啡包70 0元、大包愷他命3,000元、小包愷他命2,000元，即可由送 毒者抽取200元、300元、200元之報酬。嗣被告乙○○、丙○○ 、甲○○分別於附表所示之時、地，以附表所示之金額，販賣 第三級毒品愷他命予高文隆、丁○○、李睿洋等人。因認被告 甲○○涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織及 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，致無從形成對被告有罪之確信，則根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即應由法院諭知被告無罪之判 決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑 事訴訟法第161 條第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性關係， 為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其 他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪 之證據（最高法院109年台上字第4490號、第3456號判決意 旨參照）。再依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書 理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據， 在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為 被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證
據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院 100年度台上字第2980號判決意旨參照）。三、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪行，無非係以被告甲○○、同案 被告乙○○、丙○○之供述、證人高文隆、丁○○、李睿洋之證述 、通訊監察譯文、現場蒐證照片及刑案現場照片（即監視器 畫面截圖）、指認犯罪嫌疑人紀錄表等為其主要論據。訊據 被告甲○○堅決否認有何販賣第三級毒品及參與組織犯罪之犯 行，辯稱：我把車借給很多人，108年4月6日及7日借給誰我 想不起來，我沒有去送毒品等語（見原審109訴1185卷一第1 86頁、本院卷第293頁）。辯護人為被告甲○○辯護稱：甲○○ 因為將白色馬自達汽車借給丙○○致警方誤會為送毒者，但附 表編號1至3所示3位買家都說沒看過甲○○，且其他送毒者也 有人開白色馬自達，本件只有共犯指訴，因丙○○與乙○○被訴 多罪，平日亦與甲○○多有往來，可能因此搞錯等語（見本院 卷第155至156頁）。經查：
(一)證人高文隆於108年7月26日警詢陳稱：警方提示門號000000 0000號行動電話108年4月6日12時38分38秒至12時52分16秒 之通訊監察譯文2通，顯示我以行動電話0000000000門號與 販毒專線電話0000000000號聯繫並交易毒品正確，我要買毒 約了龍祥街20號交貨。天羅地網監視器蒐證畫面照片中販毒 車手駕駛車牌號碼0000-00號白色馬自達自用小客車停於桃 園市龍祥街與龍泉二街OK便利商店前等候，我駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車沿龍祥街往中山路方向停於龍祥街與 龍泉二街口對向車道路邊，下車走向車牌號碼0000-00號白 色馬自達自用小客車，開啟該車左後車門上車交易毒品正確 。（問：此次與你交易毒品之對象為何人？）我只對編號2 （即林煒淞）有印象，當次則指認不出來等語（見偵28338 卷二第6至7頁)；於同日偵訊時證稱：我與跑得快車行於108 年4月6日在龍祥街OK便利商店前第一次買毒，我在車上與他 們完成交易，我在車上沒有看到裡面成員，我在後座，他們 在前座，我交錢拿到毒品後就離開等語 (見偵25317卷五P35 3頁反面、354頁反面)；於109年1月14日原審審理時證稱：1 08年4月6日我使用門號0000000000號行動電話叫「菸」過來 ，「菸」就是指K他命，對話中有說「白色馬3」就是要上車 交易，我上車進入後座男性賣家就問買多少，從我們會合、 交貨、交錢，上車到下車不到3分鐘。我都坐在後座，不會 跟駕駛面對面，108年4月6日這次駕駛有沒有轉過來收錢或 交貨，我沒有記那麼清楚，如果沒有轉過來，駕駛會有點側 身，這次我沒有印象是跟甲○○交易，對於甲○○是否曾經與我 交易也不是很有印象。跟我交易毒品的人會換來換去，我在
警詢時只有對指認編號2之林煒淞有印象，其他人沒有辦法 指認出來，因為趕快買一買走了，又不是很熟，不會聊天等 語（見原審108訴1185卷一第199至203、206至207頁）。則 依證人高文隆前後所述，除能確認在108年4月6日與之交易 毒品者駕駛白色馬自達3車輛外，並無法確認當日駕駛白色 馬自達3車輛之人為何者，且未指認當日與其交易毒品之人 為被告甲○○甚明。
(二)證人丁○○於108年7月26日警詢陳稱：警方提示門號00000000 00號行動電話108年4月7日16時37分52秒至17時39分46秒通 訊監察譯文共5通，顯示我以行動電話0000000000門號聯繫 販毒專線電話0000000000號並交易毒品屬實。監視器蒐證畫 面中販毒車手駕駛6935-ZB號白色馬自達自用小客車抵達桃 園市○鎮區○○路00號前等候，我由大樓樓梯步行下去並坐上 該車左後座進行交易毒品，就是我購買毒品愷他命的情形無 誤。此次跟我交易毒品之對象，為警方提示之複式指認照片 編號9郭富傑等語（見偵25317卷三第721至723頁）；於同日 偵訊時證稱：108年4月7日16時37分52秒至17時39分46秒通 訊監察譯文，是我打電話過去想買愷他命，對方問我在哪， 我說家裡，對方就知道，到場是編號9（郭富傑），他給我1 包愷他命含袋1克重，我給他2,000元，交易時間17時45分。