臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2079號
上 訴 人
即 被 告 張嘉玲
選任辯護人 王淑琍律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 廖建凱（原名廖建羽）
選任辯護人 劉世興律師
曹智涵律師
武傑凱律師
上 訴 人
即 被 告 林煒淞
選任辯護人 江鎬佑律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 詹政勲
選任辯護人 蔡宏修律師
李長彥律師
江政俊律師
上 訴 人
即 被 告 曾信凱
住宜蘭縣○○鄉○○村○○路0段00巷00 弄0號
選任辯護人 李靜華律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 謝侑良
選任辯護人 劉政杰律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院108年度訴字第915號，中華民國109年2月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20841號、
第25317號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張嘉玲犯如附表一編號1至29所示之罪，各處如附表一編號1至29主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。
廖建凱犯如附表一編號1至29所示之罪，各處如附表一編號1至29主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾壹年。
林煒淞犯如附表一編號20至23所示之罪，各處如附表一編號20至23主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。詹政勲犯如附表一編號24至28所示之罪，各處如附表一編號24至28主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年拾月。曾信凱犯如附表一編號7至19主文欄所示之罪，各處如附表一編號7至19主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。謝侑良犯如附表一編號29所示之罪，處如附表一編號29主文欄所示之刑。
事 實
一、張嘉玲、廖建凱（原名廖建羽）、林煒淞、詹政勲（起訴書 及原審判決書誤載為「勳」，均予更正）、曾信凱、李怡如 、唐浩倫（上2人未據起訴），均知悉4-甲基甲基卡西酮（4 -methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、愷他命均 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品， 不得非法販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒 品之犯意聯絡，由張嘉玲、廖建凱負責提供愷他命或含有4- 甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包），並以電 腦或門號0000000000、0000000000、0000000000、00000000 00號行動電話，以「跑得快車行」、「急速列車」、「麗莎 時尚會館」或「我最快車行」名義發送隱喻販賣毒品咖啡包 、愷他命之文字訊息予不特定人，張嘉玲、廖建凱、唐浩倫 、李怡如於持用公線門號手機（下稱公機）接獲購毒者來電 後，與之談妥交易毒品之品項、數量、金額及交易時間、地 點，並使用行動電話或通訊軟體FACETIME聯繫曾信凱、林煒 淞、詹政勲，或由張嘉玲、廖建凱自行前往指定地點交易毒 品咖啡包、愷他命並收取價金之方式，共同販賣含有上開第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、愷他命牟利 ，曾信凱、林煒淞、詹政勲各就所販出每包新臺幣（下同） 2,000元或3,000元之愷他命可取得200元或300元、每包700 元之毒品咖啡包可取得200元之報酬，餘款歸由張嘉玲或廖
建凱所有或共有，其等謀議既定，則依上開分工模式，各為 下列行為：
(一)張嘉玲、廖建凱於附表一編號1至14、17至23、26所示時間 接獲酆以媗、黃沐雄、劉志恩、謝漢翔、鄭志浩（於民國10 8年5月22日死亡）、高文隆、李睿洋、陳建順、呂信璋、李 欣翰等人來電，另唐浩倫於附表一編號24所示時間以公機接 聽某真實姓名年籍不詳之女子之來電、李怡如於附表一編號 25、27所示時間持公機接獲陳駿逸、酆以媗之來電，談妥欲 交易愷他命、毒品咖啡包之數量、金額及交易地點等相關事 宜後，再聯繫具販賣第三級毒品犯意聯絡之曾信凱、林煒淞 、詹政勲，而由張嘉玲、廖建凱、曾信凱、林煒淞、詹政勲 分別於附表一編號1至14、17至27所示時間、地點，以如附 表一編號1至14、17至27所示方式，將張嘉玲與廖建凱提供 如附表一編號1、2、4、6至12、17至27所示數量之愷他命、 附表一編號3至5、13、14所示數量之毒品咖啡包分別交付酆 以媗等人，並收取如附表一編號1至14、17至27所示價金， 藉以從中賺取差價以牟利（各次交易之對象、時間、地點、 方式、毒品種類及數量、金額，詳如附表一編號1至14、17 至27所載）。
(二)張嘉玲於附表一編號15、16所示時間、李怡如持公機於附表 一編號28所示時間接獲陳駿逸、酆以媗之來電，談妥欲交易 愷他命之數量、金額及交易地點等相關事宜後，再由聯繫同 具犯意聯絡之曾信凱、詹政勲分別於附表一編號15至16、28 所示時間，前往指定地點，欲將張嘉玲與廖建凱提供如附表 一編號15、16、28所示之愷他命交付陳駿逸、酆以媗，惟雙 方因故未碰面，致未完成交易而未遂（各次交易之對象、時 間、地點、方式、毒品種類，詳如附表一編號15、16、28所 載）。
二、謝侑良知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管第三級毒品，不得非法持有、販賣。張嘉玲、廖建凱於 108年4月13日6時35分許前某時，因鄭志浩表示欲購買第三 級毒品愷他命，竟均基於幫助謝侑良販賣第三級毒品之犯意 ，由廖建凱以通訊軟體FACETIME聯繫謝侑良告知：「桃園市 ○○區○○○街00號戀情汽車旅館有人要買東西，是否願意前往 」等語，謝侑良應允後，由張嘉玲幫忙聯繫鄭志浩並告知謝 侑良所駕駛車輛、抵達時間等相關資訊，謝侑良基於販賣第 三級毒品以營利之犯意，於附表一編號29所載時間、地點， 以附表一編號29所示之交易方式，販賣如附表一編號29所示 愷他命1包予鄭志浩，並收取價金2,000元，藉以從中賺取差 價以牟利。
三、嗣桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署 檢察官指揮偵辦，依原審法院核發通訊監察書對張嘉玲、廖 建凱所持用之行動電話門號實施通訊監察及蒐證後，為警持 檢察官核發之拘票及原審法院核發之搜索票分別於：⒈108年 7月25日16時2分許，在張嘉玲與廖建凱位於桃園市○○區○○路 000巷00號住處執行拘提及搜索，當場扣得如附表二編號1、 6至8、9①、19至20所示之物；⒉同日17時15分許，至張嘉玲 位於桃園市○○區○○○路0段000號5樓居所執行搜索，當場扣得 如附表二編號2至5、9②所示之物；⒊同日19時45分許，查扣 張嘉玲在桃園市政府警察局大園分局所交付如附表二編號9③ 所示之物；⒋同日16時20分許，在詹政勲位於桃園市○○區○○ 路000號住處執行搜索，當場扣得如附表二編號16所示之物 ；⒌同日18時20分許，在桃園市○○區○○○街00號前執行拘提謝 侑良後，徵其同意搜索桃園市○○區○○○街0號居所，當場扣得 如附表二編號15所示之物；⒍同日16時30分許，在桃園市八 德區桃德街128巷口，拘提林煒淞到案，並扣得如附表二編 號17至18所示之物。⒎同日16時20分許，在桃園市○○區○○路0 段000號前，拘提曾信凱到案，經其同意分別搜索①桃園市○○ 區○○街0號4樓B室居所，扣得如附表二編號10、13、14所示 之物，②另於同日17時許搜索車牌號碼000-0000號自用小客 車，扣得如附表二號編號11、12所示之物。因而循線查悉上 情。
四、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
(一)上訴人即被告張嘉玲、廖建凱及其等辯護人主張本案應與其 等所犯亦由本院審理中之違反毒品危害防制條例案件（即10 9年度上訴字第2672號、第2997號）合併審理云云（見本院 卷一第302至303頁、本院卷二第409頁）。惟按刑事訴訟法 第7條所定之相牽連案件，「得」予合併審判，乃同法第6條 所明定，此係使法院得藉由案件之合併審判，避免訴訟活動 或證據調查重複之勞費，且防止裁判歧異，並能適切地確定 刑罰權存在及其範圍，以實現妥速審判之目的。惟相牽連案 件於客觀合併時（如一人犯數罪），被告固得受有避免反覆 應訴之利益，但亦會使案件審理長期化、複雜化，而於主觀 合併時（如數人共犯或同時犯罪等），複數被告利害未必一 致，亦可能有權利保護欠周之疑慮，即應以分別審理為原則 ，是以就相牽連案件之合併審判與否，係屬審判長之訴訟指 揮權，應視個別案件審理之進度及必要，於訴訟經濟之達成
及無礙於被告訴訟防禦權之範圍內決定，未必應受當事人主 觀意見所拘束。則法院決定是否合併審判，甚至於合併審判 後再予分離，均屬訴訟指揮權行使之一環，如自訴訟整體程 序觀察，並未濫用，仍難認所踐行之訴訟程序因此違法（最 高法院109年度台上字第5230號判決意旨參照）。查被告張 嘉玲、廖建凱於附表一編號1至29所示販賣第三級毒品種類 、時間、地點、對象等均與本院另案109年度上訴字第2672 號、第2997號案件不同，是被告張嘉玲、廖建凱本案所犯與 另案犯行並不相同，雖為一人犯數罪之相牽連案件關係，但 無任何證據共通性可言，對訴訟經濟之促進，難認有所助益 ，況被告張嘉玲、廖建凱之辯護人等於審理時，僅主張因同 時犯案，經檢察官分別起訴、追加起訴，致量刑過重云云（ 見本院卷一第303頁），然縱被告張嘉玲、廖建凱所犯另案 與本案的數罪合於併罰之要件，仍得於該二案件確定後，由 檢察官聲請法院定其應執行之刑，非必不利於被告。是被告 張嘉玲、廖建凱及其等辯護人請求合併審判等語，難認有據 。
(二)證據能力之認定：
本判決下述所引用被告張嘉玲、廖建凱、上訴人即被告林煒 淞、詹政勲、曾信凱、謝侑良以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告6人及其等辯護人於本院準備程序時對該等證據 能力均表示沒有意見或同意作為證據（見本院卷一第310、3 59、396頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審 酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之 其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有 不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自 得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告林煒淞於本院審理時，經合法傳喚並無正當理由未到庭 ，惟前揭犯罪事實，業據被告張嘉玲、廖建凱、林煒淞、詹 政勲、曾信凱、謝侑良分別於偵訊、原審訊問、準備程序、 審理及本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人即購毒 者酆以媗、黃沐雄、劉志恩、謝漢翔、高文隆、李睿洋、陳 建順、呂信璋、李欣翰、陳駿逸於偵訊證述購買毒品、證人 即案外人古佳靜於警詢證述出借機車予他人使用之情節大致 相符，並有寄發販售毒品之簡訊翻拍照片、車牌號碼000-00 00號（車主林煒淞）、AJE-2051號（車主張德誠，為被告張 佳玲及廖建凱使用）、AWJ-3168號（車主為被告詹政勲之母
李淑娟）自用小客車車輛詳細資料報表、MDL-5267號（車主 張嘉玲）、617-DHF號（車主為被告謝侑良之母李靜宜）重 型機車車輛詳細資料報表，及如附表一、二所示通訊監察譯 文、現場監視器翻拍照片、旅館營業日報表翻拍照片、鑑定 書等資料附卷可稽（見偵25317卷三第191至193頁、偵25317 卷第229頁、偵20841卷一第313、293、109頁反面、253、17 7頁，及相關被告供述、證人證述、書證之出處，詳如附表 一、二「證據卷頁」欄所示），並有附表二編號1①、2至5、 8至10①、12、13、16所示之物扣案足資佐證。再自被告張嘉 玲處所扣得如附表二編號9所示之白色結晶11包，經送內政 部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成 分，純度約97%，推估驗前總純質淨重約169.29公克，有該 局108年9月4日刑鑑字第1080074266號鑑定書附卷可參（見 原審卷一第199至200頁）；復自曾信凱處所扣得之白色結晶 6包、毒品咖啡包8包，經送交通部民用航空局航空醫務中心 、內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，分別檢出第三級毒品 愷他命成分、4-甲基甲基卡西酮成分，此有交通部民用航空 局航空醫務中心108年8月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑 定書、內政部警政署刑事警察局108年8月30日刑鑑字第1080 074268號鑑定書在卷可佐（見原審卷一第369至371頁）。從 而，被告張嘉玲、廖建凱、林煒淞、詹政勲、曾信凱、謝侑 良前開所為任意性自白，核與事實相符，堪予採信。(二)至檢察官雖認被告張嘉玲、廖建凱、曾信凱分別就附表一編 號3至5、13、14所販賣之毒品咖啡包係含有甲基安非他命、 MDMA及愷他命之混合毒品（見起訴書第3頁、本院卷二第280 頁），然查，依被告曾信凱於本院審理時供稱：我為警查扣 如附表二編號12所示之毒品咖啡包都是張嘉玲提供給我的， 我所販賣的毒品咖啡包也是張嘉玲所提供的，跟所查扣的毒 品咖啡包外觀、形式都一樣，都有封口，如偵25317卷二第4 22頁照片所示等語（見本院卷二第405至406頁）、被告張嘉 玲及廖建凱於本院審理亦供稱：我們所販賣之毒品咖啡包外 觀如偵25317卷二第422頁照片所示，樣式都一樣，沒有其他 花樣，我們自己也沒有施用過等語（見本院卷二第406頁） ，又扣案如附表二編號12所示之毒品咖啡包，經送內政部警 政署刑事警察局鑑定結果，認含第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）等成分，有內政部警 政署刑事警察局108年8月30日刑鑑字第1080074268號鑑定書 在卷可稽（見原審卷一第369至370頁），則被告張嘉玲、廖 建凱所販售之毒品咖啡包內是否混（含）有甲基安非他命、 MDMA、愷他命等毒品成分，已非無疑。再者，附表一編號3
、4、13、14所示購毒者謝漢翔、劉志恩於108年7月26日採 尿送驗，檢驗結果未含有第二級毒品成分，有謝漢翔、劉志 恩之臺灣桃園地方檢察署檢察官108年度毒偵字第4230號、 第4234號不起訴處分書在卷可參（見本院卷二第195至196、 215至216頁），且檢察官並未提出積極證據證明被告張嘉玲 等人所販出之毒品咖啡包含有第二級毒品甲基安非他命、MD MA或第三級毒品愷他命成分，或指明調查證據方法以供本院 審究，依罪證有疑利於被告之原則，認被告張嘉玲、廖建凱 、曾信凱所販賣之毒品咖啡包為含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮成分，是檢察官此部分所指，尚有誤會。另前揭附表 二編號12所示之毒品咖啡包，固尚含有微量之第四級毒品硝 西泮成分，惟刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認 識並欲使其發生或其發生不違背本意仍予實施為足，無庸行 為人之主觀認識與客觀事實兩相一致，倘行為人主觀上欲犯 某罪但實際上卻犯他罪，揆諸刑罰責任論之主觀主義思潮， 首重行為人之主觀認識，務以行為人之主觀犯意作為適用基 礎，必實際上所犯之他罪有利於行為人時，才例外從他罪處 斷，而被告張嘉玲、廖建凱、曾信凱均一致供稱其等未曾施 用過自己所販售之毒品咖啡包，且該咖啡包均經包裝封口， 對於其內尚含有第四級毒品成分並不知悉，且卷內並無其他 積極證據足認被告張嘉玲、廖建凱及曾信凱明知或可得而知 所欲販售毒品咖啡包尚含有第四級毒品，自難逕論被告張嘉 玲、廖建凱、曾信凱主觀上有販賣第四級毒品之犯意而有販 賣第四級毒品之犯行，附此敘明。
(三)按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖， 進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有 所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復 無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如 何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒 品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風 險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所 之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖
利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販 賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而 不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告張嘉玲於原審訊問 時供稱：愷他命賣100公克賺30,000元，咖啡包1包賺200元 等語（見聲羈481卷第82頁）；被告廖建凱於原審訊問時供 稱：我不太清楚賣愷他命跟咖啡包的獲利，張嘉玲比較清楚 ，賣得的錢我們一起用等語（見聲羈481卷第95頁）；被告 林煒松於原審訊問時供稱：每送1次2,000元愷他命，我可以 拿200元報酬等語（見原審卷一第121頁）；被告曾信凱於原 審訊問時供稱：愷他命大包賣3,000元，我1包抽300元。小 包賣2,000元，我可以抽200元；咖啡包1包賣700元，我抽20 0元等語（見原審卷一第107頁）；被告詹政勲於原審訊問時 供稱：愷他命大包賣3,000元，我拿300元，小包賣2,000元 ，我拿200元等語（見原審卷一第53頁）；另參酌被告謝侑 良雖未曾表示其販毒可賺取之差價，然其在被告廖建凱告知 鄭志浩欲購買毒品時，旋答應並前往交易（見原審卷二第23 0至231頁），若非有利潤可圖，何以如此積極應承；復衡以 本案係由被告張嘉玲編寫並發送隱晦之販毒簡訊予不特定人 ，再由購毒者撥打簡訊上電話聯繫欲購買毒品，則買賣毒品 雙方非必然相識，而被告林煒淞、詹政勲、曾信凱僅分工送 毒品給買毒者並收受價款部分，堪認被告張嘉玲等6人與附 表一所示各購毒者均無特殊私人情誼，倘無從中賺取量價、 投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣第三級罪刑之重典，無端 義務無償為他人代購毒品之理，足認被告張嘉玲等6人如附 表一各次販賣第三級毒品確有賺取價差以營利之主觀犯意。(四)綜上所述，本案事證已臻明確，被告張嘉玲、廖建凱、林煒 淞、詹政勲、曾信凱、謝侑良所犯如附表一所示之販賣第三 級毒品、販賣第三級毒品未遂及被告張嘉玲、廖建凱幫助販 賣第三級毒品等犯行，均堪認定。
三、新舊法比較：
被告張嘉玲等6人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、 第17條第2項等規定，業於109年1月15日總統華總一義字第1 0900004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15 日施行，自有新舊法之適用問題。又行為後法律有變更，致 發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及 拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較 外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他
法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適 用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應 遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參見 最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨）。(一)查被告張嘉玲等6人犯本件共同販賣第三級毒品犯行後，毒 品危害防制條例第4條第3項之構成要件固未修正，但關於法 定刑部分，修正前原規定「處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則為「處7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害 防制條例第4條第3項之併科罰金刑有所提高，對被告張嘉玲 等6人較為不利。
(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項 有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格，難認有利於被告 張嘉玲等6人。
(三)從而，綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第 4條第3項、第17條第2項等相關規定，以整體觀之，新修正 之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，爰一 體適用被告張嘉玲等6人行為時即109年7月15日修正施行前 之毒品危害防制條例規定。至原判決雖未及比較毒品危害防 制條例修正前、後之規定，惟原審適用修正前毒品危害防制 條例第4條第3項、第17條第2項規定予以論罪科刑並無違誤 ，且不影響判決本旨，此部分爰不作為撤銷理由並補正之， 附此說明。
四、論罪：
(一)被告所犯罪名：
⒈核被告張嘉玲、廖建凱就事實欄一(一)即附表一編號1至14、 17至27所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪（共25罪）；就事實欄一(二)即附表一編 號15、16、28所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（共3罪）；就事實 欄二即附表一編號29所為，均係犯刑法第30條第1項前段、 修正前毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品 罪。
⒉核被告林煒淞就附表一編號20至23所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共4罪）。 ⒊核被告詹政勲就附表一編號24至27所為，均係犯修正前毒品
危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共4罪）； 就附表一編號28所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪。
⒋核被告曾信凱就附表一編號7至14、17至19所為，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共11 罪）；就附表一編號15、16所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（共2罪 ）。
⒌核被告謝侑良就事實欄二（即附表一編號29）所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。 ⒍又被告張嘉玲、廖建凱、曾信凱、林煒淞、詹政勲、謝侑良 意圖販賣而持有第三級毒品愷他命及含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分毒品咖啡包，與被告張嘉玲持有第三級毒品 純質淨重20公克以上之低度行為，均各為販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。
(二)共犯之說明
⒈按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙 、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又 共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為 為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘 具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責 （最高法院34年上字第862號、77年台上字第2135號判例、9 9年度台上字第1323號判決意旨參照）。被告張嘉玲、廖建 凱就附表一編號1至6；被告張嘉玲、廖建凱、曾信凱就附表 一編號7至19；被告張嘉玲、廖建凱、林煒松就附表一編號2 0至23；被告張嘉玲、廖建凱、詹政勲與唐浩倫就附表一編 號24；被告張嘉玲、廖建凱、詹政勲與李怡如就附表一編號 25、27、28；被告張嘉玲、廖建凱、詹政勲就附表一編號26 所示犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ⒉又刑法上所謂販賣行為，係指以營利目的之有償轉讓行為， 而參與事前買賣之磋商、交付毒品、收取毒品買賣價金等行 為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其 事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是 就毒品交易之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際 交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，至
於單純提供買賣聯絡、處所等輔助買賣成立之行為，則屬販 賣構成要件以外之行為（最高法院98年度台上字第4234號、 100年度台上字第852號判決意旨參照）。查被告張嘉玲、廖 建凱於108年4月13日6時35分許前某時，因無與鄭志浩交易 第三級毒品愷他命之意願，而聯繫被告謝侑良，告知其相關 買賣聯絡資訊，並幫忙聯繫鄭志浩告知被告謝侑良所駕駛車 輛、抵達時間等相關資訊，再由謝侑良於附表一編號29所載 時間、地點，以附表一編號29所示之交易方式，販賣如附表 一編號29所示之價格、數量之第三級毒品愷他命予鄭志浩乙 節，已認定如前，揆諸前揭說明，被告張嘉玲、廖建凱之行 為，非屬參與販賣毒品之重要核心或構成要件行為；再者， 依本案現存證據資料，亦無積極證據足資證明被告張嘉玲、 廖建凱有以自己犯罪之意思，而參與該次販賣第三級毒品犯 罪構成要件行為，依罪疑有利被告原則，自無從認定被告張 嘉玲、廖建凱就該次販賣毒品犯行，有共同參與犯罪之意思 或行為分擔之情，應論被告張嘉玲、廖建凱就附表一編號29 所示為幫助販賣第三級毒品愷他命犯行，檢察官認應論以共 同正犯，尚有未洽；至刑法上之共同正犯，係指2人以上共 同實施犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯， 在事實上雖有2人以上共同幫助他人犯罪，要亦各負幫助犯 罪責，仍無適用共同正犯規定之餘地，是被告張嘉玲、廖建 凱自無論以共同幫助販賣第三級毒品罪。再按刑事訴訟法第 300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣 有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴 訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第380 5號判決意旨參照），是本院就被告張嘉玲、廖建凱改論以 販賣毒品罪之幫助犯，尚無庸變更起訴法條，併此指明。(三)刑之加重減輕：
⒈被告張嘉玲前於104年間因幫助販賣第三級毒品未遂案件，經 原審法院以105年度簡字第39號判處有期徒刑1年，緩刑2年 ，緩刑期間付保護管束，並附緩刑負擔確定。嗣被告張嘉玲 未履行負擔，由原審法院以106年度撤緩字104號裁定撤銷緩 刑宣告，並經本院106年度抗字第1047號裁定駁回抗告確定 後，入監執行於107年10月22日縮短刑期執畢出監，有被告 張嘉玲之本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷一第211 至212頁）。是被告張嘉玲於執行完畢後5年以內，故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解 釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量 是否加重最低本刑，茲考量被告張嘉玲構成累犯之前科即幫 助販賣第三級毒品未遂案件，本應產生警惕作用，卻猶漠視
法律之禁制規範，不顧毒品流通對於人體健康及社會治安之 危害性，故意再犯本案罪質相近之幫助販賣第三級毒品、情 節更為嚴重之販賣第三級毒品既遂、未遂罪，足見其有一定 特別之惡性、刑罰之反應力薄弱，具矯正之必要性，並參酌 毒品危害防制條例設有販賣毒品罪名，乃基於防制毒品氾濫 、維護國民身心健康等重要公共法益，因認就本案適用刑法 第47條第1項累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰就 被告張嘉玲所犯如附表一所示各罪，均依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
⒉被告張嘉玲、廖建凱、曾信凱已著手於附表一編號15、16所 示販賣第三級毒品犯行；被告張嘉玲、廖建凱、詹政勲已著 手於附表一編號28所示販賣第三級毒品犯行，惟查無已售出 之事實，其等犯罪係屬未遂，均依刑法第25條第2項之規定 ，按既遂犯之刑度減輕之。
⒊被告張嘉玲、廖建凱幫助被告謝侑良為附表一編號29所示實 行販賣第三級毒品之行為，均為幫助犯，爰均依刑法第30條 第2項規定，按販賣第三級毒品正犯之刑減輕之。 ⒋被告張嘉玲、廖建凱、林煒淞、詹政勲、曾信凱、謝侑良分 別於偵訊、原審及本院準備程序、審理時自白其等所為販賣 第三級毒品、幫助販賣第三級毒品之犯行（詳如附表一「證 據卷頁」欄所示被告供述部分），均應依修正前毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒌按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有 特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。而修正前販 賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣7百萬元以下罰金」，又同為販賣第三級毒品者，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互通有無 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，縱因偵審中自白犯罪 減輕其刑（有期徒刑減輕為3年6月以上），仍不可謂不重。 基此，倘依其販賣第三級毒品犯罪情狀，處低於有期徒刑7 年，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之
量刑，能斟酌至當，以符合罪責原則。查本件被告林煒淞、 詹政勲、曾信凱、謝侑良販賣第三級毒品既遂、未遂犯行， 以其等參與情節論之，被告林煒淞、詹政勲、曾信凱僅分擔 運送毒品，且所獲得之利益甚微（每包僅200、300元），而 被告謝侑良雖係自己販賣第三級毒品，然販賣對象僅有鄭志 浩1人、次數1次、販賣愷他命數量僅1.5公克，上開被告4人 所為均屬小額零星販賣，要與中、大盤毒梟賺取暴利者之犯 罪情節明顯有別，惡性尚非重大不赦。然被告林煒淞、詹政 勲、曾信凱、謝侑良所犯販賣第三級毒品罪為法定本刑7年 以上有期徒刑之重典，依社會一般觀念及法律情感，認為所 犯販賣第三級毒品罪，即使科處法定最低本刑仍嫌過重，依 一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之 同情，認有情輕法重、堪予憫恕之情形，爰就被告林煒淞、 詹政勲、曾信凱、謝侑良所涉犯行，均依刑法第59條規定酌 減其刑。至被告張嘉玲、廖建凱共同販賣第三級毒品部分， 衡其犯罪情狀，不僅提供毒品，且親自接聽或委由他人接聽 購毒者來電，並收取林煒淞、詹政勲、曾信凱扣除報酬後之 其餘犯罪所得花用，其等犯行對於國人身心健康及社會秩序 實已造成危險，危害社會治安不可謂為輕微，犯罪情狀在客 觀上尚不足以引起一般人同情，況修正前毒品危害防制條例