臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2059號
上 訴 人
即 被 告 褚敬元
選任辯護人 黃暖琇律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院108年度審訴字第1720號，中華民國109年3月20日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度撤緩毒偵字第4
28號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地 方法院（下稱桃園地院）以90年度毒聲字第1657號裁定送觀 察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同法院以90年度 毒聲字第1950號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法 院分別以90年度毒聲字第4025號裁定停止戒治併付保護管束 、90年度毒聲字第4915號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所強 制戒治，於民國91年11月17日執行完畢，並經臺灣桃園地方 檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以91年度戒偵字第646號 為不起訴處分確定。嗣因強盜案件，經同法院以92年度訴字 第45號判處有期徒刑5年4月確定；復於前揭強制戒治執行完 畢後5年內之92年間因施用毒品案件，經同法院以92年度毒 聲字第1286號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9 日因法律修正報結出所，並經同法院以92年度訴字第1406號 判處有期徒刑7月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第4464 號裁定減刑，並與不得減刑之上開強盜案件罪刑定應執行刑 有期徒刑5年6月確定，於98年1月17日縮短刑期執行完畢。 再因施用毒品案件，經同法院以103年度聲字第3873號、104 年度聲字第1541號定應執行有期徒刑1年6月、1年4月確定， 接續執行至105年8月25日縮短刑期假釋出監，至106年5月12 日假釋期滿，未經撤銷假釋，視同執行完畢。詎仍不知悔改 ，基於施用第一級毒品之犯意，於106年9月13日晚間6時40 分許為警採尿往前26小時內某時，在桃園市○○區○○街00巷00 弄00號住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其為毒品列管人口，經警持桃園地檢署檢察官所發
之強制採尿許可書對被告強制採尿檢驗結果，呈可待因、嗎 啡陽性反應，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例 （下稱毒品條例）第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定 有明文。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公 訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之 訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴 時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生 之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴 之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決 意旨參照）。此觀刑事訴訟法第303條規範起訴程序違背規 定之情形，僅第1款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3 款、第5款均屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致 法院不能為實體審理及判決之情形。基於文義及體系解釋， 第1款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷。 起訴後因情事變更，認起訴程序違背規定者，最高法院亦著 有前例，而有認「起訴之程序違背規定」，並不限於起訴時 存在之事由，尚包括因起訴後之情事變更，致法院不能為實 體上之審理進而為實體判決之情形（最高法院109年度台抗 大字第1771號裁定意旨參照）。
三、再查被告行為後，毒品條例第20條、第23條等規定業經修正 ，另增訂第35條之1，並已於109年1月15日公布，同年7月15 日施行。茲就修正前、後之法律適用情形說明如下： ㈠毒品條例第20條第3項、第23條第2項已由「依前項規定為觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之 罪者，適用本條前二項之規定。」、「觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少 年法院 (地方法院少年法庭) 應依法追訴或裁定交付審理。 」，分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定 。」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再 犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭） 應依法追訴或裁定交付審理。」，新增第35條之1則規定： 「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行 前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理： 一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判 中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正 後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁 定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判
決或不付審理之裁定。三、判決確定尚未執行或執行中之案 件，適用修正前之規定。」
㈡最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律 見解，固曾認依92年修正後毒品條例第20條、第23條之規定 ，將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年 後再犯」、「5年內再犯」，若經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，依法即應追 訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年 後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷 其毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定 ，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，僅限於「初犯 」及「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序。倘於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再 犯」之規定，即應依第10條規定追訴處罰。
㈢而本次修正之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將 原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統 刑事機構式處遇，將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用 人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期 間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根 除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐 步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源 ，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者 附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當 多元社區處遇。準此，本次修正後對於施用毒品者之思維 ，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著 重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新 評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。準此，最高法院刑事 大法庭已於109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定 宣示：109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品條 例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論 修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之 罪經起訴、判刑或執行而受影響。
㈣又「毒品條例修正前，原無施用毒品紀錄之成年被告，因施 用毒品案件（下稱前案），經檢察官依刑事訴訟法第253條
之1第1項、第253條之2第1項第6款及修正前毒品條例第24條 第1項，為『附命完成戒癮治療之緩起訴處分』（下稱『附命緩 起訴』）後，因被告未完成戒癮治療之必要命令，經檢察官 依職權撤銷『附命緩起訴』確定，並依同條第2項就前案提起 公訴。被告再於前案『附命緩起訴』確定後3年內因施用毒品 為警查獲（下稱後案），檢察官就後案直接起訴（含聲請簡 易判決處刑），現繫屬於法院，依修正後毒品條例第35條之 1第2款規定，審判中案件應由法院依修正後規定處理，則此 時是否仍有修正後毒品條例第20條第1項裁定觀察、勒戒規 定之適用？」之法律爭議，經最高法院刑事第七庭徵詢該院 其他各庭，多數同意採「肯定說」之法律見解或結論，即修 正後毒品條例第23條第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，被告前既未曾 接受觀察、勒戒等處遇，自無從適用該規定予以追訴處罰， 仍應適用修正後毒品條例第20條第1項規定辦理。復依最高 法院最近一致之見解，毒品條例修正後，對於戒除毒癮不易 者，同條例第20條第3項及第23條第2項之適用，係著重在機 構內、外處遇及刑事制裁等方式之交替運用，以期控制、改 善至其戒除毒癮，而以「3年」為期，建立定期治療之模式 ，只要本次再犯距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放，已逾3年者，即該當之，不論其間有無犯同條例第10 條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，則對前揭法律爭議採 「否定說」者所持：「前案可以起訴，後案只能觀察、勒戒 ，法理上存有落差」等理由，已為最高法院所不採取。而前 揭法律爭議採「肯定說」之理由略謂：
⒈犯施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定觀 察、勒戒；且觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再 犯施用第一級、第二級毒品罪者，應再啟觀察、勒戒等處遇 程序，修正後毒品條例第20條第1項、第3項分別定有明文。 另修正前毒品條例第24條第1項明定「本法第二十條第一項 及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二 百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附 命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院 少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適 用之」，亦即檢察官對施用毒品之被告得為「附命緩起訴」 ，而排除觀察、勒戒等處遇及起訴規定之適用，而檢察官得 為「附命緩起訴」處分之對象，當包括「初犯及3年後再犯 」、「3年內再犯」之施用毒品者。若上開「附命緩起訴」 經撤銷時，自應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察 官仍應依修正後毒品條例第20條第1項或第23條第2項之規定
，分別視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用 毒品者，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序。至修 正前同條例第24條第2項規定：「前項緩起訴處分（即附命 緩起訴），經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」，法文既非「 依法起訴」，並參考刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪， 非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰 」，且「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「 依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之起訴程序外 ，尚包括修正前（後）毒品條例第20條第1 項所定觀察、勒 戒程序。此與修正後毒品條例第23條第2項規定「觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者， 檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應『依法追訴』或裁 定交付審理。」因與同條例第20條第3項配合之結果（即觀 察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪， 始得重行觀察、勒戒），所稱「依法追訴」，無從包括聲請 觀察、勒戒者有別，尚不得援引修正後毒品條例第23條第2 項之規定，而謂修正前毒品條例第24條第2項之「依法追訴 」，必需排除修正後毒品條例第20條聲請觀察、勒戒規定之 適用。且修正前毒品條例第24條第2項所稱「緩起訴處分」 經撤銷者，其撤銷原因非一，若係因違法或不當經再議程序 ，由上級檢察機關撤銷時，本應回復未為緩起訴處分前之狀 態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分，要 不得強解為應「依法起訴」，認無再次聲請法院裁定觀察、 勒戒之必要。
⒉修正前毒品條例第24條規定，並未排除修正後同條例第20條 第1項（初犯、3年後再犯）及第23條第2項（3年內再犯）情 形，檢察官仍得適用該第24條第1項為「附命緩起訴」，已 如上述。而檢察官為「附命緩起訴」，應適用依該條例第24 條第3項訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標 準」（下稱「認定標準」）。被告所犯前案經檢察官為「附 命緩起訴」，嗣該緩起訴被撤銷，該次施用第一級、第二級 毒品犯行雖經起訴判刑，倘檢察官認後案依「認定標準」第 2條第2項但書規定，雖「不適合為『附命緩起訴』」，然「無 礙其完成戒癮治療之期程者」，仍得就後案再為「附命緩起 訴」，而不適用修正後毒品條例第20條第1項（初犯、3年後 再犯）及第23條第2項（3年內再犯）之程序。是檢察官既未 裁量就後案為「附命緩起訴」，而為起訴，法院即應依修正 後毒品條例第20條第1項規定辦理。
⒊97年4月30日修正公布之毒品條例第24條第1項（109年1月15 日公布之新法亦同），已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩
起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及毒品條例第23條第2項 （3年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程 序，對施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。 上述二程序其執行方式有別，其間仍有差異。前者依毒品條 例第20條第1項、第2項之規定，視其執行成效，由觀察、勒 戒，進而強制戒治，循序為之。後者依修正前毒品條例第24 條第1項，檢察官得為「附命緩起訴」。而依「認定標準」 第3條、第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療 、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1 年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得指定被告應遵行事項 等。被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療」 、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。前者與 後者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、對相關規定 遵守等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療」，但「戒 癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式，並得取代觀 察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮。依上揭說明， 被告在「戒癮治療」完成前，仍難謂得與觀察、勒戒等處遇 「已執行完畢」等同視之。「附命緩起訴」因已撤銷，被告 之「戒癮治療」並未完成，自與觀察、勒戒等處遇執行完畢 有別。
⒋觀之修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項立法體例， 依其文義僅限於觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年內 再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理。本次修 法在放寬觀察、勒戒等處遇之適用時機，如係初犯，本應依 同條例第20條第1項規定予以觀察、勒戒，縱曾於3年內再犯 經追訴處罰，究與經觀察、勒戒等處遇之完整療程不同，倘 本次施用毒品已超過3年，仍應再予觀察、勒戒，此為最高 法院最近所採見解（如最高法院109年度台上字第3098、313 5、3131、3240、4105號判決等參照），亦即修正後毒品條 例就施用毒品之犯行，係以被告是否曾經接受觀察、勒戒等 處遇，而非以其是否曾因施用毒品經追訴處罰，為其追訴條 件，縱被告前案係經追訴處罰，而後案於緩起訴處分確定3 年內，再犯施用毒品罪，其前既未曾受觀察、勒戒處分，基 於平等原則，仍應為相同處理。
⒌依修正後毒品條例第24條第1項規定，檢察官可依刑事訴訟法 第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為各項附條件 之緩起訴處分，不限於修正前同條項所定「附命戒癮治療」 之緩起訴處分，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當 處遇；修正後同條第2項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤 銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」其立法理由並說明：「
緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮 ，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察 官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒 戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其 戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。是 以前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、 勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀 察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受 等同於「觀察、勒戒」之處遇，否定說之論理已全然失其所 據，雖該條文行政院尚未定施行日期，但為利法律銜接，亦 宜先予因應，而為相同之解釋（最高法院109年度台上大字 第3536號裁定意旨參照）。
㈤至事實審法院就此類「3年後再犯」案件應否依職權裁定令被 告入勒戒處所觀察、勒戒？經最高法院刑事第五庭徵詢該院 其他各庭，多數同意「法院是否依職權裁定觀察、勒戒，或 以起訴程序違背規定，而為不受理判決，『應個案具體裁量』 」之見解或結論，亦即法院經綜合審酌個案施用毒品之情形 （如施用之動機、方式、次數、有無多種毒品混用等）、被 告之品德及素行（如前經觀察勒戒、強制戒治、戒癮治療或 判刑等情形）、生活狀況（如家庭環境、學業及工作情形、 有無在監在押等）、社會支援（如當地有無適當醫療機構、 相關社福團體等）及將來執行方式暨其意願（刑事訴訟法第 253條之2第2項參照）等相關因素，為整體判斷後：⒈倘認以 實施觀察、勒戒為適當，或個案縱經檢察官重新裁量後採命 附條件緩起訴處分之可能性不高（例如：被告不同意緩起訴 、現在或即將執行長期徒刑），致重啟處遇程序顯欠缺實益 者，自得依毒品條例第35條之1第2款之授權規定，逕裁定觀 察、勒戒，以求程序之經濟。⒉修法後已賦予檢察官視個案 不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之 條件）之多元處遇，於被告並無不利，法院審酌上開情況， 認逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯屬不利或有失公平，宜由 檢察官再行斟酌者，得認起訴程序違背規定，且無從補正而 為不受理判決，以維被告之利益。至毒品條例第35條之1第2 款所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年 法庭）依修正後規定處理（下略）」，旨在規範修正施行前 已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度， 適用修正後相關規定審認，並未明文應一律依職權裁定觀察 、勒戒。而毒品條例本次修正既強調「治療勝於處罰」、「 醫療先於司法」之刑事政策，則法院對於審判中之案件依前 述裁量標準，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒
戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩 起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬該條文所稱「依修正後規 定處理」之範疇。故授權法院個案審查，不悖法條文義並契 合修法本旨。至立法理由固得為法律解釋之參考，但究非唯 一。且上開條文立法理由載稱由法院依職權為觀察、勒戒之 裁定，僅止於謀求程序之經濟，未敘及被告權益之保障，應 為例示說明，尚難執此逕謂立法者有排除其他修正後規定適 用之意，法院於解釋、適用該條文時，自不宜拘泥於斯。況 由法院個案審查，符合毒品條例本次視個案具體情形給予多 元處遇之整體修法精神，尚無侵害權力分立原則可言（最高 法院109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。四、查被告前於90年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以90 年度毒聲字第1657號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒 品之傾向，由同法院以90年度毒聲字第1950號裁定令入戒治 處所施以強制戒治，嗣以90年度毒聲字第4025號裁定停止戒 治，付保護管束，後又以90年度毒聲字第4915號裁定撤銷停 止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於91年11月17日執行 完畢，並經桃園地檢署檢察官以91年度戒偵字第646號為不 起訴處分確定。復於92年間因施用第一級毒品案件，經桃園 地院以92年度毒聲字第1286號裁定令入戒治處所施以強制戒 治，嗣因毒品條例修正，故由桃園地檢署檢察官於93年1月8 日以法律修正報結而於翌日停止執行強制戒治釋放，並經桃 園地院以92年度訴字第1406號判處有期徒刑7月確定。竟又 基於施用第一級毒品之犯意，於106年9月13日晚間6時40分 許為警採尿回溯26小時內某時，在桃園市○○區○○街00巷00弄 00號住處內，施用第一級毒品海洛因1次等情，固據被告坦 承不諱，並有本院被告前案紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物檢驗報告等附卷可稽。惟被告本次施用第一級 毒品之時間，距其最近一次強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年，縱其間曾於101、102、103年間多次因犯施用第一級或 第二級毒品罪經起訴、判刑或執行，且所犯本案前經檢察官 為「附命緩起訴」，然依前開說明，該「附命緩起訴」既已 撤銷，被告之「戒癮治療」並未完成，自與觀察、勒戒等處 遇執行完畢有別，從而，本案於撤銷緩起訴處分後，仍有同 條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，無從視為事 實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，檢察官仍應依修 正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，視被告 個案情形而為「觀察、勒戒」或「附條件緩起訴（含戒癮或 毋庸戒癮之條件）」之多元處遇。檢察官於上開毒品條例修 正前提起公訴，程序固未違背當時之規定，然嗣後毒品條例
已修正施行，本院審酌被告個案情形為整體判斷後，認逕依 職權裁定觀察、勒戒，對被告顯屬不利且有失公平，宜由檢 察官再行斟酌，以維被告之利益。應認起訴程序違背規定， 且無從補正。原審未及適用新法，諭知被告有罪之實體判決 ，自有未合。被告上訴雖未指摘及此，惟原判決既有上開可 議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，並不經言 詞辯論，諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 廖紋妤
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳芬
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日