臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1917號
上 訴 人
即 被 告 謝禎邦
選任辯護人 曾昭牟律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新北地方法院108年度訴字第1093號，中華民國109年3月19日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第25379
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝禎邦明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥 刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之管制物品，未經中 央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍之犯意，於民國98年間（起訴書誤載為95 年至97年間，應予更正），在臺北縣板橋市（現改制為新北 市板橋區）民生路3段某超商前，自甲○○處取得可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號 ，含空彈匣1個），而非法持有之。嗣於108年8月8日下午3 時30分許，為警於新北市○○區○○街00號艾森堡汽車旅館000 號房執行臨檢勤務時，發現謝禎邦為通緝犯，經謝禎邦同意 後並當場搜索扣得其所有如附表編號1所示之物，始悉上情 。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告謝禎邦（下稱被告）及其辯護人雖辯稱：本案 屬違法搜索，不符刑事訴訟法所定同意搜索之要件，扣案槍 枝無證據能力云云。惟查：
㈠按刑事訴訟法第87條第1項規定：通緝經通知或公告後，檢察 官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之。內政部警政署並 訂頒「警察人員查捕逃犯作業規定」、「逮捕通緝犯作業程 序」等規定，以利警員依據司法警察官之指揮或授權辦理通 緝犯之逮捕。又檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警 察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票
，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具 及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文，此 即所謂「附帶搜索」。次按刑事訴訟法第131條之1所定：「 搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但 執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」學理 上稱為「自願性同意搜索」，此自願性同意之事實，固應由 執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同 意書證明之，然如逕依上揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣 押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人 在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可；又倘該執行搜索 之人員，係穿著警察制服之員警，一望即明身分，即不生違 背出示證件與否之問題；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜 索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受 搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻 因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之 出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99 年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第 1361號判決意旨參照）。
㈡觀諸證人即當日實施臨檢警員劉進清於本院審理時證稱：「 當時我們同仁去臨檢時先敲門，然後有詢問被告是否同意警 方進入查看，他當時是同意，然後警方請他出示證件，他說 他沒有帶，但有報出一個證號給我們，經警方查詢該證號後 ，發現國民影像檔所顯示的影像跟他不相像，所以我們就懷 疑是否是他本人，但他一直說這是他本人，過程中我們就問 他說這個照片這麼不像，你是否有攜帶違禁品，他說絕對沒 有攜帶違禁品，不然我們可以去搜他，後來我們就搜索出咖 啡包的殘渣袋，到這個時候被告才承認他真實的身分，並報 出真的證號給我們，我們才查出被告是通緝犯謝禎邦，之後 我們就擴大搜索，然後才搜索出槍枝並將其帶回警局」、「 （問：既然被告主動表示沒有帶違禁品，說你們可以搜，當 時你們有無讓被告填寫自願同意搜索的書面？）因為當時我 們沒有攜帶全部的文書，是將被告帶回警局後，因為同一時 間需要簽的文件很多，所以是同一時間將該些文件列印出來 後，被告才簽名的」、「（問：你剛才說是得到被告同意後 才進去，那一開始有無搜索到槍枝？）一開始還沒有搜索到 槍枝，被告一開始只是同意我們先進去查看，沒有那麼厲害 馬上就可以搜索到槍枝」、「（問：你們是發現到被告是通 緝犯的身分後，才為翻找的動作？）如我剛才所述，是被告 先同意我們進去，然後我們請他出示證件，他沒有帶證件， 僅報出一個假證號，因為跟國民影像上的圖示落差太大，被
告先說是那以前的照片，但我們很懷疑，接著我們就問他是 不是攜帶違禁品，不然你怎麼報這個證號，感覺怪怪的，被 告就說沒有，他沒有攜帶違禁品，不然你們可以搜索」、「 （答：所以你們是在被告說了這句話之後，才為搜索的動作 ？）對」、「（問：為何要去臨檢該房間？）因為當天來客 數不多，我們會先用小電腦過濾，因為有時候若只是休息時 ，櫃檯人員不會登記，所以我們會特別去詢問櫃檯人員，有 幾間房間有人在休息。當天是勤務表安排好的臨檢勤務，臨 檢地點沒有特別指示，也沒有特別寫地點，所以我們就去臨 檢一般治安所顧慮之場所。當時我們就是一間間的盤問，然 後就問到被告這間房間」；及證人即當日實施臨檢警員黃爐 慶於本院審理證稱：「（問：被告主動表示沒有攜帶違禁品 ，你們警察可以搜索，所以你們才開始搜索，那為何回到警 局簽署自願同意搜索的時間跟制作筆錄的時間並不一樣，為 何會有落差？）這部分是我寫錯了」等語（見本院卷第208- 211頁），可見本案係因新北市政府警察局中和分局員山派 出所警員於108年8月8日15時30分許，在上開汽車旅館執行 臨檢勤務時，經被告同意後進房盤查、臨檢，因警方懷疑其 真實身分，被告即表明同意警方搜索，嗣經警使用警用電腦 查詢後發現被告為通緝犯，而予以逮捕，並於搜索後發現本 件扣案槍枝；此情業經被告於警詢時陳述明確，並有被告簽 立之自願受搜索同意書、查捕逃犯作業查詢報表、新北市政 府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行逮 捕、拘禁告知本人通知書等附卷可稽（見偵卷第11-19、25- 43頁），而被告自警詢、偵訊迄至原審時，復未曾提及警員 係未經其同意即逕行搜索等語（見偵卷第11-19、79-83頁、 原審卷55-59、110-114頁），自堪認新北市政府警察局中和 分局員山派出所警員於執行搜索前確有徵得被告之同意，且 該搜索亦符合附帶搜索之要件，尚難認有何違反法定正當程 序之可言。是被告及其辯護人所辯本件搜索不合法云云，顯 屬無據，要無可採，扣案如附表編號1所示之改造手槍自有 證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定
有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官 、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄 於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或 書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑 事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案 認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能 力，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦 承不諱（見偵卷第12-19、81頁、原審卷第56、113頁、本院 卷第100、216頁），核與證人甲○○於原審時證述情節相符（ 見原審卷第104-110頁），並有自願受搜索同意書、新北市 政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲 照片13張、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表（含檢視 照片5張、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料）、刑事案件證 物採驗紀錄表等件附卷可稽（見偵卷第29-35、45-51、67-7 3頁），另有如附表編號1所示之物扣案足憑。又扣案如附表 編號1所示改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局以檢視 法、性能檢驗法鑑定，鑑定結果為「一、送鑑手槍1枝（槍 枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」等情， 有該局108年9月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附照 片附卷可參（見偵卷第91-94頁），足認被告前開任意性自 白與事實相符，堪以採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定 已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行。此次修 法是鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝， 可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命 、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因 非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門 檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形 嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使 不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條 較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因 ，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制
式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所 稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等 語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在 第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「 制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範 圍（另將第8條第1項、第2項、第4項原條文「槍枝」，修正 為「槍砲」，以統一用語）。是依修正後之新法，持有「非 制式手槍」不再依第8條第4項規定，而改依較重之第7條第4 項規定處罰。從而，本件被告持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍犯行，經比較新舊法適用結果，新法規定非有利於 被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定處斷（原判 決固未及說明新舊法之比較適用，惟此部分並未影響判決之 本旨，自無庸予以撤銷，本院逕予補充之）。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。又未經許可寄 藏、持有槍、彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經 持有槍枝，犯罪即已成立，其完結須繼續至持有行為終了之 時，故包括持有之寄藏槍枝行為，自亦為行為之繼續，其犯 罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止（最高法院88年 度台上字第7012號、第4608號判決意旨參照）。查被告取得 本案改造手槍即無故持有至其為警搜索查獲止，其未經許可 持有上開槍枝之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應 僅論以一罪。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規 定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而 查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開 規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與 所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得 以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發 生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院96 年台上字第1962號判決意旨參照），且上開規定立法旨趣在 於鼓勵被告自白，尋出全部管制物品，防免繼續流落在外， 危害社會治安，重在槍砲、彈藥、刀械之取出、清繳。再按 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之 罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 者，減輕或免除其刑」。依其犯罪型態，兼有來源及去向者 ，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪 行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，本院最
近見解認為祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因 而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑 之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該 條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減 免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而 無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最 高法院103年度第2次刑事庭會議決議及103年度台上第294號 刑事判決意旨參照）。查被告於警詢、偵訊時供述：扣案改 造手槍是綽號「○○」之人為抵債，而將該槍枝交付予我等語 ，復於原審時供出「○○」即為甲○○，並稱：給我槍枝的人外 號叫「○○」，我在108年8月8日被緝獲入獄執行，而於109年 1月初於北所運動時看到「○○」，才知道他也入獄，後來透 過別人問到他名字，之前說「○○」給我槍是為了抵債，後來 改稱是作為擔保品，是因為我對於抵債跟擔保的意思不太了 解等語（見偵卷第18、81頁、原審卷第56、112頁），並經 其聲請傳喚甲○○到庭作證，證人甲○○於原審時證稱：我有欠 被告錢，我在98年左右給被告1支克拉克十七的槍枝，就是 本案扣案槍枝，那把槍是我跟朋友借的，我跟被告說先放在 他那邊，等我籌到錢再拿回來，因為我不想讓被告以為我欠 他錢會跑給他追，所以我就把槍給被告讓他安心，我是在板 橋民生路3段那邊有個巨蛋東京廣場的社區，在那裡樓下的 便利商店拿槍給被告，但因為我一直沒還錢，所以都沒有取 回，被告都稱呼我「○○」，因為被告看到我的期間，我大部 分都趴在那，因為當時有吸毒、精神很不好。我承認我有於 98年間自乙○○處取得本案具殺傷力的槍枝並持有之犯行等語 （見原審卷第104-110頁），顯見在被告未主動供稱上情之 前，並未能知悉證人甲○○即為被告持有本案槍枝之來源，且 此部分事實亦經證人甲○○到庭證述明確，嗣證人甲○○經原審 依職權告發後，並由檢察官提起公訴，此有臺灣新北地方檢 察署109年度偵字第38384號起訴書在卷可按（見本院卷第13 7-140頁），足徵本案槍枝是被告供出來源為甲○○因而查獲 ，則被告確有於偵查與審判中自白，並供出槍枝之來源，因 而查獲之情，當無疑義。從而，應認被告符合槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第4項前段規定，爰依法減輕其刑，但槍枝 對於社會治安甚有危害，爰不予免除其刑，附此敘明。四、本院上訴駁回之理由：
㈠原審以被告犯罪明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第 4項（修正前）、第18條第4項，刑法第11條前段、第42條第 3項前段、第38條第1項之規定，並說明審酌被告漠視法令禁 制，非法持有本案改造手槍，法紀觀念薄弱，對於他人生命
、身體安全及整體社會治安危害非輕，所為應予非難，兼衡 其持有槍枝數量非鉅，且自警詢、偵訊至審理時均坦認犯行 ，犯後態度尚堪良好，及其智識程度（自陳高中肄業）、家 庭經濟狀況（自陳未婚無子、母親罹患乳癌、父親過世、經 濟狀況不好）、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀， 量處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣（下同）1萬元，並 就併科罰金部分諭知如易服勞役，以1千元折算1日，並說明 ：扣案如附表編號1所示之改造手槍1支，經鑑定後認具殺傷 力，業如前述，屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第 38條第1項規定宣告沒收。經核原判決認事用法，並無不當 ，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：本件被告被扣到的是彈匣而沒有子彈， 此槍枝不具有殺傷力，也沒有客觀事實可證明被告有使用槍 枝去為任何的犯罪行為，對被告來說槍枝只是作為抵押擔保 品，槍枝客觀上沒有殺傷力，且被告也供出槍枝之來源，請 求依刑法第59條、第66條規定減輕其刑云云。惟按，犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其 刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之 犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法 定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。經本院審酌 上述被告犯罪情節所彰顯之客觀犯行及主觀惡性，以及被告 持有該改造手槍迄為警查獲時已近10年之久，持有時間甚長 ，尚難認被告有何其情可憫之特殊原因與環境，足以在客觀 上引起一般人同情；況被告經依槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項前段規定減刑之後，所犯非法持有可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪之法定刑已有減輕，並無情堪憫恕、法重情 輕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。另按 刑法第66條所規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其 刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2。」此所謂減輕其刑至3分之2者，係指減刑之最高度 以3分之2為限，並就法定本刑減輕而言，在3分之2限度之內 ，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均 須減至3分之2始為合法（最高法院70年度台上字第6277號判 決意旨參照）。是本件雖未減至最高度，然此乃屬事實審法 院裁判時自由裁量之範圍，自難認有何違法或不當之可言， 亦附此敘明。從而，本件被告猶執前詞提起上訴而請求輕判 云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王聖涵、許慈儀提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日 刑事第一庭 審判長法 官 李釱任
法 官 梁耀鑌
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物 數量 1 改造手槍（含空彈匣壹個）（槍枝管制編號：0000000000號） 壹支