臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第2076號
上 訴 人
即 被 告 陳美玲
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度易緝
字第17號，中華民國109年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方檢察署105年度偵字第8556號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳美玲前因受曾香銀委託，而代為照顧曾香銀所拾獲之流浪 貓及尋找願認養之飼主，且曾香銀分別於民國104 年11月24 日晚間11時14分許，在曾香銀位於新竹市南大路748 巷之住 處前，交付新臺幣（下同）2,400 元及流浪貓2 隻予陳美玲 ；於同年11月25日，匯款5,000 元至陳美玲名下上海商業儲 蓄銀行帳號000-00000000000000號帳戶（下稱上開帳戶）， 及於同年12月17日下午5時許，在曾香銀上開住處前，交付1 ,600 元現金及流浪貓1隻予陳美玲。陳美玲明知曾香銀上揭 交付或匯款之金錢，均係為支應流浪貓之照料所需費用，而 交由陳美玲代為保管，以購買流浪貓之糧食等生活必需品， 即應全數用以照料曾香銀所交付之流浪貓，陳美玲竟意圖為 自己不法之所有，基於侵占之犯意，於105 年1 月間，在陳 美玲當時位於新竹市○○區○○路0 段000 巷000 號居所內，將 其持有上開款項其中5,000 元侵占入己，用以繳納自身車輛 貸款及支付生活開銷。
二、陳美玲另因有如附表編號1至3所示之告訴人，向其認養曾香 銀所交付或友人謝志依所贈送之流浪貓，竟均意圖為自己不 法之所有，各基於詐欺取財之犯意，於如附表編號1 至3 所 示之時間、地點，分別以如附表編號1 至3 所示之詐騙方式 ，致使如附表編號1 至3 所示之告訴人陷於錯誤，而各交付 如附表編號1 至3 所示之款項。
三、案經曾香銀、陳佳郁、余馨萍及盧琪晴訴由新竹市警察局第 一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告 陳美玲對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均 未聲明異議（見本院卷第83至94頁），而本院審酌上開供述 或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明 顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定， 本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦認伊前受告訴人曾香銀委託，代為照顧告訴人 曾香銀所拾獲之流浪貓及尋找願認養之飼主，而告訴人曾香 銀於104 年11月24日晚間11時14分許，在告訴人曾香銀上開 住處前，交付2,400 元及流浪貓2 隻予伊，且於同年11月25 日，匯款5,000 元至上開帳戶，及於同年12月17日下午5時 許，在告訴人曾香銀上開住處前，交付1,600 元現金及流浪 貓1隻予伊。另於附表編號1所示時、地，告訴人陳佳郁有支 付900元給伊等情，並就如附表編號2、3所示詐欺取財犯行 供承在卷（見本院卷第93頁），惟矢口否認有何侵占及附表 編號1所示詐欺取財犯行，辯稱：告訴人曾香銀交給伊的錢 ，都是她自己要給伊的，而告訴人曾香銀匯款5,000元給伊 ，是伊跟她借的錢，與流浪貓無關，伊沒有侵占。至附表編 號1部分，是告訴人陳佳郁到伊上址住處，說她想養貓，看 了之後問伊多少錢，伊跟她說900元，她也同意，這不是詐 騙，她如果覺得有問題，當下應該跟伊說云云。二、然查：
（一）上揭事實，業據被告於原審審理時坦白承認（見原審法院 109年度易緝字第17號卷【下稱原審易緝字卷】第101 至1 02 頁、第107 頁），並核與證人即告訴人曾香銀於警詢
及偵查中（見105年度偵字第8556號卷【下稱偵卷】第39 至44頁；105年度他字第883號卷【下稱他卷】第170 至17 5 頁）；證人即曾香銀之妹曾莉庭於警詢及偵查中（見偵 卷第47至49頁；他卷第170 至175 頁）；證人即告訴人陳 佳郁於警詢及偵查中（見偵卷第150 至151 頁；他卷第18 6 至188 頁）；證人即告訴人余馨萍於警詢及偵查中（見 偵卷第169 至171 頁；他卷第179 至182 頁）；證人即告 訴人盧琪晴於警詢及偵查中（見偵卷第163 至164 頁；他 卷第179 至182 頁）；證人即陳佳郁男友楊皓鈞於警詢及 偵查中（見偵卷第154 至155 頁；他卷第186 至188 頁） ；證人即曾經見聞被告飼養流浪動物情形之孫碧吟於警詢 及偵查中（見偵卷第181 至182 頁；他卷第224 至226 頁 ）；證人即謙華動物醫院獸醫師歐千愉於警詢及偵查中（ 見偵卷第183 至184 頁；他卷第200 至202 頁）；證人即 介紹曾香銀、陳佳郁與被告聯繫之邱詩蓉於偵查中（見他 卷第304 至306 頁）所證述之情節一致，且經證人即與被 告同住之史榮愷於警詢及偵查中（見偵卷第17至20頁；他 卷第245至247 頁）證述甚詳，此外，復有新竹市警察局 第一分局偵查佐林沛儀於105年4 月6 日出具之偵查報告1 份（見他卷第2 至4頁）；通訊軟體對話紀錄、網頁截圖 及照片1 份（見他卷第25至27頁、第45至69頁、第80至81 頁、第86至87頁、第97至99頁；偵卷第57至128 頁、第16 7 至168頁 、第174 至175 頁）；新竹市政府執行動物保 護法案件訪談紀錄2 份（見他卷第256 至262 頁）；被告 之上開帳戶交易明細1 份（見他卷第124 頁） ；告訴人余馨萍、盧琪晴所認養流浪貓之病歷紀錄1 份（ 見偵卷第185 頁、第237 頁反面至第238頁反面）；新竹 市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份、 自願受搜索同意書1 份（見偵卷第25至31頁），及告訴人 曾香銀之玉山銀行帳號0000000000000 號存摺影本及交易 明細查詢資料1 份（見偵卷第129至131頁 、第142 頁） 在卷可稽，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，堪 以採取。
（二）被告固執憑前揭情詞置辯，惟以：
（１）告訴人曾香銀於檢察官訊問時具結證稱：伊於104年11月24 日，在伊住處前，將2隻流浪貓、2,400 元及貓罐頭、飼 料交付給被告時，被告有跟伊說伊所交付的物資及金錢全 部都會用在這2隻流浪貓上。被告隔天就以LINE通知伊有 人要同時認養該2隻流浪貓，但因為認養人剛畢業，沒有 那麼多資金，希望伊可以先轉3,500元贊助認養人，供認
養人購買飼養貓咪的相關器具，類似貓沙盆、貓跳台等物 ，伊覺得這些物品不止3,500元，所以伊就轉匯5,000元給 被告。於104年12月17日，伊又在伊住處前面，交付流浪 貓1隻、貓罐頭給被告，尚有給被告一個內裝1,600 元的 紅包，因為伊怕在找到認養人之前，流浪貓會沒有東西吃 ，所以伊又交付金錢跟罐頭給被告，被告知道這些物資、 金錢要使用在這隻貓咪身上等語甚詳（見他卷第171至173 頁），並核與證人曾莉庭所證述之情節相合，且被告於原 審準備程序亦供稱：第1筆2,400 元是曾香銀主動給伊， 希望伊照顧那2隻流浪貓，5,000元是要照顧流浪貓，但是 被伊用掉了，1,600 元也是要照顧流浪貓，而伊把5,000 元拿來用在自己的費用，沒有用在流浪貓上等語明確（見 原審易緝字卷第101頁），堪認告訴人曾香銀上開證述足 以採信，是被告明知告訴人曾香銀上揭交付或匯款之金錢 ，應全數用以照料告訴人曾香銀所交付之流浪貓，而被告 乃將其中5,000 元挪為己用，則其行為時具有之侵占之犯 意甚明。
（２）又告訴人陳佳郁於檢察官訊問時具結證稱：104年11月27日 ，伊與楊皓鈞前往被告上址住處，當天伊領養了4隻貓， 被告跟伊表示這4隻貓都有去醫院檢查、除蚤，每隻貓大 約900元，所以當天跟伊收取3,600元費用，被告說她帶貓 去醫院，且表示帶去醫院檢查都是正常，但被告沒有跟伊 表示說她去哪裏檢查，只有說是認識的獸醫院。被告並未 支出900元的醫療費用，卻向伊索取，因為當初這隻貓咪 的出讓人即曾姓姐妹都已經有帶貓咪去做過相關醫療行為 等語明確（見他卷第186至187頁），而證人楊皓鈞亦於檢 察官訊問時具結證稱：當天伊開車載陳佳郁及另1名同學 到被告中華路的處所，到了現場，被告跟伊等說1隻要另 外收900元作為醫療費用等語（見他卷第186至187頁）。 觀諸告訴人陳佳郁、證人楊皓鈞前揭證述情節，互核尚無 未合，已屬非虛，復佐以告訴人曾香銀、證人曾莉庭於檢 察官訊問時均就伊等將流浪貓交給被告當時，有告知被告 流浪貓已經有做過驅蟲等處理，及伊等所交付的貓，其中 1隻給陳佳郁領養等節具結證述在卷（見他卷第171頁、第 174至175頁），且被告於原審準備程序供稱：（被害人陳 佳郁共領養4隻貓，共交付3,600元的驅蟲費用，檢察官僅 針對曾香銀交付前花費驅蟲費用的1隻，起訴你涉嫌詐欺 罪，是否認罪？）沒有意見，我認罪等語明確（見原審易 緝字卷第102頁），益徵告訴人陳佳郁、證人楊皓鈞上開 證述符實可採，而被告明知告訴人陳佳郁所認養之流浪貓
，係由告訴人曾香銀交付且前由告訴人曾香銀花費進行驅 蟲處理，竟向告訴人陳佳郁佯稱：該貓有帶去醫院做驅蟲 處理，須收取900 元費用云云，致告訴人陳佳郁陷於錯誤 ，誤信該流浪貓之驅蟲費用係由被告所支出，而交付900 元予被告等情，亦堪認定。
（３）職是，被告所辯各節，核與上開各項事證有間，均非有據 足採。
（三）至被告雖於本院審理時聲請當庭勘驗其所有經扣押之手機 ，以證明伊並沒有侵占告訴人曾香銀所有款項（見本院卷 第84至85頁），然經本院當庭請被告將扣案手機解鎖，而 被告則表示其已忘記密碼，無法解鎖等語（見本院卷第85 頁），是被告上開聲請調查之證據不能調查，且本案事證 已臻明確，被告請求為上開證據調查，認無調查之必要， 應予駁回。
三、綜上所述，被告前揭所持之辯解，委無足取。本件事證明確 ，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按刑法第2條第1項規定，乃係規範行為後「法律變更」所生 新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即 無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之 適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文字 修正者，更應同此（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議 意旨參照）。查被告為事實欄一所示行為後，刑法第335 條 第1項規定業經總統於108年12月25日修正公布，並於同年月 27日生效施行，關於刑法第335 條第1項之法定罰金刑部分 ，依本次修正前規定為1千元以下罰金，並依刑法施行法第1 條之1第1項規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後， 刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，第2項明定： 「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰 金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為 30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就 其所定數額提高為3倍」，提高至3萬元以下罰金，而本次修 正後刑法第335 條第1項之法定罰金刑部分，為3萬元以下罰 金，依上開刑法施行法規定則無庸再為提高，是此部分罰金 最高數額之修正，修正前、後之法律規定，並無不同，對被 告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊 法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。二、核被告就事實欄一所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪 ；就事實欄二（即附表編號1至3）所為，則均係犯刑法第33 9條第1 項之詐欺取財罪（共3罪）。
三、被告所犯上開1次侵占犯行、3次詐欺取財犯行，犯意各別、 行為互殊，應予分論併罰。
肆、沒收部分：
一、被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正 ，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之 3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行 。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後 有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問 題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五 章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文，以 為本案被告沒收之依據。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收 之規定，則主要規定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑 法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同 ：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無 償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違 法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵。」，合先說明。
二、本件被告因遂行事實欄一所示侵占犯行及事實欄二（即附表 編號1至3）所示詐欺取財犯行，而各自告訴人曾香銀、陳佳 郁、余馨萍、盧琪晴取得之款項，即5,000元、900元、3,00 0元、4,000元，其性質均屬於被告之犯罪所得，而如宣告沒 收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，分別應依刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項規定，於各該罪項下宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被 告不思以正當途徑獲取財物，利用告訴人欲協助、照顧流浪 動物之善心，而侵占告訴人曾香銀所交付用以照顧流浪貓之 款項，及騙取告訴人陳佳郁、余馨萍、盧琪晴之財物，未將 款項用於妥善照顧流浪動物，足見其法治觀念薄弱，缺乏對 他人財產法益之尊重，所為實值非難，且被告至今未與告訴 人達成和解或賠償渠等之損害，惟考量被告最終坦承犯行之 犯後態度、犯罪之動機、目的、手段及受害人數、告訴人所 受損害，暨其自述高中肄業之教育程度，入監前從事餐飲業
服務生，家庭經濟狀況普通（原審易緝字卷第108 頁）等一 切情狀，分別就被告所犯侵占罪、詐欺取財罪（共3罪）， 各量處有期徒刑3月；附表編號1至3主文、宣告刑及沒收欄 所示之刑，並均諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日，及定 應執行刑有期徒刑10月，併諭知如易科罰金，以1 千元折算 1 日。另就沒收部分說明：被告於事實欄一所侵占告訴人曾 香銀之5,000 元；於事實欄二、附表編號1 所詐取告訴人陳 佳郁之900 元；於事實欄二、附表編號2 所詐取告訴人余馨 萍之3,000 元；於事實欄二、附表編號3 所詐取告訴人盧琪 晴之4,000 元，均未據扣案，然屬被告之犯罪所得，且尚未 歸還予上開告訴人，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審上開認事用法 ，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告猶執前詞提起上訴，就事實欄一及附表編號1部分否認 犯罪，指摘原審判決不當，復指稱：伊於109年7月在監照X 光發現心臟異常擴大，需定期追蹤觀察，又於同年9月6日起 床發現右邊臉部異常僵硬，同月10日經診斷為顏面神經失調 ，亦需定期服藥復健觀察，而原審量刑過重，請從輕量刑等 語。惟以：
（一）按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由 裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常 一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論 敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違 法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原 審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判 斷、取捨，據此認定犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判 斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述 如前，被告上訴意旨猶執前詞，就事實欄一及附表編號1 部分否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認 事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘 原判決不當，尚非可採。
（二）復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有 罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰 當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定 科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為 科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。 至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即
不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例 、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決既於 量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，而量處 原判決主文欄所示之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自 由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之 事由可言，是被告上訴意旨指稱原審量刑過重云云，亦非 足取。
（三）據此，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 2 日 刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 110 年 2 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 告訴人 詐騙方式 主文、宣告刑及沒收 1 陳佳郁 陳美玲明知陳佳郁所認養之流浪貓，係由曾香銀交付且前由曾香銀花費進行驅蟲處理，仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104 年11月27日下午1 時許，在當時位於新竹市○○區○○路0 段000 巷000 號居所，向陳佳郁佯稱：該貓有帶去醫院做驅蟲處理，須收取900 元費用云云，致陳佳郁陷於錯誤，誤信該流浪貓之驅蟲費用係由陳美玲所支出而交付900 元予陳美玲。 陳美玲犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 余馨萍 陳美玲明知余馨萍於104 年12月30日所認養之流浪貓，係由曾香銀交付且前由曾香銀（起訴書誤載為「余馨萍」，經公訴人當庭更正）花費進行驅蟲處理，仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104 年12月30日晚間9 時30分許，在當時位於新竹市○○區○○路0 段000 巷000 號居所，向余馨萍佯稱：該貓有帶去醫院做驅蟲處理，須收取3,000 元費用云云，致余馨萍陷於錯誤，誤信該流浪貓之驅蟲及醫療費用係由陳美玲所支出而交付3,000 元予陳美玲。 陳美玲犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 盧琪晴 陳美玲明知盧琪晴於105 年1月5 日所認養之流浪貓，係其友人謝志依所贈送且未有進行醫療或驅蟲處理，仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於105 年1 月5 日晚間10時許，在當時位於新竹市○○區○○路0 段000 巷000號居所，向盧琪晴佯稱：該貓有帶去醫院做驅蟲處理，須收取4,000 元費用云云，致盧琪晴陷於錯誤，誤信該流浪貓之驅蟲及醫療費用為4,000 元而悉數支付予陳美玲。 陳美玲犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。