臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第2028號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 施富銘
選任辯護人 張鎧銘律師
黃勝文律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易
字第38號，中華民國109年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方檢察署108年度偵字第14200號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
施富銘犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依如附表所示之支付方式，向史考特國際有限公司支付如附表所示之金額。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告施富銘係犯刑 法第339條第1項詐欺取財罪之認事用法並無不當，就此部分 引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（除於證據部分 增加被告於本院審理時之自白外，見本院卷第115頁，其餘 如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告身為告訴人史考特國際有限公司 之會計，明知公司財務困難，不僅未協助告訴人公司，反利 用告訴人公司向他人商借周轉金之機會，向告訴人公司法定 代理人陳影蔚誆稱高額借款利息之方式詐取財物，犯後又始 終未坦承犯行，原審量刑尚屬過輕等語。
三、被告上訴意旨略以：我坦承犯行，且已與告訴人公司達成和 解，也無前科記錄，請審酌刑法第59條之規定從輕量刑，並 給予緩刑之宣告等語。
四、經查：
㈠緣告訴人公司法定代理人陳影蔚於民國106年4月初，委託被 告以公司名義對外尋求借款以供週轉，被告遂透過不知情之 告訴人公司員工蔡澤偉介紹，於同年5月9日、10日，向不知 情之黃海威借款共新臺幣（下同）120萬元，並約定利息為 年息7％，前6個月僅需支付利息，黃海威將上開借款匯至告 訴人公司帳戶後，被告竟意圖為自己不法之所有，於同年5
月10日至同年6月8日間某時，在告訴人公司內向陳影蔚佯稱 ：本案借款利息為月息7％云云，使陳影蔚陷於錯誤，於原判 決如附表所示之時間，以匯款或給付現金之方式，給付如原 判決附表所示共25萬2000元之利息（即以月息7％計算之利息 ）予被告，被告於扣除支付黃海威共1萬2309元之利息（即 以年息7％計算之利息）後，詐得剩餘23萬9691元之款項等節 ，業據原判決論述明確，原判決亦已就被告於原審所執辯詞 詳予駁斥。
㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規 定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定 刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」 ，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時， 雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有 無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必 須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法 院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。本件被告所為詐 欺取財之犯行，造成告訴人公司受有23萬9691元之損害，雖 事後已與告訴人公司以21萬元達成和解，且於110年1月21日 給付其中13萬元、同年2月8日給付1萬元完畢（見本院110年 度重附民字第4號和解筆錄、本院卷第125頁、第143頁至第1 51頁），但被告之犯罪情節並無何特殊原因或情狀存在，衡 其前開犯行動機、手段、目的等節，實無所謂情輕法重之狀 況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕 之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，是被告請 求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，洵無足取。 ㈢原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於 本院審理時與告訴人公司達成和解，履行部分和解條件完畢 俱如前述，原判決於量刑及宣告沒收犯罪所得部分未及審酌 上情，即有未恰。檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴雖無 理由，被告請求依刑法第59條規定酌減其刑亦屬無據，但被 告以其坦承犯行，且已與告訴人和解為由提起上訴，請求從 輕量刑，尚屬有理，即應由本院將被告所涉罪刑及沒收部分 予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告於行為時為年約32歲之成年人，正值青壯，且為 告訴人公司之員工，竟不思循正途牟取財物，而為本案詐欺 取財之犯行，使告訴人公司受有財產上之損害，所為自屬非 是，惟念其犯後終能坦認犯行，並與告訴人公司達成和解，
履行部分和解條件完畢，兼衡被告自承係文化大學畢業，目 前在新北市政府高灘地工程管理處擔任約僱人員，家中有小 孩、太太、父母、姊弟之家庭生活經濟狀況（見本院卷第11 4頁）等一切情狀，就其所為前開犯行，量處如主文第2項所 示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 ㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表乙件附卷可佐，其因一時失慮，致罹刑典，犯 後又已坦承犯行，與告訴人公司達成和解，經告訴代理人表 示同意審酌和解條件後諭知附條件緩刑宣告之意見（見本院 卷第116頁），堪認經此刑之宣告後，應能知所警惕而無再 犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2年，以啟自新。 惟為確保被告記取教訓、避免再犯，並確實履行其與告訴人 公司所達成之和解條件，爰依刑法第74條第2項第3款之規定 ，命被告依如附表所示之條件向告訴人公司支付如附表所示 之金額，此部分依刑法第74條第4項之規定得為民事強制執 行名義，且依同法第75條之1第1項第4款之規定，受緩刑之 宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑 難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之 宣告，併予敘明。
㈥按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或 追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減 之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分 別定有明文。被告詐得23萬9691元，固為其犯罪所得，惟被 告曾將其中11萬9740元分予蔡澤偉，蔡澤偉事後又將該11萬 9740元全數返還告訴人公司（見臺灣臺北地方檢察署107年 度他字第13331號卷第296頁至第297頁、108年度偵字第1420 0號卷第21頁至第25頁、臺灣臺北地方法院109年度易字第38 號卷第98頁），就該11萬9740元部分應認已填補告訴人公司 之損害，餘額11萬9951元部分（計算式：23萬9691元－11萬9 740元＝11萬9951元），被告則已與告訴人公司以21萬元達成 和解，業於前述，已逾其前開剩餘之犯罪所得金額，是被告 如能確實履行和解金額，已足以剝奪其犯罪利得，若被告未 能履行，告訴人公司亦得持和解筆錄為民事強制執行名義， 對被告之財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被告犯罪利 得之立法目的，本件若再就被告犯罪所得予以宣告沒收、追 徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予 宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官邱曉華提起公訴，檢察官黃怡華提起上訴，檢察官林奕彣到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表
施富銘應給付史考特國際有限公司新臺幣貳拾壹萬元，給付方式：於民國一一〇年一月二十一日給付新臺幣拾參萬元，餘額新臺幣捌萬元自民國一一〇年二月起，按月於每月十五日前各給付新臺幣壹萬元，至全部給付完畢為止，如有一期未給付，視為全部到期（至宣判時止，已給付其中新臺幣拾肆萬元完畢）。
附件
臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度易字第38號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 施富銘 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○街0段000號 居新北市○○區○○○路00號選任辯護人 黃勝文律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第14200號），本院判決如下：
主 文
施富銘犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣
壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣拾壹萬玖仟玖佰伍拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、緣史考特國際有限公司（址設臺北市○○區○○街0號，下稱史 考特公司）代表人陳影蔚於民國106年4月初，委託施富銘以 公司名義對外尋求借款以供週轉，施富銘遂透過不知情之史 考特公司員工蔡澤偉介紹，於同年5月9及10日，向不知情之 黃海威借得總計新臺幣（下同）120萬元（下稱本案借款） 並約定利息為年息7％，前6個月僅需支付利息，黃海威將本 案借款匯至史考特公司帳戶後，施富銘竟意圖為自己不法之 所有，於同年5月10日至6月8日間某時，在史考特公司內向 陳影蔚佯稱：本案借款利息為月息7％云云，使陳影蔚陷於錯 誤，於如附表所示時間，以匯款或現金方式，給付如附表所 示總計25萬2,000元即以月息7％計算之利息予施富銘，施富 銘因而詐得扣除支付黃海威總計1萬2,309元即以年息7％計算 之利息以外之23萬9,691元款項（下稱本案差額款項）。二、案經史考特公司訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺 北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、查證人陳影蔚、蔡澤偉於警詢時所為之證述，為被告施富銘 以外之人於審判外之言詞陳述，經核並無刑事訴訟法第159 條之2、第159條之3傳聞法則例外規定之適用，被告之辯護 人既爭執之（見本院109年度易字第38號卷【下稱易字卷】 第44頁），應認無證據能力。
二、本案據以認定事實之其餘供述證據，公訴人、被告及辯護人 於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，經審酌該等證 據之取得並無違法，且與本案待證事實具有關聯性，依刑事 訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力；至非供述證據部 分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序所 取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有向黃海威借得本案借款並約定每月利息為 年息7％，且自告訴人史考特公司取得總計25萬2,000元，但 僅支付其中1萬2,309元利息予黃海威，惟矢口否認有何詐欺 取財犯行，並辯稱：告訴人代表人陳影蔚請我借款時，有說 只要比民間借款利息以月息10％、20％計算為低的都可以接受 ，本案差額款項是我跟蔡澤偉因幫忙借得本案借款所能獲取
之傭金，因為我跟蔡澤偉有擔任本案借款之擔保人云云；辯 護人則以：陳影蔚自己同意月息7％之利息，被告並無詐騙， 且被告居間介紹借款，若將來告訴人不還款，黃海威將向被 告索討，故被告負有此風險，當然要賺取傭金云云置辯。經 查：
㈠被告有應陳影蔚之請求，復透過蔡澤偉介紹，於前揭時間向 黃海威借得本案借款，並與黃海威約定借款利息為年息7％， 前6個月僅需支付利息，於告訴人取得本案借款後，向陳影 蔚稱本案借款利息為月息7％，嗣於如附表所示時間，自告訴 人處取得如附表所示總計25萬2,000元利息，將其中1萬2,30 9元交付予黃海威，其餘本案差額款項中之11萬9,740元則分 予蔡澤偉，所餘11萬9,951元則供自己花用等情，業據被告 於本院準備程序時直承在卷（見易字卷第42頁），核與證人 陳影蔚、蔡澤偉、黃海威於本院審理時之證述情節相符（見 易字卷第90至91、97至98、102至103頁），且有告訴人中國 信託商業銀行板新分行帳戶存摺影本暨存款交易明細、該行 107年12月20日函文所附之上開帳戶交易資料、玉山商業銀 行個金集中部108年1月30日函文所附之黃海威帳戶資料、10 6年5月9日匯款申請書影本、交易明細、臺北富邦商業銀行1 08年1月28日函文所附之黃海威106年5月10日匯款委託書及 存款交易明細、蔡澤偉之金融帳戶存摺內頁、被告與黃海威 於106年5月6日至12日之通訊軟體對話內容在卷可稽（見臺 灣臺北地方檢察署107年度他字第13331號卷【下稱他字卷】 第191至199、209至212、217至239、249至256、259至267頁 ，108年度偵字第14200號卷【下稱偵字卷】第21至25、27至 29頁），首堪認定。
㈡而被告為告訴人尋得願意出借本案借款之黃海威，且約妥利 息以較低之「年息7％」計算後，反而向陳影蔚稱本案借款之 利息為較高之「月息7％」，自告訴人處取得25萬2,000元即 以月息7％計算之利息後，僅將其中1萬2,309元即以年息7％計 算之利息代告訴人償還黃海威，既如前述，再參以證人陳影 蔚於本院審理時證稱：大概106年8月份我向家人借500萬元 要解決債務，就打給黃海威，請他可否把本案借款打個折扣 ，因為我先前每月已付8萬4,000元利息，黃海威跟我說他沒 有賺什麼錢，每個月只拿幾千元的利息，怎麼幫我折，我才 知道他利息只收年息7％等語（見易字卷第92頁），及證人蔡 澤偉於偵查及本院審理時證稱：陳影蔚付完3個月利息後， 要還款給黃海威，去問黃海威實際支付利息情況時，事情才 曝光，才知道被告介紹借款有自其中抽傭，我也是那時候才 知道陳影蔚不知道抽傭這件事情，我有跟陳影蔚、黃海威道
歉，並把被告給我的錢還給陳影蔚，因為他是告訴人的負責 人等語（見他字卷第296至297頁，易字卷第98至99頁），而 被告更於本院準備程序自承：我之所以沒跟陳影蔚說中間傭 金要給我賺，是因為陳影蔚不會讓我賺傭金等語（見易字卷 第42頁），堪認被告確有藉由代告訴人借款之機會，以將借 款利息以低報高之詐術，致告訴人對於本案借款實際應給付 之利息數額乙節陷於錯誤，而從中牟取差額款項之不法所有 意圖甚明。
㈢被告及辯護人固以前詞置辯，惟查，不但據證人陳影蔚歷次 偵、審證述內容，均未曾證謂其有事先告知被告借款利息只 要比以月息10％、20％計算為低的都可以等語，縱令屬實，至 多僅為尋找借款之預設條件而已，被告於確實尋得願意出借 本案借款之黃海威並確認約定利息為「年息7％」後，本應如 實向告訴人告知借款利息若干，以供其決定借貸與否及給付 應付之實際利息數額，詎被告利用告訴人可能會接受較高成 數借款利息之機會，將本案借款之利息以低報高，藉此從中 牟取差額，自屬詐術之行使，致令告訴人陷於錯誤而同意「 月息7％」之利息，當無解於被告詐欺犯行之認定。又蔡澤偉 並未擔任本案借款的保證人或擔保人乙情，亦據其於本院審 理時證述明確（見易字卷第100頁），如若被告及蔡澤偉係 經告訴人或陳影蔚同意得保有本案差額款項作為仲介本案借 款及擔任本案借款保證人之傭金，蔡澤偉事後又何需返還其 自被告處取得之部分本案差額款項？是前揭所辯，並無足採 。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠法律適用及罪數關係：
核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告對 告訴人陸續施用詐術詐取款項，係基於詐欺取財之單一犯意 ，時間密接，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬 接續犯，論以一罪即足。
㈡量刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案借款利息為年 息7％，竟仍施用詐術將利息高報為月息7％而向告訴人詐取本 案差額款項，致其財產法益受損，所為實難寬貸，且犯後猶 積極否認犯行，更未返還詐取之款項，態度非佳，兼衡被告 自陳大學畢業之智識程度、現待業、已婚有1名子女並須扶 養父母、配偶及子女之生活狀況（見易字卷第111頁)，暨其
無何前科之品行、詐取之數額、犯罪動機、目的及手段等一 切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資儆懲。三、沒收之說明：
㈠若犯罪行為人已取得對犯罪所得之實質支配管領，第三人事 實上並無犯罪所得，自無由該第三人參與沒收程序之必要， 是行為人若利用他人名義而為詐欺犯行，被害人撥入他人之 款項事實上已無留存，應以行為人為犯罪所得沒收之對象（ 最高法院108年度台上字第3908號判決意旨參照）。 ㈡經查，未扣案之本案差額款項23萬9,691元為被告前揭犯行之 所得，告訴人匯入被告配偶帳戶或交付現金予被告後，均由 被告取得，業據被告於偵查中坦承無誤（見他字卷第286頁 ），揆諸上述說明，本案犯罪所得既全由被告支配使用，自 應以其為犯罪所得沒收之對象。惟被告曾將詐得之本案差額 款項中之11萬9,740元分予蔡澤偉，而蔡澤偉事後業已將11 萬9,740元如數返還告訴人，業如前述，雖難認係犯罪所得 合法發還告訴人，然實際上既已填補告訴人部分損害，如再 予沒收或追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之 規定，不予宣告沒收。至被告扣除上開11萬9,740元之其餘 犯罪所得11萬9,951元（計算式：23萬9,691元－11萬9,740元 ），既未實際賠償，自應依同法第38條之1第1項前段及同條 第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第159點，判決書據上論結部分，得僅引用應適用之程序法條），判決如主文。
本案經檢察官邱曉華提起公訴，檢察官陳思荔到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 10 日 刑事第七庭 審判長法 官 廖建傑
法 官 謝欣宓
法 官 賴鵬年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 徐鶯尹
中 華 民 國 109 年 9 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 支付時間 支付方式 支付金額 1 106年6月8日 匯款至被告配偶趙珮瑜申設之中國信託銀行000000000000號帳戶 8萬4,000元 2 106年7月17日 同上 8萬4,000元 3 106年8月29日 現金交付 8萬4,000元 合計 25萬2,000元
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