臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1941號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃茂森
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度
易字第851號，中華民國109年8月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第3600號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃茂森犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零柒拾貳萬柒仟捌佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、黃茂森於民國103年4月間獲知茱莉亞語文文理短期補習班之 負責人安幼冬（所涉詐欺取財罪嫌，業經臺灣臺北地方檢察 署檢察官以107年度偵續字第238號為不起訴處分確定）需錢 孔急，且與韋孝慈、董一中夫妻熟識等情後，竟意圖為自己 不法之所有而基於詐欺取財之犯意，先後透過安幼冬及自行 向韋孝慈、董一中佯稱：其可以開立備用信用證貼現之方式 借得美金1,000萬元（即折合新臺幣【下同】約3億元），且 待順利借得款項後，安幼冬即可分得其中1億5,000萬元解決 自身財務問題，惟須先向韋孝慈、董一中借貸1,000萬元以 支付上開備用信用證之開證費用，其願負擔借款期間之利息 支出，並開立本票及借據交予韋孝慈、董一中以為擔保，以 及可先行支付韋孝慈、董一中20萬元作為報酬，待事成後再 支付答謝云云，致韋孝慈、董一中均陷於錯誤，以韋孝慈所 有門牌號碼為新北市○○區○○○街00號5樓房地（下稱新店房地 ）及董一中所有門牌號碼為桃園市○○區○○路00巷0號房地（ 下稱中壢房地）設定抵押權擔保（以下合稱新店與中壢房地 ），先向金主徐英格借款1,100萬元後，於103年5月15日由 韋孝慈匯款908萬元至黃茂森所指定其子黃亮閔之合作金庫 銀行中和分行第0000000000000號帳戶（下稱黃亮閔帳戶） ，嗣黃茂森為免韋孝慈、董一中起疑，遂於103年6月25日先 行匯回315萬7,000元予韋孝慈、董一中，韋孝慈、董一中遂 不疑有他，又於103年6月26日由董一中匯款480萬4,840元至 黃亮閔帳戶，最終由黃茂森取得1,072萬7,840元。嗣韋孝慈
、董一中自同年9月8日起，多次向黃茂森詢問備用信用證開 立之進度，均未獲回應，始知受騙。
二、案經韋孝慈、董一中訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查檢察 官及被告黃茂森於本院準備程序時對於本判決以下所引用被 告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，且本院審 酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當或證明力明顯過 低之情形，爰認具有證據能力。又本判決以下所引用之非供 述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢 察官及被告均未主張排除其證據能力，則依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋，亦具有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、訊據被告固坦承有向安幼冬稱：其可以開立備用信用證貼現 之方式借款協助安幼冬解決財務問題等語，並要求安幼冬須 提供1,000萬元開證費用，及確有利用其子黃亮閔帳戶收受 告訴人韋孝慈、董一中夫妻（以下合稱告訴人2人）908萬元 匯款等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，其辯稱：本案 會以開立備用信用證之方式融資借款，係因安幼冬主動詢問 ，被告並未建議告訴人2人以備用信用證方式申請貸款，其 友人PAUL黃（即黃柏槐）辦理備用信用證借款一事時，沒有 拿走一毛錢，當時因有很多大陸人要申請備用信用證，輪不 到被告，嗣其在餐廳吃飯遇到林一青，林一青向其表示他了 解國際金融工具，且在台新銀行尚有額度，其才透過林一青 處理開立備用信用證；開立備用信用證需要有百分之百的擔 保品，例如動產、不動產、信用額度、現金，並與銀行有資 金往來等等，因林一青經營飯店業，且可借予其信用額度， 故其將本案開立備用信用證一事全交由林一青處理，其並未 詐騙告訴人2人，其亦是被害人云云。經查：
㈠關於被告於103年4月間向安幼冬稱：可以向國外開立備用信 用證貼現之方式借得美金1,000萬元，惟須支付10%至15%即 約美金1百多萬元之開證費用等語後，安幼冬便找告訴人2人 提供資金，告訴人2人並匯了908萬元至黃亮閔帳戶等情（見
106年度他字第6830號卷《下稱他6830卷》第104頁），核與證 人即告訴人2人於偵查及原審審理中、證人安幼冬於偵查及 本院審理中之證述相符（韋孝慈部分，見他6830卷第101至1 05頁，107年度偵字第3600號卷《下稱偵3600卷》第25至29頁 ，107年度偵續字第238號卷《下稱偵續238卷》第51至54頁、 第81至84頁，原審易字卷第101至114頁；董一中部分，見他 6830卷第101至105頁，偵3600卷第25至29頁，偵續238卷第5 1至54頁、第81至84頁，原審易字卷第241至251頁；安幼冬 部分，見他6830卷第101至105頁、第237至242頁，偵3600卷 第25至29頁，偵續238卷第51至54頁、第81至84頁，本院卷 第183至192頁），並有合作金庫商業銀行南勢角分行106年9 月28日合金南勢角第0000000000號函所附黃亮閔帳戶暨資金 往來明細資料、韋孝慈聯邦銀行存摺暨內頁、新北市新店地 政事務所函附新店房地謄本及地籍異動索引、桃園市中壢區 地政事務所函附中壢房地謄本及異動索引等資料（見他6830 卷第221至226頁，原審易字卷第283至287頁，偵3600卷第43 至69頁）在卷可稽，堪可認定。
㈡被告固否認其有對告訴人2人施用詐術，使告訴人2人陷於錯 誤而交付鉅額款項云云，然查：
⒈據證人即告訴人董一中於偵查及原審審理中證述：安幼冬係 茱莉亞語言中心負責人，因其小孩在該處上課約4年，且均 住在同一社區，因而認識安幼冬，於103年4月間，安幼冬向 其借款1,000萬元，並稱要以該1,000萬元找人開備用信用證 ，去借美金1,000萬元折合約3億元，其中1億5,000萬元歸被 告所有，另1億5,000萬元歸安幼冬所有，這樣安幼冬就可償 還其1,000萬元，之後安幼冬就介紹被告認識其及其妻韋孝 慈，並說被告就是可以開立備用信用證的人，被告則向其稱 開立備用信用證後，每月要給其50萬元報酬，且沒設限領多 久，並承諾未來成立安養院會找其夫妻入股且不用支付股款 ，被告強調自己在中華開發待過，開立備用信用證經驗非常 豐富，其夫妻遂於103年4月間將新店與中壢房地抵押向民間 借款1,100萬元，嗣被告拿了其中908萬元，是在103年5月15 日匯款908萬到被告所指定黃亮閔的帳戶，安幼冬拿了172萬 元，借款利息由被告支付，被告支付1期後，金主稱要調漲 利息，被告說備用信用證仍在美國辦理中，借款要延後2個 月償還，其夫妻又以新店與中壢房地向第二任金主借款900 萬元償還第一任金主的1,100萬元，第一任金主階段結束後 ，被告於103年6月25日有匯款給其等315萬7,000元，隔天6 月26日第二任金主匯錢給其等之後，其等又匯回被告480萬4 ,840元（資金流向詳如後⒉所述），嗣其持續向被告詢問備
用信用證申辦情形，被告均推拖其詞，直到106年初，被告 無法提出相關資料證明確有申請備用信用證，其夫妻才向被 告提告等語（見他6830卷第102至103頁，原審易字卷第243 至249頁），核與證人即告訴人韋孝慈於偵查及原審審理中 證述：本案係安幼冬向董一中稱她房子出了財務狀況，並稱 已與被告談妥，被告會開立備用信用證向國外調錢進來，安 幼冬介紹被告予其夫妻認識，說被告很有經驗，被告也說等 錢進來就可以解決安幼冬的財務問題，所餘的錢可投資賺錢 ，再分給其夫妻，被告有講說他之前在中華開發之類的，有 處理過這樣開信用狀的事情，叫其等不用擔心，一定會給其 等好處，嗣其先後向第一任、第二任金主借款，並以新店與 中壢房地供作擔保，總共借款1,100萬元，安幼冬有拿172萬 元，其餘匯了908萬元至被告所指定之黃亮閔帳戶，本案卷 內地籍圖、礦石買賣契約書是被告提供的，其夫妻沒問過被 告有無其他投資，是因其夫妻問被告有無開立備用信用證， 被告才拿地籍圖、礦石買賣契約書給其夫妻看等語（見偵36 00卷第26至28頁，偵續238卷第52至53頁，原審易字卷第103 至112頁）相符，並經證人安幼冬於偵查及本院審理中證稱 ：其於102年間經濟陷入困境，經何姓友人介紹認識被告， 被告稱由他去開立備用信用證，將可引進1億5,000萬元之資 金保住其房子，惟須先備妥1,000萬元之開證費用，其因經 濟狀況不佳，便向告訴人2人告知上情，並商請告訴人2人提 供名下房子辦理抵押借款，之後其介紹告訴人2人認識被告 ，被告曾在其住處向告訴人2人詳細說明借款過程，並說會 給告訴人2人報酬，被告稱20天至2個月即可引進1億5,000萬 元之資金，但過了2個月都沒下文，其因要繳小孩學費很急 ，被告說資金尚未啟動，可先拿去付學費再把資金補進來， 之後被告說可啟動借款資金了，其即向友人借款600萬元給 被告，但被告拿了其600萬元後，仍未開立備用信用證或引 進1億5,000萬元之資金，其遂請董一中採取法律行動等語（ 見他6830卷第103至104頁、第238至242頁，偵續字238卷第9 9至103頁，本院卷第183至192頁），是就各該證人證詞互核 以觀，足認本案係安幼冬因面臨財務問題，經友人介紹認識 被告，復因被告稱可以備妥1,000萬元開證費用後，向國外 申請開立備用信用證貼現之方式，來解決其財務問題，安幼 冬方尋求告訴人2人協助籌措前述開證費用，實際上由何人 開立備用信用證或如何以備用信用證取得外國資金等細節， 均係由被告向告訴人2人說明，且告訴人2人交付908萬元亦 係匯入被告所指定之黃亮閔帳戶，而由被告收受等節，概無 疑義。
⒉本案告訴人2人受被告詐騙後，先向金主徐英格借款，並將借 得之部分款項交付予被告。嗣告訴人2人詢問被告開立備用 信用證開證之進程，被告佯稱備用信用證尚未開立完成、金 主徐英格欲調高利息等，要告訴人2人向第二任金主杜惠君 、鄭任文借款，以償還第一任金主徐英格之借款，故告訴人 2人即向第二任金主借款，並將借得之部分款項交付予被告 。茲將該等資金流向詳述如下：
⑴據韋孝慈之聯邦銀行公館分行帳號000000000000號、台北興 安郵局帳號00000000000000號及董一中之新店中央郵局帳號 00000000000000號存摺內頁顯示（見原審易字卷第283至295 頁），告訴人2人以新店與中壢房地設定抵押予徐英格後， 徐英格即於103年4月25、29日匯款400萬、700萬，共計1,10 0萬元至韋孝慈所有之聯邦銀行帳戶，扣除被告允諾給告訴 人2人之20萬元紅利後，於103年5月15日，韋孝慈轉帳908萬 元至被告指定之黃亮閔帳戶。
⑵告訴人2人嗣向第二任金主杜惠君、鄭任文共計借款900萬元 ，用以償還其等向第一任金主徐英格之借款，被告復於103 年6月25日匯入315萬7,000元。韋孝慈於103年6月25日自其 聯邦銀行帳戶匯出700萬元予第一任金主徐英格，用以清償 部分借款。董一中再於103年6月26日匯款480萬4,840元至被 告指定之黃亮閔帳戶。
⑶從而，被告自告訴人2人處共計取得1,072萬7,840元（計算式 ：908萬元-315萬7,000元+480萬4,840元＝1,072萬7,840元） 。
⒊另觀合作金庫商業銀行南勢角分行108年3月13日合金南勢角 字第1080001049號函暨黃亮閔帳戶之歷史交易明細查詢結果 及合作金庫商業銀行三重分行108年8月20日合金重營字第10 80001972號函暨該帳戶上開交易借、貸方傳票影本（見偵續 238卷第151至154頁、第161至171頁），可知告訴人2人匯予 被告用以辦理本案開立備用信用證之資金，均係流入被告或 其可得掌控之銀行帳戶，且無大額款項流入或回流至安幼冬 個人或其所使用之帳戶，此亦與臺灣高等檢察署108年度上 聲議字第9638號處分書所載大致相符（見偵續238卷第198至 199頁），佐以上開告訴人2人及安幼冬之證述，可知告訴人 2人係因受被告詐騙，始交付予被告共計1,072萬7,840元之 款項甚明。
⒋被告雖辯稱其提供地籍圖、礦石買賣意向書予告訴人2人之情 與本案無關，地籍圖、礦石買賣意向書是斯時其個人的生意 ，但因告訴人2人問其有無其他投資項目，其才將地籍圖、 礦石買賣意向書等拍照給告訴人2人看云云（見偵3600卷第2
8頁，本院卷第181頁），然被告提出地籍圖、礦石買賣意向 書，係因告訴人2人持續追問被告開證進程，被告為安撫及 取信告訴人2人，乃改口稱雖告訴人2人之款項均用以開立備 用信用證，無法返還，但其尚有其他投資案亦可取得相當利 潤，縱備用信用證尚未取得，但其無論先完成何投資案，均 會給予告訴人2人利潤，被告始提出地籍圖、礦石買賣意向 書等資料，以敷衍告訴人2人等情，業據告訴人2人陳明在卷 （見他6830卷第12頁）。是被告係為掩飾其並未以該等資金 開立備用信用證一事，故提出上開文書予告訴人2人以為搪 塞，堪以認定。
⒌再者，證人黃柏槐於原審審理時證稱：其英文名字係PAUL黃 ，其於103年4月間，在美國和臺灣以從事服務顧問為業，被 告有問過其國外有無單位可以協助開立備用信用證，被告詢 問後，其有提供一家名為Balboatrade的公司之資料給被告 參考，但後續其沒有協助被告申請備用信用證，因Balboatr ade的公司資料是以英文書寫，故其有向被告解釋Balboatra de公司提供金融融資的條件，其未向被告要求要先付Balboa trade公司任何款項，且Balboatrade公司並未向貸款人索取 「開證費」或要求提供土地融資或擔保，但其印象中Balboa trade公司有要求需要信託一筆錢，被告僅有向其說有開立 備用信用證的需求，但被告未告知開證的用途，亦未向其提 過需要資金處理茱莉亞語文補習班的事，其不認識林一青， 被告亦未向其提過安幼冬，其不知被告所稱「錢會信託在一 個美國國際律師事務所，開證完畢後，美國國際律師事務所 會將錢拿走，因美國公司被大陸公司佔著開狀，所以他一直 在排隊，等了兩、三個月」之事；其並未親自或協助被告辦 理開立備用信用證事宜等語（見原審易字卷第321至330頁） ，且被告亦於偵查中自承其沒給黃柏槐金錢（見他6830卷第 240頁），是黃柏槐並未向被告收取任何費用或資金以辦理 申請備用信用證，亦堪認定。
㈢被告雖辯稱本案源起為安幼冬與告訴人2人為舊識，且雙方說 好各項合作條件後，安幼冬始經友人介紹認識被告而洽談本 合作案，斯時告訴人2人與被告完全不認識，怎可能拿出個 人之不動產來合作本案，是被告並無謀騙告訴人2人云云。 惟若如被告所辯，安幼冬與告訴人2人說好各項合作條件在 前，其經友人介紹認識被告而洽談本合作案在後，則在尚未 洽談合作案內容之際，安幼冬何能先與告訴人2人說好各項 合作條件？顯有悖於常理。又依前開事證可知，告訴人2人 固原不認識被告，惟因信任熟識之安幼冬所言，始答應協助 安幼冬籌措被告所稱之開證費用，實際上開立備用信用證之
細節，均係由被告向告訴人2人為說明，且告訴人2人所交付 之款項亦均匯入被告所指定之黃亮閔帳戶內，此有相關金流 資料在卷可憑。是被告此部分所辯，自難憑採。 ㈣至被告另辯稱其將開立備用信用證事宜、開立備用信用證之 款項，均交由林一青處理乙節，尚無足採。查： ⒈被告於原審及本院審理中，始終未提出任何其匯款予林一青 之相關憑證以實其說。被告於原審109年7月21日審理時雖辯 稱：「（審判長問：為何之後去請林一青協助辦理備用信用 證？）美國國際公司有很多人申請要開狀，我當時確實有問 黃柏槐怎麼會這麼巧這麼多人申請，他說都是大陸的公司。 拖了2、3個月都繳納利息，都是我匯款去繳的，我在餐廳吃 飯遇到林一青，他也瞭解國際金融工具，我詢問情況，林一 青說台新銀行有准許其開立備用信用證的額度，後來林一青 也有把資料LINE給我」云云，然據證人黃柏槐於原審審理時 證述：其不知「美國公司被大陸公司佔著開狀，所以被告一 直在排隊，等了兩、三個月」之情形等語（見原審易字卷第 327、340頁），足認被告請林一青協助開立備用信用證之前 提係虛構不實。被告雖又辯稱其係於餐廳吃飯時認識林一青 ，並委託林一青辦理開證事宜云云，惟被告與林一青之前互 不認識，豈有可能在某一餐廳吃飯時，恰巧認識具有開立備 用信用證資力之人，且該員開立備用信用證之額度又恰巧符 合被告所需，被告上開所辯，顯不合理且違常情。況被告就 其交付予林一青之金錢數額，前後供述俱不相同，被告先於 104年8月20日警詢時稱：「我與林一青共同前往第一銀行館 前分行提領200萬元現款後交付給他」；復於106年7月25日 檢察事務官詢問時稱：「我知道安幼冬那時負債1.5億元， 我跟安幼冬說要啟動1千萬至2千萬美金的備用信用狀的額度 需要15%的手續費約150萬元美金，新臺幣約4千萬元，安幼 冬說她可提供1千萬元，其餘部分由我出資，我湊了3千多萬 元給了林一青，所有事情都是林一青在辦，3千萬元我是分 批以現金交給林一青」；再於106年12月15日檢察事務官詢 問時稱：「我在吃飯時突然碰到林一青…，我就給林一青200 萬元，是領現金給他」、「（問：你提供林一青多少資金? ）最少3,000萬元新臺幣」；又於107年3月20日檢察事務官 詢問時稱：「告訴人2人提供1,000萬元款項，有用了6、700 萬元在開證費用，我給林一青，是分批現金給他，其餘200 多萬元給安幼冬，沒有剩餘款項」等語（見104年度他字第7 457號卷《下稱他7457卷》第6頁，他6830卷第104頁、第240至 242頁，偵3600卷第28至29頁），是被告就其究交付多少資 金給林一青以辦理開立備用信用證事宜，說詞反覆不一。且
被告均稱係以「現金」交付予林一青，然不論係被告於偵查 中所稱「被告與林一青間之金融投資合作案」，抑或於原審 審理時所稱「被告委託林一青開立備用信用證事宜」，皆屬 鉅款交易行為，詎被告就其與林一青間該等鉅款交易，竟非 以銀行匯款或客觀上可證明資金往來紀錄之方式為之，反採 取「現金交付」此種無法留存證據或極易產生爭議之方式， 顯與一般正當合法之交易情形不符，故難認被告此部分所辯 屬實。
⒉被告所聲請傳喚之證人高恿瑑（原名高俊雄）於本院審理時 固證稱：其稍微認識林一青，他應該是香港人，但有雙重國 籍，是朋友介紹認識的，某天（很多年前的白天，確切時間 其不記得）其去找被告談案子，剛好林一青在跟被告談事情 ，其就讓他們先談，後來林一青說有急事，被告請其陪他去 銀行領錢給林一青，之後到銀行被告有領一筆200萬元，林 一青當天有準備袋子，錢裝完後他就先離開，我再跟被告去 咖啡廳談事情，被告跟林一青認識是因為他是做飯店業，我 當下聽到該2百萬元現金的用途是台新銀行的開創費，但我 不清楚，被告為何不用匯款的方式，我也不清楚，這是他們 之間的協議，我只是單純陪同等語（見本院卷第193至197頁 ）。然觀諸上開證言內容，縱使該證人曾目睹被告提領200 萬元現金交付予林一青，亦難認此情與本案有何關聯。又被 告係於104年5月8日與林一青簽立「投資引借資金會議記錄 」，並於104年7月7日對林一青提出刑事詐欺告訴，此有刑 事告訴狀及該會議紀錄各1份附卷可佐（見他7457卷第1、3 頁），而本案係發生於000年0月間，兩者間隔超過1年，堪 認被告對林一青提出詐欺告訴之案件顯與本案無關，僅係將 林一青作為臨訟推託之對象。況依被告於104年7月7日提出 之刑事告訴狀及105年1月26日該案之偵訊筆錄所載，被告指 稱其與林一青投資合作原因為「林一青為經營飯店集團展業 經營資金調理事宜，被告經友人郭瑞娥引介與林一青及高俊 雄會見洽談合作事宜，由其提供部分現金…」、「其大約是1 03年間透過朋友郭瑞娥介紹而認識林一青，郭瑞娥說有一些 金融案件要與林一青合作，並說林一青是投資飯店為業，他 們投資是國外資金，所以必須要用信用狀開到國內的台新銀 行，銀行會做貼現…」（見他7457卷第1頁、105年度偵字第9 44號卷《下稱偵944卷》第1頁反面），核與本案犯罪事實無涉 ；再據檢察官查證，於103年並無林一青以「B&A Hotels an d Resort limited」、「B&A (H.K.) HOTELS AND RESORTS LIMITED」或「品悅酒店投資管理有限公司」於台新銀行開 戶，或由台新銀行開立信用狀通知書予上開公司之紀錄，此
有台新國際商業銀行105年3月28日台新作文字第10504121號 函在卷可參（見偵944卷第4頁），足認即使被告確有與林一 青洽談合作，亦無法證明其交付予林一青之資金，係為申請 本案備用信用證使用，自難據為有利於被告之認定。二、綜上所述，被告前揭所辯均屬卸責之詞，洵無足採。被告利 用開立備用信用證貼現為由，詐取告訴人2人金錢之犯行， 事證明確，堪予認定，自應依法論科。
參、論罪
核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。本件被 告透過安幼冬向告訴人2人施行詐術部分，乃利用不知情之 安幼冬實行犯罪，應成立間接正犯。又被告先向告訴人2人 佯稱籌措開立備用信用證之費用，又為免告訴人2人起疑， 再有匯回款項之舉，致使告訴人2人陷於錯誤，而分別由韋 孝慈匯款908萬元、董一中匯款480萬4,840元至黃亮閔帳戶 ，核被告先後所為之詐欺取財行為，主觀上乃基於單一犯意 ，客觀上具有時空密接性，且侵害相同法益，應論以接續犯 之實質上一罪；且被告以一行為對告訴人2人各觸犯詐欺取 財罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定論以一個 詐欺取財罪。公訴意旨固未敘及被告為免告訴人2人起疑而 匯回款項，致使告訴人2人陷於錯誤，而由董一中匯款480萬 4,840元至黃亮閔帳戶部分，惟此部分既與起訴書所載事實 部分具有接續犯之實質上一罪關係，本院自得併予審究；且 此部分行為已在刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布 、同年月20日生效施行之後，故本件應逕適用修正後之現行 規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題 （最高法院100年度台上字第5119號判決意旨參照）。肆、撤銷原判決之理由
原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原 判決未就其犯行論以間接正犯、接續犯及想像競合犯，且誤 依刑法第2條為新、舊法比較而適用修正前刑法第339條第1 項之詐欺取財罪，均有未洽。本件被告以前揭所辯否認有詐 欺取財犯行之上訴意旨，及檢察官關於原審量刑過輕之上訴 意旨，雖均未為本院所採，惟原判決既有上開違誤，本院自 應撤銷原判決，另為適法之判決。
伍、量刑及沒收
ㄧ、爰以行為人責任為基礎，審酌被告利用國人不熟悉之金融工 具「備用信用證」詐騙告訴人2人，使告訴人2人誤信可從中 獲利，而以其等名下之新店與中壢房地設定抵押貸款後交予 被告，致蒙受鉅額之財產損害，實有不該；兼衡酌被告之素 行、犯後態度，且迄未賠償告訴人2人所受損害，並考量被
告自陳五專畢業之智識程度，及曾從事進出口貿易、營造、 顧問等工作，暨其家庭及生活狀況（見原審卷第342頁，本 院卷第178頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以 資懲儆。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項定有明文。查本件被告未扣案之犯罪所得 1,072萬7,840元，如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2 第2項所定情形，自應依同法第38條之1第1項前段、第3項規 定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建宏提起公訴，檢察官凃永欽提起上訴，檢察官鄧媛到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 吳元曜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。