臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1766號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪丞鍇
選任辯護人 陳俊傑律師
被 告 李王輝
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度
審易字第762號，中華民國109年6月22日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第4370號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
扣案李王輝所有之手電筒及驗電筆各壹支均沒收之。其他上訴駁回。
洪丞鍇緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內參加法治教育貳場次。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告李王輝、洪丞鍇均係共 同犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，就渠等所 為犯行分別判處有期徒刑6月，如易科罰金，均以新臺幣（ 下同）1000元折算1日；就渠等涉犯刑法第306條第1項無故 侵入他人建築物罪嫌部分，以未經被害人胡友仁合法提出告 訴為由，不另為不受理諭知，核其此部分認事用法及量刑均 無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據 及理由（除於證據部分補充被告洪丞鍇於本院準備程序及審 理時之自白外，其餘如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告2人於偵查中均矢口否認犯行， 犯後態度難謂良好，且渠等共同犯刑法第321條第1項第3款 攜帶兇器竊盜罪，對社會治安之危害非輕，原審僅量處刑法 第321條第1項之最低刑度，難收懲儆之效。又扣案手電筒及 驗電筆為供本件犯罪所用之物，原審於主文欄漏未宣告沒收
，於法亦有未合。爰依法提起上訴，請求撤銷原判決，更為 適當合法之判決等語。
三、被告洪丞鍇上訴意旨略以：我坦承本件犯罪事實，犯罪所得 已發還被害人，獲取被害人之諒解，因家境堪憐，要負擔兩 個家庭之經濟，請求從輕量刑，並諭知緩刑或為附條件緩刑 之宣告等語。
四、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照 ）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為 依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程 度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之 必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加 重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度 為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。
五、經查，被告洪丞鍇於本院準備程序及審理時已坦承犯行，被 告李王輝於本院審理期間雖未到庭，但於原審準備程序及審 理時亦已坦認犯行，且有原判決所引用之證據在卷可佐，足 認被告2人確均係共同犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器 竊盜罪甚明。原審以被告2人罪證明確，並詳細審酌被告2人 不思循正途獲取所需，企圖不勞而獲，恣意竊取他人之財物 ，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，所為均非可取；兼衡被 告李王輝犯罪後坦承犯行之態度、被告洪丞鍇犯罪後否認犯 行之態度、自陳之智識程度及生活狀況、所竊財物價值、所 生危害、參與程度及角色分工，暨其等犯罪動機、情節、所 竊得之電纜線均已由被害人領回，可認因渠等犯罪所造成之 損害已有減輕等一切情狀，分別量處有期徒刑6月，如易科 罰金，均以1000元折算1日，已詳予斟酌刑法第57條各款所 列情形，並具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫 用自由裁量權限之違法或不當之情事。是以，檢察官以原判 決量刑過輕為由提起上訴，被告洪丞鍇提起上訴主張從輕量 刑，俱無理由，均應予駁回。
六、被告洪丞鍇未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本 院被告洪丞鍇之前案紀錄表附卷可憑，其因一時失慮而為本 件犯行，犯後終已坦承不諱，所竊物品已發還被害人，經被 害人表示如果對方可以改過，不要再來竊取公司的電腦線，
願意無條件原諒對方等語（見臺灣臺北地方檢察署109年度 偵字第4370號卷〈下稱偵字卷〉第43頁、第29頁），兼衡其父 親因糖尿病、高血壓心臟病及陳舊性腦中風長期至醫療院所 追蹤治療，其哥哥洪啟倉領有輕度身心障礙證明，尚有兩名 就學中之子女均待其扶養，經濟狀況不佳等情狀（見本院卷 第247頁至第295頁），認被告洪丞鍇經此科刑教訓，應能知 所警惕而無再犯之虞，本院認被告洪丞鍇所受刑之宣告以暫 不執行為當，併宣告緩刑2年。又為確保被告洪丞鍇記取教 訓、避免再犯，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命其於 緩刑期間內參加法治教育2場次。另被告洪丞鍇應執行本院 對其為刑法74條第2項第8款之預防再犯命令，是依刑法第93 條第1項第2款之規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知，俾 兼收啟新及惕儆之雙效，以符緩刑宣告之目的。至被告洪丞 鍇倘未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，本院自得依刑法第 75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。七、關於沒收部分：
㈠按刑法沒收新制於民國104年12月30日修正公布、105年7月1 日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1 「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，則在刑法沒收 新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無傳統實 務見解所稱罪刑不可分原則之適用。是沒收既已定位為獨立 之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯 罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收 之違法或不當（此包括漏未諭知沒收），如無使所附隨之犯 罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之 問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構 成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理， 無不可分性，合先敘明。
㈡扣案手電筒及驗電筆各1支，均係被告李王輝所有供本件犯罪 所用之物，業經被告李王輝供承在卷（見偵字卷第14頁、臺 灣臺北地方法院109年度審易字第762號卷第68頁），本應依 刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之，原判決於理由 中亦已詳述及此；惟原判決漏未於主文中就此部分為沒收之 諭知，尚有違誤，檢察官執此提起上訴，為有理由。又因原 判決此一違誤係單純沒收之違法，並未使所附隨之犯罪事實 之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響，揆諸前開論述， 自得與罪刑分開處理，單獨撤銷原判決關於沒收之部分，並 就扣案之手電筒及驗電筆各1支宣告沒收之。
八、被告李王輝經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待 其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官王巧玲提起上訴，檢察官林奕彣到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件
臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度審易字第762號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 李王輝 男 46歲(民國00年00月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 籍設臺北市○○區○○路000號3樓 (臺北○○○○○○○○)
現居新北市○○區○○路0段00號 洪丞鍇 男 42歲(民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 籍設高雄市○○區○○街00號 現居臺北市○○區○○○路0段000巷00
巷0號3樓
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4370號），本院判決如下：
主 文
李王輝、洪丞鍇共同攜帶兇器竊盜，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李王輝與洪丞鍇因見臺北市○○區○○路0段000號之京華城賣場 停業，認有機可乘，竟共同意圖為自己不法所有，基於竊盜 之故意，於民國109年1月8日凌晨3時許，先由李王輝進入上 開賣場後（所涉無故侵入他人建築物部分，未據告訴），持 手電筒、驗電筆及客觀上足充當兇器使用之棘輪剪各1支， 竊取京華城賣場拆除作業承包商萬鎰營造公司所有之電纜線 ，而洪丞鍇則在賣場外擔任把風及承接李王輝所竊得之電纜 線等工作，其等即以此方式共同竊得前開電纜線（總重量46 .1公斤，價值新臺幣【下同】6,000元）。嗣因其等發出聲 響，遭萬鎰營造公司擔任巡樓人員之胡火山發覺有異後，聯 繫前開公司之工地負責人胡友仁，再由胡友仁報警前往處理 ，並扣得前開電纜線（已發還），及手電筒及驗電筆各1支 ，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯 論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時， 並無不法之情事，且均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，認均有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情，則依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋， 亦均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告李王輝對於其有於前揭時、地竊取電纜線之事實坦 承不諱（見本院卷第53、66、69頁），核與證人即共同被告 洪丞鍇於警詢及偵訊之證述內容（見偵卷第19至25、85至87 頁）；證人即於萬鎰營造公司擔任巡樓人員之胡火山於警詢 之證述內容（見偵卷第31至33頁）；證人即於萬鎰營造公司 擔任京華城賣場工地負責人之胡友仁於警詢之證述內容（見 偵卷第27至29頁）相符，復有臺北市政府警察局松山分局扣 押物品目錄表、贓物認領保管單、被告2人以LINE通訊軟體 對話之翻拍照片等件（見偵卷第41、43、53至55頁）在卷可 稽，足認被告李王輝前揭任意性自白，係與事實相符，應堪 採信。
㈡訊據被告洪丞鍇固坦承其有於前揭時間，在賣場外幫忙照看 有無員警及承接被告李王輝所交付之物品等事實，惟矢口否 認有何共同竊盜之犯行，辯稱：當天被告李王輝叫我去幫忙 載東西，我沒有問要載什麼，LINE的對話內容只是單純被告 李王輝問我話，我就回答而已；因為被告李王輝在我做水電 時，我欠他很多，所以我只是幫個忙，並沒有想那麼多云云 。經查：
⒈被告2人以LINE通訊軟體之對話內容如下（見偵卷第53至55頁 ）：
被告洪丞鍇 我在鐵門這 有7個警察在 被告李王輝 行照 把心照 被告洪丞鍇 鐵門嗎 被告李王輝 先走 確定警察沒有 該說 被告洪丞鍇 走了 我先走 我先載回去嗎 被告李王輝 對啦 今天已經被亂 被告洪丞鍇 載回去還要在去嗎 被告李王輝 來幫我看看外面有沒有警察 被告洪丞鍇 好 現在過去下好貨了 沒有警察了 有看到一個人也從巷子進去 現在在巷子他要準備進入 沒進去 拿工具走了 被告李王輝 車子擋在巷口 我等我20分鐘 馬上出給你 被告洪丞鍇 那是剛剛被警察抓的那個人 被告李王輝 從鐵門接獲敢不敢 被告洪丞鍇 那個人還在周為繞（按應係周圍繞） 敢 現在嗎 被告李王輝 2分鐘後 被告洪丞鍇 好 被告李王輝 車子要擋住地衣片門（按應係第一片門） 則由上開之對話內容，可見被告洪丞鍇確實有在賣場外幫忙 把風並注意有無員警，且在被告李王輝詢以是否敢接獲物品 時，回稱：「敢」等語。故依被告洪丞鍇係一智識正常之成 年人而論，其應係知悉被告李王輝正在為竊盜之非法行為， 並有為行為分擔之事實。
⒉被告洪丞鍇固以前詞為辯。然查，被告洪丞鍇於警詢供稱： 當日約2時許，被告李王輝拿1包尼龍袋裝的東西給我並要求 我搬上我的機車，約莫過20分鐘，被告李王輝又將第2包尼 龍袋裝的東西給我並要求我搬上我的機車，當我第2次搬運 時有1條電纜線掉出來劃傷我的手，我才發現該2包為電纜線 云云（見偵卷第21頁）。惟據證人胡火山於警詢證稱：我當 時覺得有異狀，所以跟在後面並撥打電話給警方，帶警方到 現場後，發現該2包電纜線係放置在一台機車的後車廂，而 該機車車主即為被告洪丞鍇等語（見偵卷第32頁）；復觀現 場照片，亦可見被告洪丞鍇在遭警方查獲時，已將被告李王 輝所交付之2包電纜線放置在機車後座上之置物箱內（見偵 卷第47頁），則倘被告洪丞鍇對於竊取電纜線一事係全然不
知之情況下，其理應會在第2次搬運過程中，因發覺所接獲 之物為電纜線後，隨即離去或向被告李王輝追問實情，是被 告洪丞鍇前開所辯，實與一般常情有違，難認可採。再被告 洪丞鍇自始供陳：被告李王輝請我幫忙載東西，說會給我2, 000元的報酬等語。則被告洪丞鍇一面稱係欠被告李王輝人 情，方不顧一切沒有想那麼多的應被告李王輝之要求而前往 幫忙，一面又稱被告李王輝有與他約定報酬，則其前後所述 顯有矛盾，足認被告洪丞鍇前開所辯，係意圖脫免於罪之飾 卸之詞，不足為採。
㈢綜上，被告2人所為如事實欄所載之竊盜犯行，均洵堪認定， 均依依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之。查被告2人用以竊取電纜線所攜帶之棘輪 剪，可用來剪裁電纜線，顯見質地堅硬，如以之作為器械， 客觀上應足以危害他人生命、身體之安全，是揆諸前揭說明 ，應屬兇器無訛。是核被告2人所為，均係犯刑法第321條第 1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又被告2人均以自己共同犯罪 之意思，在場分擔犯罪行為之一部，互為利用他人之犯罪， 完成共同犯罪計畫，是其等就本件犯罪顯有犯意聯絡及行為 分擔，自應負共同正犯罪責。
㈡爰審酌被告2人不思循正途獲取所需，企圖不勞而獲，恣意竊 取他人之財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，所為均非 可取；兼衡被告李王輝犯罪後坦承犯行之態度、被告洪丞鍇 犯罪後否認犯行之態度、自陳之智識程度及生活狀況（見本 院卷第70頁）、所竊財物價值、所生危害、參與程度及角色 分工，暨其等犯罪動機、情節、所竊得之電纜線均已由胡友 仁領回，有贓物認領保管單1份（見偵卷第43頁）在卷可憑 ，可認因其等犯罪所造成之損害已有減輕等一切情狀，分別 就被告2人於本案所犯，量處如主文所示之刑，並均諭知易 科罰金之折算標準。
三、沒收：
㈠扣案手電筒及驗電筆各1支，均係被告李王輝所有，並供本件 犯罪所用之物一情，業經其供明在卷（見偵卷第14頁、本院 卷第68頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。 ㈡未扣案棘輪剪1支，固為被告李王輝所有且供本件犯罪所用之 物，惟被告李王輝於本院審理時供承業已丟棄，無法尋得（ 見本院卷第69頁），故已不能沒收原物，為免執行困難，爰
不予宣告沒收。
乙、不另為不受理諭知部分：
壹、公訴意旨另以：被告2人於上揭時、地，無故侵入臺北市○○ 區○○路0段000號之京華城賣場內，因認被告2人此部分亦涉 犯刑法第306條第1項之無故侵入他人建築物罪嫌等語。貳、惟按告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合法告訴為追訴之 條件，本件被告無故侵入他人建築物部分，既未經被害人合 法提出告訴，自屬欠缺追訴之要件（最高法院72年台上字第 5811號裁判要旨參照）。查被告2人上開犯行經檢察官提起 公訴，認被告2人均係犯刑法第306條第1項之無故侵入他人 建築物罪，而該罪依同法第308條之規定須告訴乃論。然被 害人萬鎰營造公司指派擔任京華城賣場工地負責人之胡友仁 於警詢明確表示：不確定是否要提出告訴，請警方依規定處 理等語（見偵卷第29頁）；復於本院陳稱：我沒有要提告， 願意原諒被告，請法院依法處理等語（見本院卷第81頁）， 且迄今仍未向檢察官或司法警察提出侵入建築物之告訴，則 揆諸前開說明，此部分既未經被害人合法提出告訴，即屬欠 缺追訴要件。惟因起訴意旨認被告2人此部分無故侵入他人 建築物之犯行，與前揭論罪科刑部分，具有一行為觸犯數罪 名之想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官王巧玲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 22 日 刑事第二十一庭 法 官 倪霈棻上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。