違反商業會計法等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,108年度,560號
TPHM,108,上訴,560,20210225,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第560號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 李美惠




選任辯護人 魏妁瑩律師
洪貴叁律師
葉伊馨律師
上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣士林地方法
院107年度訴字第78號，中華民國107年12月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵14732號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李美惠商業負責人犯商業會計法第七十一條第四款之罪，處有期徒刑貳年陸月。
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟捌佰伍拾肆萬肆仟陸佰捌拾玖元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、李美惠自民國99年間火鳥科技股份有限公司(址設新北市○○ 區○○○路0段00號0樓之10，下稱火鳥公司)設立登記日起，即 擔任火鳥公司董事長，係受火鳥公司委任執行董事長職務， 為從事業務之人，併為商業會計法規定之商業負責人。詎其 見火鳥公司之業務、財務及採購均由其主導，有機可乘，竟 起貪念，意圖為自己不法之所有及損害火鳥公司之利益，自 101年11月間起至103年8月間止，藉由擔任董事長主導公司 採購之機會，巧立名目收取進貨回扣，要求火鳥公司之供應 商海旭電子科技有限公司（下稱海旭公司）、卓良企業有限 公司（下稱卓良公司）於火鳥公司訂購之機箱、風扇等產品 ，於報價單虛增單價；海旭公司部分為機箱每單位單價虛增 美金1.5元，風扇每單位單價虛增美金0.5元；卓良公司部分 為風扇每單位單價虛增美金0.5元；復以206外觀設計費、20 6機構設計費、jo1、jo2開發與機構設計費等名目，由火鳥 公司支付上開款項至海旭公司、卓良公司；海旭公司、卓良 公司於收到火鳥公司支付之款項後，再將上開虛增單價之金 額、206外觀設計費、206機構設計費、jo1、jo2開發與機構 設計費等款項轉帳匯款至李美惠指定，由其所控制其他股東



不知之境外公司TZILLA CO.,LTD（下稱TZILLA公司）所開立 之於永豐銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱永豐帳戶） 、星展銀行00000000000號帳戶（下稱星展帳戶）內，以上 開方式收取火鳥公司之進貨回扣，致生損害於火鳥公司，至 103年8月31日止，共計收取供應商海旭及卓良公司如附表所 示之回扣共美金956,270.99元(經103年8月31日臺灣銀行匯 率換算為美金1元折算新臺幣29.85元，計新臺幣2,854萬4,6 89元(美金956,270.99元X新臺幣29.85元)。李美惠為避免上 開收取進貨回扣之事，為火鳥公司其他股東知悉，竟基於故 意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實結果之犯 意，明知上開TIZLLA公司銀行帳戶內美金956,270.99元之款 項，屬火鳥公司所有之現金資產，存於TZILLA公司帳戶內， 必須將此筆美金956,270.99元之存款，列在火鳥公司資產負 債表中，流動資產下會計科目現金之餘額內；且須於附註中 說明此提撥款產生之原因、存放在其他公司之理由；而於10 3年8月31日出具之火鳥公司資產負債表中，故意漏列上開TZ ILLA公司共美金956,270.99元之存款，致使該公司上開資產 負債表發生不實之結果，致生損害於火鳥公司對於會計帳冊 登載之正確性，暨火鳥公司資產負債表使用者無法正確閱讀 該資產負債表。
二、另李美惠為更換筆記型電腦，曾請火鳥公司股東兼電腦部員 工LESTER LAU，將他的舊電腦資料複製到新電腦；LESTERLA U為處理李美惠交待之任務即將李美惠舊電腦資料拷貝儲存 予自有外接硬碟，再複製到李美惠的新電腦；嗣火鳥公司股 東Thomas Sebastian Kuhlenbach從火鳥公司離職時，李美 惠要求Thomas Sebasti an Kuhlenbach歸還公司筆記型電腦 。Thomas Sebastian Kuhlenbach為把他的電腦資料備份出 來，即借用LESTER LAU上開外接硬碟，在使用LESTER LAU上 開外接硬碟時，無意間發現LESTER LAU先前拷貝儲存在上開 外接硬碟內李美惠與海旭公司及卓良公司人員相互通訊收取 回扣之E-mail檔案，而發現上情，並告知火鳥公司登記股東 施陳芳蕙之女兒施婉菁（施陳芳蕙之股份，由施婉菁實際出 資）。
三、案經施陳芳惠訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
㈠按國家對於裁判上一罪或實質上一罪之單一案件，僅有一刑 罰權，故對於成立裁判上一罪之案件（如：想像競合犯）， 雖本質上為數罪，但因藉由法律明文規定，僅以其中一罪加



以論處，是該構成裁判上一罪之「數罪」，自應予以合一審 判，無從將該「數罪」割裂審理，而為數個刑罰權之行使， 至於實質上一罪（例如：接續犯、集合犯等），因本質上即 為一罪，法院更無從將構成該一罪之數個舉動予以分割審理 ，亦屬至明之理。另「檢察官既已就上訴人偽造文書部分之 事實提起公訴，則其與此事實有牽連關係之職（即圖利）行 為，依公訴不可分之原則，受理法院自屬有權審判，該檢察 官就此具有不可分性之整個犯罪事實強裂為二，於就偽造文 書部分起訴後，而將瀆職部分予以不起訴處分，其處分即應 認為無效。」（詳最高法院43年台上字第690號判例意旨） 、「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事 訴訟法第267條定有明文，而犯一罪其方法或結果之行為犯 他罪名者，應從一重處斷，即學說上所謂牽連犯，為裁判上 一罪，基於公訴不可分，審判不可分之原則，檢察官就牽連 關係之一部起訴者，受理法院對於未經起訴之他部分自屬有 權審判，縱經檢察官將此具有不可分性之整個犯罪，割裂為 二，僅一部起訴而他部予以不起訴之處分，其處分亦應認為 無效。」（詳最高法院70年度台上字第6414號判決意旨）。 再刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之 數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件 行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行 為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如 具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一 者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯 論擬（最高法院105年度台非字第66號判決意旨參照）。本 件檢察官於106年12月1日既已就被告故意遺漏會計事項不為 記錄，致使財務報表發生不實結果之違反商業會計法部分之 事實提起公訴，則其與此事實有一罪關係之收取進貨回扣之 背信行為之事實，依公訴不可分之原則，受理法院自屬有權 審判，該檢察官就此具有不可分性之整個犯罪事實強裂為二 ，於就被告故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生 不實結果之違反商業會計法部分起訴後，而於同日將被告收 取進貨回扣之背信部分予以不起訴處分，其處分即應認為無 效；亦即經檢察官予以不起訴處分收取進貨回扣背信部分， 基於公訴不可分，審判不可分之原則，仍在本院審理範圍。 ㈡證據能力部分：
　　本院援引下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認結 果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審



酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及 其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告坦承自99年間即擔任火鳥公司董事長，海旭及卓良 公司為火鳥公司之供應商；附表所示金額，係海旭公司、卓 良公司收到火鳥公司支付之款項後，再將款項款匯至TZILLA 公司所開立之永豐及星展帳戶；惟矢口否認背信及違反商業 會計法等犯行；辯稱：這是商業世界，簽協議是最基本保障 ，信譽很重要，要照協議走；TZILLA公司銀行帳戶內款項， 未經海旭公司、卓良公司同意，被告不得動支；成立TZILLA 公司，把款項匯入TZILLA公司在永豐及星展設立之帳戶，未 告知告訴人，係因公司都是我在經營的，且已簽協議要照協 議走；我對會計不清楚，會計上應如何認列，請教專業會計 師，若將該筆款項列入火鳥公司之資產負債表中，反有美化 財務報表之情形，且103年8月31日之資產負債表並非正式的 資產負債表，僅係供內部參考云云。辯護人為被告辯護稱： 103年10年28日香港BitFenix公司向海旭公司借款共4筆，金 額合計為美金50萬元；此部分款項係依103年10月15日補充 協議，經海旭公司同意，先匯至海旭公司帳戶，再由海旭公 司貸予香港Bitfenix公司之款項；TZILLA公司帳戶共美金40 萬3千元，已做為李良欽及李美惠增資火鳥公司股款，匯入 火鳥公司，作為火鳥公司營運資金，並提出火鳥公司股本增 加之變更登記表為證；告訴人於103月10月份出售股份後， 海旭及卓良公司仍依約提撥，足證以火鳥公司與海旭公司及 卓良公司所簽訂之協議書為真實；商業會計法第71條第4款 之財務報表，依經濟部90年4月23日經商字第09202076190號 函，指依公司法所規定之財務報表係指每會計年度終了董事 會依公司法第228條規定編造者等語。
被告及其辯護人以前詞置辯，則本件所應審究者為：如附表 所示之美金共956,270.99元，是否為被告巧立名目所收取之 進貨回扣？被告是否於103年8月31日出具之火鳥公司資產 負債表，故意漏列屬火鳥公司所有存於TZILLA公司帳戶內美 金956,270.99元之現金資產？分述如下： 如附表所示之美金共956,270.99元，是否為被告巧立名目所 收取之進貨回扣？
㈠卓良公司部分：
⒈被告是否為掩飾收取進貨回扣之事實，於102年4月8日至104 年8月26日間之某時，與卓良公司負責人邱茂同共同杜撰虛



偽不實之SPECTRE模具款金額提撥協議書（書面日期為2013 年3月27日）及SPECTRE模具款金額提撥補充協議書（書面日 期為2014年底）各1份？分述如下：
⑴被告代表火鳥公司與卓良公司負責人邱茂同共同簽訂1份SPEC TRE模具款金額提撥協議書（書面日期為2013年3月27日）， 約定自102年5月開始陸續依出貨量提撥每顆風扇美金0.5元 ，至非火鳥公司與BitFenix公司營運資金之帳戶；至2014年 底火鳥公司與BitFenix公司總出貨量有達300,000pcs，此資 金卓良公司同意不追回，SPECTRE模具所有權亦所屬火鳥公 司；若至2014年底火鳥公司與BitFenix公司總出貨量未達30 0,000pcs，此資金匯回卓良公司指定之帳戶作為模攤，SPEC TRE模具所有權亦所屬卓良公司(104他1260號影卷卷㈠第175 頁)。被告代表火鳥公司與卓良公司負責人邱茂同簽訂1份SP ECTRE模具款金額提撥補充協議書（書面日期為2014 年底） ，約定經結算至2014年底SPECTRE與SPECTRE pre總出貨量已 達315,129顆，卓良公司同意已提撥之總金額USD85,794.5匯 回火鳥公司帳戶(104他1260號影卷卷㈠第176頁)。被告提出T ZILLA帳戶於104年7月14日匯款美金85,794元(較美金28,281 .00元+美金57,500.50元，多出美金12.5元，應是利息)回火 鳥公司(本院卷五第76頁及本院卷二第167、168 頁)。 ⑵102年4月8日下午13時11分被告寄予卓良公司負責人邱茂同之 電子郵件內容，記載如下：「Hi Peter(即負責人邱茂同)， 有關報價幾件事，跟你說明一下，如會面所提，我司目前有 兩家公司下單，一家為台灣火鳥、一家為香港BitFenix，歐 洲區的單由香港下，其他地區由台灣下，帳款也是由兩家公 司分開支付…，我司另外有一家境外公司TZILLA，主要為避 稅，這家公司我們其他員工不知，只有我知道，煩請在你提 供的單價再加上USD0.5，以後在每個月對帳單我們採購與財 務確認後，Winnie結算出貨數量，並在我司支付帳款後幫我 把這筆帳款轉到我司境外公司。打個比方，比如說5月份共 出了5200pcs在我司採購與財務跟Winnie確認對帳單後，請W innie發郵件(請注意此郵件只給我不發給其他人)總結數量 與金額給我，比如說5200pcsx USD0.5=USD2600；5月份帳款 通常我司支付時間是8月10日，請在我司8月10日支付帳款後 ，再將USD2600轉到我司境外帳戶。帳戶資料到時我會提供 海旭蕭錦陽有操作過如果有不清楚可以麻煩問他…以後南實 系列風扇轉過去貴司也會是同樣的操作方式，報價時請直接 加上USD0.5(本院卷一第214)。
⑶上開102年4月8日被告寄與卓良公司負責人邱茂同之電子郵件 ，發現過程：係被告為更換筆記型電腦，請火鳥公司股東兼



電腦部員工LESTER LAU，將他的舊電腦資料複製到新電腦； LESTER LAU為處理被告交待之任務，將被告舊電腦資料拷貝 儲存予自有外接硬碟，再複製到被告的新電腦；嗣火鳥公司 股東Thomas Sebastian Kuhlenbach從火鳥公司離職時，被 告要求Thomas Sebastian Kuhlenbach歸還公司筆記型電腦 。Thomas Sebastian Kuhlenbach為把他的電腦資料備份出 來，即借用LESTER LAU上開外接硬碟，在使用LESTER LAU上 開外接硬碟時，無意間發現LESTER LAU先前拷貝儲存在上開 外接硬碟內被告與海旭公司及卓良公司人員相互通訊收取回 扣之E- mail檔案，而發現上情。
⑷本院核閱上開102年4月8日電子郵件內容，於「102年4月8日 」被告尚須指導卓良公司負責人邱茂同如何溢價USD0.5報貨 款，及如何將溢價部分匯入被告指示之銀行帳戶，暨還有不 瞭解之處，卓良公司負責人邱茂同可詢問有操作過之人即海 旭蕭錦陽等情，且該電子郵件被告並不否認真實性，足見被 告於「104年8月26」日所提出書面日期為「2013年3月27日 」之SPECTRE模具款金額提撥協議書，係被告為掩飾收取回 扣之事實，被告與卓良公司邱茂同所杜撰。因如書面日期「 2013年3月27日」之SPECTRE模具款金額提撥協議書內容為真 ，被告即不必於「102年4月8日」尚須發電子郵件「指導」 卓良公司負責人邱茂同如何溢價USD0.5報貨款，及如何將溢 價部分匯入被告指示之銀行帳戶，暨還有不瞭解之處，邱茂 同可詢問有操作過之人即海旭公司蕭錦陽等情；顯見被告所 提出之SPECTRE模具款金額提撥協議書（書面日期為2013年3 月27日），係被告與卓良公司邱茂同於102年4月8日至104年 8月26日間之某時，所共同杜撰虛偽不實之文書。書面日期 為2013年3月27日之SPECTRE模具款金額提撥協議書，既為被 告與卓良公司邱茂同所共同杜撰虛偽不實之文書；嗣後為配 合前面不實協議書，被告與卓良公司邱茂同所共同書立書面 日期為2014年底之SPECTRE模具款金額提撥補充協議書，當 然亦為被告與卓良公司邱茂同為彌平前情共同虛偽杜撰。另 火鳥公司股東施陳芳蕙、楊秀琴、Lester Lau、駱詠綺、Th omas Sebastian Kuhlenbach等5人既於103年10月3日出售火 鳥公司之股份予被告；火鳥公司縱另加入李美惠胞弟李良欽 為股東（股款如被告所述亦從TZILLA帳戶匯入無異以本屬火 鳥公司之資金，偽作私人繳納股款之用），火鳥公司實際為 李美惠家族所掌控，TZILLA帳戶於104年7月14日匯款美金85 ,794元(較美金28,281.00元+美金57,500.50元，多出美金12 .5元，應是利息)回火鳥公司，亦不影響被告之利益，且可 掩飾被告收取進貨回扣之事實，故此部分，仍不能為被告有



利之認定。
㈡海旭公司部分：
⒈被告是否為掩飾收取進貨回扣之事實，於101年11月間至104 年8月26日間之某時，與海旭公司負責人蕭奕宏共同杜撰虛 偽不實之4份協議書（書面日期分別為第1份協議書2012年9 月14日及15日、第2份協議書2013年9月26日及30日、第3份 協議書2013年2月21日及24日、第4份協議書2014年6月26日 及28日）？被告是否為掩飾於103年12月18日至104年1月16 日間已從TZILLA帳戶提取美金90萬3千元之事實，又自103年 12 月18日後之某時，與海旭公司負責人蕭奕宏共同杜撰虛 偽不實之2份補充協議書（書面日期分別為2014年10月12日 、2016年3月9日）？分述如下：
⑴被告於101年8月29日成立自己控制之境外TZILLA公司；TZILL A公司並於101年9月6日在永豐銀行開設TZILLA永豐銀行帳戶 ，於102年11月5日開設TZILLA星展銀行帳戶(104他1260號卷 ㈠第116頁、本院卷一第189頁、本院卷一第422頁)。 ⑵依被告於104年8月26日所提出火鳥公司與海旭公司之4份協議 書：
協議書 第1份協議書、書面簽署日期2012.9.14及15協議書(104他1260號影卷卷㈠第215頁及第181、182頁)。 第2份協議書、書面簽署日期2013.9.26及30協議書(104他1260號影卷卷㈠第份協議217頁)。 第3份協議書、書面簽署日期2013.2.21及24協議書(104他1260號影卷卷㈠第216頁)。 第4份協議書、書面簽署日期2014.6.26及28協議書(104他1260號影卷卷㈠第218頁)。 協議書內容 因開發機種模具乙事，自2012年10 月起，陸續依出貨量提撥至美金508,415元止（由火鳥公司提撥予海旭公司，再由海旭公司提撥予TZILLA公司帳戶）。至2015年底依出貨量決定提撥金額所有權屬誰。 模具與開發費用美金20萬元（由火鳥公司提撥予海旭公司，再由海旭公司提撥予TZILLA公司帳戶）。至2015年底依出貨量決定提撥金額所有權屬誰。 模具開發費用美金20萬3百元（由火鳥公司提撥予海旭公司，再由海旭公司提撥予TZILLA公司帳戶）。至2017年底依出貨量決定提撥金額所有權屬誰。 模具開發費用美金27萬元（其中美金10萬元，由火鳥公司提撥予海旭公司，再由海旭公司提撥予TZILLA公司帳戶）。至2017年底依出貨量決定提撥金額所有權屬誰。 ⑶永豐銀行於108年11月22日及星展銀行於108年7月8日函覆本 院TZILLA永豐及星展帳戶內資金流向：
①於103年10月23日及24日從TZILLA永豐帳戶匯出美金50萬元給 海旭公司：被告於103年10月23日及24日給永豐銀行之「傳 真交易指示單」指示永豐銀行自TZILLA公司永豐銀行帳戶匯 出共美金50萬元，受款人名稱LOXDER LIMTED(海旭公司)， 受款銀行：ICBCTWTP012(MEGA INTERNATIONAL COMMERCIALB ANK(OBU)(本院卷二第39至49頁)。 ②於103年12月9日從TZILLA永豐帳戶匯美金10萬元至上海商銀 李美惠帳戶（本院卷二第51、52頁）。
③於103年12月18日從TZILLA星展帳戶匯美金10萬元至其胞弟李 良欽上海商銀帳戶（本院卷一第426頁）。
④於104年1月16日從TZILLA星展帳戶匯美金10萬元匯至其胞弟 李良欽上海商銀帳戶（本院卷一第426頁）。 ⑤於104年1月16日從TZILLA星展帳戶匯美金10萬3000元至被告 上海商銀自己帳戶（本院卷一第427頁）。
⑥以上總計自TZILLA帳戶提領款金額為美金90萬3千元。 ⑷依上開火鳥公司與海旭公司簽訂之4份協議書：要等到2015年 或到2017年，依出貨量才知道TZILLA帳戶的錢是屬於誰的； 由「出貨量決定」是否支付給海旭公司或退回給火鳥公司。 且被告於104年5月23日警詢時亦稱：要付這些模具攤平的金



額，這些約定到2017、2018年，如果出貨數量不夠，這些資 金要付給廠商的；如時間到，有到約定出貨數量，這些資金 要回到公司帳戶等語（104他1260影卷卷㈠第75頁）；另被告 於105年3月11日檢察事務官詢問時亦稱：當時設立TIZLLA公 司是為了我們跟合作廠商訂立契約存放模具費的款項，當時 在支出模具費的時候是用費用科目出帳，因為不確定當時支 出事後是否可以回收；(TIZLLA公司)帳戶只存這些款項(模 具費)，帳戶內所有款項皆是來自火鳥公司之（支）付之上 開模具費；支付時是不確定的狀況，是以出貨量來決定（10 4他1260影卷卷㈡第187頁）；再被告於105年4月11日檢察事 務官詢問時稱：TZILLA公司帳戶內存款只有我可以動用（10 4他1260影卷卷㈡第225頁）。復被告於107年5月22日原審準 備程序時稱：模具不是火鳥公司出資的，銷售及成本回收的 速度比較慢，所以海旭公司、卓良公司才會要求要漲價，我 同意漲價，但我達標之後他們要給我獎勵金，所以才另外增 加費用並以這筆漲價的費用作為將來達標的獎勵金。我們有 一段時間要結算的約定，結算時候就會確認獎勵金匯款的金 額及日期，這是已支付給海旭、卓良公司的貨款，將來能否 拿到獎勵金還不知道（原審卷㈠第169頁）。惟從TZILLA永豐 帳戶於103月10月23日及24日已匯出美金50萬元給海旭公司 ；另從TZILLA永豐及星展帳戶自103年12月9日起至104年1月 16日止陸續匯出共美金40萬3千元予被告及其胞弟李良欽； 再TZILLA公司永豐銀行帳戶於2017年8月11日已轉帳銷戶(本 院卷三第119頁)，即尚未至協議書所定2017年底為提撥金額 而設立之TZILLA公司永豐銀行帳戶已銷戶結束。顯見被告於 104年8月26日所提出火鳥公司與海旭公司之4份協議書，係 被告為掩飾上開收取進貨回扣之事實，與海旭公司負責人蕭 奕宏共同杜撰虛偽不實之文書。被告於104年8月26日所提出 火鳥公司與海旭公司之4份協議書，既係被告與海旭公司負 責人蕭奕宏共同杜撰虛偽不實之文書；嗣後為配合前面杜撰 虛偽不實之文書，而提出書面日期為2016年3月9日及2014年 10月12日之2份補充協議書，當然亦為被告與海旭公司負責 人蕭奕宏所共同杜撰。
⑸至於被告於109年3月13日本院刑事辯護㈥所稱：103年10年28 日香港BitFenix公司向海旭公司借款共4筆，金額合計為美 金50萬元；此即為被告於刑事辯護㈤狀中所載「此部分款項 係依103年10月15日補充協議，經海旭公司同意，先匯至海 旭公司帳戶，再由海旭公司貸予香港Bitfenix公司之款項( 本院卷二第260頁)。惟查，被告於104年5月23日警詢時，完 全未提到已匯給海旭公司美金50萬元，還稱：資金還在帳戶



裡面等語（104他1260影卷卷㈠第78頁）；顯見被告上開所辯 ：TZILLA永豐帳戶匯出美金50萬元給海旭公司，再由海旭公 司貸予香港Bitfenix公司之款項等語，係臨訟杜撰之詞，不 能採信。
⑹辯護人辯稱：TZILLA公司帳戶共美金40萬3千元，已做為李良 欽及李美惠增資火鳥公司股款，匯入火鳥公司，作為火鳥公 司營運資金等語，並提出火鳥公司股本增加之變更登記表為 證。然查，被告先前主張：提撥金額因不確定火鳥公司事後 是否可以回收；是由出貨量來決定是否支付給廠商或退回給 火鳥公司，要等2015年，或到2017年依出貨量才會知道系爭 帳戶的錢是屬於誰的等語，與辯護人上開所辯，自相矛盾， 自無法採信。
⑺辯護人另辯稱：告訴人於103月10月份出售股份後，海旭及卓 良公司仍依約提撥；足證以火鳥公司與海旭公司及卓良公司 所簽訂之協議書為真實等語。惟查：⑴如前所述，被告為掩 飾收取進貨回扣之事實，於102年4月8日至104年8月26日間 之某時，與卓良公司負責人邱茂同共同杜撰虛偽不實之SPEC TRE模具款金額提撥協議書（書面日期為2013年3月27日）及 SPECTRE模具款金額提撥補充協議書（書面日期為2014年底 ）各1份；另於101年11月間至104年8月26日間之某時，與海 旭公司負責人蕭奕宏共同杜撰虛偽不實之4份協議書（書面 日期分別為2012年9月14日及15日、2013年9月26日及30日、 2013年2月21日及24日、2014年6月26日及28日）；再被告為 掩飾於103年12月18日至104年1月16日間已從TZILLA帳戶提 取美金90萬3千元之事實，又自103年12月18日後之某時，與 海旭公司負責人蕭奕宏共同杜撰虛偽不實之2份補充協議書 （書面日期分別為2014年10月12日、2016年3月9日）。⑵依 會計法則，火鳥公司提撥交海旭公司及卓良公司匯存TZILLA 公司永豐、星展銀行帳戶之金額，對火鳥公司而言進貨成本 是增加的；進貨成本增加代表火鳥公司獲利減少，同時亦減 少火鳥公司應納之稅捐；但火鳥公司進貨成本增加部分，卻 是被告個人私利的增加。換言之，即使103年10月告訴人出 售股份「後」，火鳥公司仍依約提撥，對被告個人仍是有利 的；一方面，藉由稅捐減少，火鳥公司可以少繳稅現金支出 減少，另一方面，藉由進貨成本增加部分納為己有；藉由將 火鳥公司的資產轉為被告私人自有，對被告個人有利無害。 ⑶火鳥公司是法人組織，並非完全被告個人所有，尚有其他 股東，法人組織之利益與個人的私利終究有別；TZILLA公司 永豐、星展銀行帳戶款項，如被告所言只有被告個人知悉、 控管、支配，只對被告有利。故告訴人於103月10月份出售



股份後，海旭及卓良公司仍依約提撥部分，仍不能為被告有 利之認定。
㈢如前所述，被告於102年4月8日至104年8月26日間之某時，與 卓良公司負責人邱茂同所訂立之SPECTRE模具款金額提撥協 議書（書面日期為2013年3月27日）及SPECTRE模具款金額提 撥補充協議書（書面日期為2014年底）各1份；另於101年11 月間至104年8月26日間之某時，與海旭公司負責人蕭奕宏之 4份協議書（書面日期分別為2012年9月14日及15日、2013年 9月26日及30日、2013年2月21日及24日、2014年6月26日及2 8日）及於103年12月18日後之某時，與海旭公司負責人蕭奕 宏而訂立之2份補充協議書（書面日期分別為2014年10月12 日、2016年3月9日），既均為虛偽不實之文書；被告所控制 其他股東不知之境外TZILLA公司所開立之永豐及星展帳戶， 自101年11月間起至103年8月間止，共收到如附表所示之美 金共956,270.99元，即為被告巧立名目所收取之進貨回扣， 堪以認定。
被告是否於103年8月31日出具之火鳥公司資產負債表，故意 漏列屬火鳥公司所有存於TZILLA公司帳戶內美金956,270.99 元之現金資產？
㈠商業會計法第6條規定，商業以每年1月1日起至12月31日止為 會計年度。但法律另有規定，或因營業上有特殊需要者，不 在此限。第28條規定，財務報表包括下列各種：資產負債 表。綜合損益表。現金流量表。權益變動表。前項各款 報表應予必要之附註，並視為財務報表之一部分。第29條規 定，財務報表附註，係指下列事項之揭露：聲明財務報表 依照本法、本法授權訂定之法規命令編製。編製財務報表 所採用之衡量基礎及其他對瞭解財務報表攸關之重大會計政 策。會計政策之變更，其理由及對財務報表之影響。債權 人對於特定資產之權利。資產與負債區分流動與非流動之 分類標準。重大或有負債及未認列之合約承諾。盈餘分配 所受之限制。權益之重大事項。重大之期後事項。其他 為避免閱讀者誤解或有助於財務報表之公允表達所必要說明 之事項。商業得視實際需要，於財務報表附註編製重要會計 項目明細表。第30條規定，財務報表之編製，依會計年度為 之。但另編之各種定期及不定期報表，不在此限。依商業會 計法第6條及第30條規定，因營業上有特殊需要者或另編之 各種定期及不定期報表，不須依會計年度編製財務報表。如 各季財務報表、半年度財務報表等，均不是依會計年度編製 之財務報表。換言之，商業會計法對此等非依會計年度編製 之財務報表規範在商業會計法第6條及第30條，即仍必須依



據商業會計法之規定辦理。本件火鳥公司於103年8月31日編 制之資產負債表，依商業會計法第28-1條，即是反映火鳥公 司於103年8月31日特定日之財務狀況，依同法第6條、第30 條規定係商業會計法所規範之「財務報表」，應無疑問；至 於辯護人所稱公司法所規定之財務報表係指每會計年度終了 董事會依公司法第228條規定編造者，二者所適用之情形不 同，併予指明。
㈡TZILLA公司帳戶內美金956,270.99元之存款，既為被告收取 進貨回扣之款項，雖存於TZILLA公司永豐銀行帳戶及星展銀 行帳戶，仍為火鳥公司之現金資產，只是存在TZILLA公司名 下而已。既是火鳥公司之現金資產，必須將其列在火鳥公司 資產負債表，流動資產下會計科目現金之餘額內。又因其提 撥款存放在其他公司(TZILLA公司)名下之永豐銀行帳戶及星 展銀行帳戶。因此有必要於財務報表附註中說明此提撥款產 生之原因、存放在其他公司之理由。
㈢本件被告於103年8月31日出具之火鳥公司資產負債表中，故 意漏列上開TZILLA公司共美金956,270.99元之存款，致使該 公司上開資產負債表發生不實之結果，致生損害於火鳥公司 對於會計帳冊登載之正確性，暨火鳥公司資產負債表使用者 無法正確閱讀該資產負債表，堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠按背信罪行為之結果，須致生損害於本人之財產或其他利益 。背信行為與財產損害，須具有因果關係。所謂本人之財產 ，係指本人之全體財產，不以本人委託之財產為限。所謂本 人之其他利益，係指具體財產以外之其他財產上之利益而言 。凡使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及 未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利 益之損害，且所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事 實上生有損害為已足（最高法院80年度台上字第2205號、87 年度台上字第3704號判決意旨參照）；並以本人之財產或其 他利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準（最高法院 87年度台上字第2450號判決意旨參照）。本件被告擔任火鳥 公司董事長，藉由擔任主導火鳥公司業務、財務及採購之機 會，自101年11月間起至103年8月間止，巧立名目收取如附 表所示之進貨回扣共美金956,270.99元，火鳥公司自因此受 有財產上之損害，應依刑法第342條第1項之背信罪論處。另 資產負債表乃商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表 ，而被告為火鳥公司商業負責人，故意於103年8月31日出具 之火鳥公司資產負債表中，漏列TZILLA公司共美金956,270. 99元之存款，致使該公司上開資產負債表發生不實之結果，



致生損害於火鳥公司對於會計帳冊登載之正確性，暨火鳥公 司資產負債表使用者無法正確閱讀該資產負債表，應成立商 業會計法第71條第4款之罪。又商業會計法第71條規定，原 含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條之業務上登載 不實文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競 合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則 ，自應優先適用商業會計法第71條之規定，不再論以刑法第 215條罪名，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不 實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字 第7121號判決意旨參照）。
㈡罪數認定：
　　按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為 ，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「 集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪 均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等 行為概念者(最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照） 。本件被告擔任火鳥公司董事長，藉由擔任主導火鳥公司業 務、財務及採購之機會，自101年11月間起至103年8月間止 ，巧立名目收取如附表所示之進貨回扣，析論其罪質，因屬 經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，係學 理上所稱「集合犯」之一種，應僅成立一刑法第342條第1項 之背信罪（行為終了日係在修法之後，逕適用修正後之法律 ）；另被告為避免上開收取進貨回扣之事，為火鳥公司其他 股東知悉，犯商業會計法第71條第4款之與商業負責人故意 遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實結果罪，依 一般社會通念，認以評價為一行為之想像競合犯為適當，爰 依刑法第55條之規定，從一重之商業會計法第71條第4款之 規定處斷。
三、撤銷改判及量刑之理由：
㈠原審未詳加調查剖析各項事證關連，逕以犯罪不能證明，諭 知被告無罪之判決，尚有未洽，檢察官據此提起上訴，指摘 原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為適 法之判決。
㈡法院於行使刑罰裁量之決定行為時，除應遵守憲法位階之平 等原則，公約保障人權之原則，以及刑法所規定之責任原則 ，法理上所當然適用之重複評價禁止原則，以及各種有關實 現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之



個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行 為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與 協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當 之裁量（最高法院102年度台上字第170號判決意旨參照）。 ㈢爰審酌被告正值青壯之年，擔任火鳥公司董事長，見火鳥公 司之業務、財務及採購均由其主導，有機可乘，竟起貪念， 自101年11月間起至103年8月間止，藉由擔任董事長主導公 司採購之機會，巧立名目收取進貨回扣，併為避免收取進貨 回扣之事，為火鳥公司其他股東知悉，基於故意遺漏會計事 項不為記錄，致使財務報表發生不實結果之犯意，明知上開 TIZLLA公司銀行帳戶內美金956,270.99元之款項，應屬火鳥 公司所有之現金資產，而於103年8月31日出具之火鳥公司資 產負債表中，故意漏列上開TZILLA公司共美金956,270.99 元之存款，致使該公司上開資產負債表發生不實之結果；再 酌被告犯罪所生之危害甚大、犯後仍否認犯罪，犯後態度不 佳，兼衡其犯罪動機及其生活狀況等一切情狀，量處有期徒 刑2年6月。
四、沒收部分：
㈠刑法及刑法施行法關於沒收之規定，已於104年12月30日、10 5年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行生效。依修正