臺灣苗栗地方法院刑事判決 109年度訴字第413號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 邱鴻隆
指定辯護人 凃國慶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第2320號），本院判決如下：
主 文
邱鴻隆犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。
犯罪事實
一、邱鴻隆明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，分別於附表編號1 至3 所示之時間及地點，依附表編號1 至3 所示之交易過程，以附表編號1 至3 所示之交易價格販 賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號1 至3 所示之購毒者 。
二、經警方於民國109 年4 月15日上午6 時40分許起，持本院核 發之搜索票，搜索邱鴻隆位於苗栗縣○○鎮○○里0 鄰○○ 路0 巷00號之住處，檢視房間電腦內有邱鴻龍與余有騰、陳 倚峰透過Facebook Messenger聯繫交易毒品之內容，而查獲 上情。
三、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作 為證據，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本案以下所 引各項對被告邱鴻隆以外之人於審判外之陳述，均經檢察官 、被告及辯護人同意作為證據（見本院卷第49頁至第50頁） ，迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無 證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不
適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以 之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無 傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年 度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字 第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據 ，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然 經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具 有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依 法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，經被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，並 有如附表「證據」欄所示之證據可佐，足認被告之自白與事 實相符。
二、販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒 品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無 營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法 院102 年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品係 政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各 次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同 之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦 承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未 確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同 一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或 係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易， 量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者， 倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑 之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。 經查，被告與如附表所示之購毒者均非至親或錢財共通關係 ，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣 第二級毒品罪之必要，堪認被告主觀上具有營利之意圖。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所為犯行，均可認定，應依 法論科。
四、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適 用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較， 最高法院107 年度台上字第3758號判決意旨同此。本件被告 行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項之 規定，均經總統於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月 15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下： ⑴修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，修正後條文將 法定刑提高，對被告並無較有利之情形。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正 後規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑。」，依修正後法條之文義，參酌修正理由 記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自 白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪 者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使 前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審 判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2 項，明定於偵查 及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次 審判中均自白始得減輕，亦即限縮該條之適用情形，則修正 後之毒品危害防制條例第17條第2 項規定，對被告亦無較有 利之情形。
⒉綜上比較之結果，自應整體適用被告行為時即修正前毒品危 害防制條例之相關規定，以為論處。
㈡核被告就附表編號1 至編號3 所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。被告分別於如附表編號1 至編號3
所示之交易時間及地點販賣第二級毒品甲基安非他命之各次 行為，其時間、地點、對象均非一致，每次行為在時間差距 上亦可分開，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。 ㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告前於107 年10月間因違反毒品危害防制條例案件，經本 院以107 年度聲字第1234號裁定應執行有期徒刑10月確定， 經入監執行，嗣於108 年5 月2 日因徒刑執行完畢出監等情 ，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院 卷第19頁至第20頁）。則被告於前案有期徒刑執行完畢後， 5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯。 參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，本院考量被告前因施用 毒品案件，經入監服刑執行完畢，理應產生警惕作用，且毒 品案件向為檢警強力查緝之犯罪，影響社會治安甚大，然被 告未能記取教訓，在前案執行完畢後，竟故意再為本案販賣 第二級毒品犯行，可認被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執 行成效不彰，為符罪刑相當原則，爰均依刑法第47條第1 項 之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不予加重） 。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自 白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意 。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應 包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其 所指為何（最高法院102 年度台上字第4630號判決意旨參照 ）。本案被告於偵查及本院審理中均坦承其有於如附表編號 1 至編號3 所示時間、地點販賣第二級毒品，有卷附筆錄可 稽（卷證頁碼各如附表「證據」欄所載），堪認被告就其上 述販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，爰依 上開規定，予以減輕其刑。
⒊被告就附表編號1 至編號3 所示犯行，有毒品危害防制條例 第17條第2 項減輕規定之適用，同有加重、減輕事由，除法 定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第 71條第1 項之規定先加後減之。
4.至被告及其辯護人雖請求依刑法第59條減輕其刑等語，然按 量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原 則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護 ，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥 當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪
有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予 宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之 態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌 量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、70年度 台上字第794 號、77年度台上字第4382號判決意旨等可參） 。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康 危害甚鉅，且被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販 賣毒品或施用毒品之行為，自無不知之理。再者，（修正前 ）毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定 本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，法院得就販賣第 二級毒品之犯行，考量案件具體情形，於「7 年以上至20年 以下之有期徒刑或無期徒刑」間量刑，縱無其他減刑規定， 就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7 年有期徒刑，難 認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。本院衡以販賣第二級毒 品甲基安非他命對社會秩序之危害及被告販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯罪情節以觀，認被告所為，尚無客觀上足以 引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形； 況被告所為販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第 17條第2 項減輕其刑後，可量處最低刑度為3 年7 月以上有 期徒刑（本件為累犯），從而，本院認被告所為販賣第二級 毒品罪，依一般國民社會感情，對照其經毒品危害防制條例 第17條第2 項減輕其刑後可判處之刑度，尚難認有情輕法重 而有顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用 之餘地。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令，明知甲基安非他命為第二級毒品，對國人身心健康 及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟仍販賣甲基安 非他命予附表編號1 至編號3 所示之購毒者（共計3 次犯行 ），其所為殘害國民身心健康，並危害社會治安，助長毒品 之流通，實值非難；兼衡被告販賣毒品數量及總金額為新臺 幣（下同）1000元至2000元，應係為牟小利之犯罪動機、目 的；兼衡被告之前科素行（累犯部分不予重複評價，參臺灣 高等法院被告前案紀錄表，見本院卷第13頁至第26頁），於 偵查及本院審理均坦承犯行，及其於本院審理時自承之智識 程度、生活狀況（見本院卷第115 頁至第116 頁）等一切情 狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。再審酌被告本案犯罪 類型、手法、時間分布等因素，依各該罪合併後之不法內涵 、罪責原則及合併刑罰所生之效果，定應執行之刑如主文所 示，以期相當。又本院量處之刑既已超過2 年，即與緩刑條 件不符，依法不得為緩刑之宣告。故辯護人為被告請求予以
緩刑宣告，並無理由，附此敘明。
五、沒收部分：
㈠被告為如附表編號1 、3 所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所 得，分別如附表編號1 、3 之「交易金額」欄所載，業據被 告及各該購毒者供陳在卷（詳如附表「證據」欄所載），均 未扣案，爰分別依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規 定，在被告該次販賣第二級毒品罪下諭知沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告為如附表編號2 所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得部 分，據被告供稱：108 年10月那次，余有騰還沒有給我1000 元等語（見偵卷第261 頁、本院卷第48頁、第113 頁），此 部分即無犯罪所得，爰不為沒收之諭知。
㈢至其餘扣案物品，均無積極證據證明與本件各次販賣第二級 毒品犯行有關，即不予以諭知沒收。
㈣以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2 第1 項之規定， 併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」，附此 說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4 條第2 項、（修正前）第17條第2 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 林卉聆
法 官 林信宇
法 官 陳雅菡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林義盛
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
（得上訴）
【附表】
┌──┬───┬─────────┬────────┬─────┬───────────┬────────┐
│編號│購毒者│交易過程 │時間及地點 │交易金額 │證據 │主文 │
│ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │
├──┼───┼─────────┼────────┼─────┼───────────┼────────┤
│ 1 │余有騰│邱鴻隆與余有騰以Fa│①108 年9 月19日│1000元。 │⒈邱鴻隆於警詢、偵訊時│邱鴻隆販賣第二級│
│ │ │cebook Messenger為│ 下午4 時許。 │ │ 之供述（見偵卷第37頁│毒品，累犯，處有│
│ │ │聯絡交易毒品之方式│②苗栗縣通霄鎮中│ │ 至第45頁、第251 頁至│期徒刑參年柒月。│
│ │ │，於右列之時間、地│ 油天然氣儲存場│ │ 第253 頁、毒偵卷第31│未扣案之犯罪所得│
│ │ │點見面，當場向余有│ 附近。 │ │ 頁至第39頁）。 │新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │騰收取右列交易金額│ │ │⒉邱鴻隆於偵訊、本院審│，於全部或一部不│
│ │ │，並交付第二級毒品│ │ │ 理時之自白（見偵卷第│能沒收或不宜執行│
│ │ │甲基安非他命（重量│ │ │ 299 頁至第301 頁、毒│沒收時，追徵其價│
│ │ │不詳）予余有騰。 │ │ │ 偵卷第97頁至第99頁、│額。 │
├──┤ ├─────────┼────────┼─────┤ 本院卷第48頁至第49頁├────────┤
│ 2 │ │邱鴻隆與余有騰以Fa│①108 年10月21日│1000元（余│ 、第114 頁）。 │邱鴻隆販賣第二級│
│ │ │cebook Messenger為│ 下午4 時20分許│有騰尚未付│⒊邱鴻隆於羈押訊問時之│毒品，累犯，處有│
│ │ │聯絡交易毒品之方式│ 。 │款）。 │ 自白（見聲羈卷第17頁│期徒刑參年柒月。│
│ │ │，於右列之時間、地│②苗栗縣通霄鎮通│ │ 至第21頁、偵卷第259 │ │
│ │ │點見面，約定以右列│ 霄漁港旁防風林│ │ 頁至第263 頁）。 │ │
│ │ │交易金額為對價，當│ 產業道路。 │ │⒋余有騰於警詢、偵訊時│ │
│ │ │場交付第二級毒品甲│ │ │ 之證述（見偵卷第47頁│ │
│ │ │基安非他命（重量不│ │ │ 至第53頁、第287 頁至│ │
│ │ │詳）予余有騰。 │ │ │ 第288 頁）。 │ │
│ │ │ │ │ │⒌數位證物勘察採證同意│ │
│ │ │ │ │ │ 書（見偵卷第189 頁、│ │
│ │ │ │ │ │ 毒偵卷第77頁）。 │ │
│ │ │ │ │ │⒍邱鴻隆與余有騰之Face│ │
│ │ │ │ │ │ book Messenger對話紀│ │
│ │ │ │ │ │ 錄（見偵卷第59頁至第│ │
│ │ │ │ │ │ 75頁）。 │ │
├──┼───┼─────────┼────────┼─────┼───────────┼────────┤
│ 3 │陳倚峰│邱鴻隆與陳倚峰以Fa│①109 年3 月28日│2000元。 │⒈邱鴻隆於警詢、偵訊時│邱鴻隆販賣第二級│
│ │ │cebook Messenger為│ 中午12時許。 │ │ 之供述（見偵卷第37頁│毒品，累犯，處有│
│ │ │聯絡交易毒品之方式│②苗栗縣通霄鎮北│ │ 至第45頁、第251 頁至│期徒刑參年捌月。│
│ │ │，於右列之時間、地│ 勢山公園。 │ │ 第253 頁、毒偵卷第31│未扣案之犯罪所得│
│ │ │點見面，當場向陳倚│ │ │ 頁至第39頁）。 │新臺幣貳仟元沒收│
│ │ │峰收取右列交易金額│ │ │⒉邱鴻隆於偵訊、本院審│，於全部或一部不│
│ │ │，並交付第二級毒品│ │ │ 理時之自白（見偵卷第│能沒收或不宜執行│
│ │ │甲基安非他命（重量│ │ │ 299 頁至第301 頁、毒│沒收時，追徵其價│
│ │ │不詳）予陳倚峰。 │ │ │ 偵卷第97頁至第99頁、│額。 │
│ │ │ │ │ │ 本院卷第48頁至第49頁│ │
│ │ │ │ │ │ 、第114 頁）。 │ │
│ │ │ │ │ │⒊邱鴻隆於羈押訊問時之│ │
│ │ │ │ │ │ 自白（見聲羈卷第17頁│ │
│ │ │ │ │ │ 至第21頁、偵卷第259 │ │
│ │ │ │ │ │ 頁至第263 頁）。 │ │
│ │ │ │ │ │⒋陳倚峰於警詢、偵訊時│ │
│ │ │ │ │ │ 之證述（見偵卷第83頁│ │
│ │ │ │ │ │ 至第91頁、第211 頁至│ │
│ │ │ │ │ │ 第219 頁、第245 頁至│ │
│ │ │ │ │ │ 第246 頁）。 │ │
│ │ │ │ │ │⒌數位證物勘察採證同意│ │
│ │ │ │ │ │ 書（見偵卷第189 頁、│ │
│ │ │ │ │ │ 毒偵卷第77頁）。 │ │
│ │ │ │ │ │⒍邱鴻隆與陳倚峰之Face│ │
│ │ │ │ │ │ book Messenger對話紀│ │
│ │ │ │ │ │ 錄（見偵卷第99頁至第│ │
│ │ │ │ │ │ 111 頁、第227 頁至第│ │
│ │ │ │ │ │ 239 頁）。 │ │
└──┴───┴─────────┴────────┴─────┴───────────┴────────┘