臺灣臺南地方法院行政訴訟判決
109年度簡字第76號
原 告 吳玥玟
訴訟代理人 蘇小津律師
被 告 勞動部勞工保險局
代 表 人 鄧明斌
訴訟代理人 林绣鎔
上列當事人間勞工保險爭議事件，原告不服勞動部中華民國109
年5月5日勞動法訴一字第OOOOOOOOOO號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定、爭議審定及原處分關於否准原告後開第二項申請 部分，均撤銷。
二、被告就原告申請民國108年2月1日至108年5月20日職業傷害 傷病給付事件，應作成核付新臺幣116,487元之行政處分。三、訴訟費用新台幣貳仟元由被告負擔。
事實及理由
壹、爭訟概要：原告為ＯＯＯＯＯＯ股份有限公司勞工保險被保險人， 以於107年8月11日下班途中發生車禍，致「右手肘挫擦傷、 頸椎痛、右胸壁挫傷、右腰擦傷、右膝部擦傷、頭部挫傷、 右尺骨鷹嘴突閉鎖線性骨折、右肩棘上肌及肩胛下肌部分撕 裂傷」、「右前臂與右肩鈍挫傷合併旋轉肌腱發炎」、「右 肩滑囊炎」，已領取107年8月15日至107年12月31日斷續期 間共108日職業傷害傷病給付在案。原告復以同一傷病及「 右肩棘上肌及肩胛下肌部分撕裂傷合併冷凍肩」，繼續申請 108年1月1日至108年5月20日期間職業傷害傷病給付。案經 勞動部勞工保險局（以下稱勞保局）依據該局特約專科醫師 醫理見解及相關病歷資料審查，認原告所患冷凍肩為107年8 月11日事故之後遺症，依其整體傷勢，至108年1月中已穩定 ，可給付至108年1月31日，乃以108年8月30日保職簡字第OO OOOOOOOOOO號函核定後續所請職業傷害傷病給付自108年1月 1日起給付至108年1月31日止，餘所請期間應不予給付。原 告不服，申請審議，經勞動部以109年1月3日勞動法爭字第O OOOOOOOOO號審定書審定駁回後，復提起訴願，經訴願決定 駁回，猶不服，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、原告「右肩棘上肌及肩胛下肌部分撕裂傷」之右肩傷害，遲 至107年11月間才被檢查出，在108年1月3日至4月18日期間 進行治療，此期間顯為勞工保險條例第34條不能工作之情形
：
1.按勞工保險條例第34條：｢被保險人因執行職務而致傷害或職 業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不 能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費｣。查 原告右肩所受「右肩棘上肌及肩胛下肌部分撕裂傷」之傷勢並 未能於本件事故發生時立即確診，而係遲至3月後即107年11月 才透過超音波檢驗而檢查出來。惟被告亦認定「右肩棘上肌及 肩胛下肌部分撕裂傷」確為本件事故即107年8月11日車禍所造 成，而屬職業傷害，有被告108年5月1日保職簡字第OOOOOOOOO OO號函可證，合先敘明。
2.次查，原告107年8月11日發生本件職業傷害後，107年8-10月 間，ＯＯ醫院急診醫師及後續門診之骨科醫師均只以X光攝影檢 查出身體之｢擦挫傷｣及「右尺骨鷹嘴突閉鎖線性骨折」傷勢且 治療之。而原告「右肩棘上肌及肩胛下肌部分撕裂傷」因係肌 腱受傷，用X光攝影並無法檢查出。該數月間原告持續反應右 肩疼痛難耐且無任何好轉，骨科醫師才將原告轉診至復健科且 安排進一步之超音波檢查(107年10月23日檢查，11月6日檢視 報告)，此時才被復健科醫師確診出右肩因本件事故受有「右 肩棘上肌及肩胛下肌部分撕裂傷」，並開始討論進一步之治療 方式。亦即，原告「右肩棘上肌及肩胛下肌部分撕裂傷」之右 肩肌腱傷害，遲至107年11月間才被檢查出，在107年8-12月間 並未接受任何治療。
3.原告因ＯＯ醫院遲誤3個月之久才診斷出右肩傷勢，故對右肩如 何治療及在何處治療有所遲疑，而轉向ＯＯＯＯ醫院求診及安排檢 查，經該院骨科醫師於107年12月10日評估｢建議手術治療，手 術後需休養及復健六個月｣。
4.原告評估傳統侵入性手術之後的組織沾黏及復健之久長與困難 等種種因素及後遺症，故改以｢施打PRP(高濃度血小板血漿)療 程｣之新穎治療方式，以期治療及復原時間縮短。該療程分別 於108年1月3日、10日、21日、3月21日、4月18日進行注射增 生療法及高濃度血小板。而該療程之專科醫師亦證明｢病人(即 原告)至民國108年3月18日其肩膀疼痛仍是原來之80%，於三月 底及四月中做注射才改善，後恢復工作｣，有診斷證明書可證 。
二、原處分、本件審議決定及本件訴願決定所據理由｢1月中傷勢 已穩定、可進行一般工作｣，顯出於錯誤之事實及法律概念 涵攝：
1.查原處分以「台端所患冷凍肩為107年8月11日事故之後遺症， 據其整體傷勢，至108年1月中已穩定」為由，駁回原告訴之聲 明第2項之職業傷害傷病給付。細繹其駁回理由，原處分似認
原告係以「冷凍肩」為申請理由，然原告係以｢右肩棘上肌及 肩胛下肌部分撕裂傷」傷勢並非「冷凍肩」作為申請理由，故 原處分顯有｢出於錯誤之事實認定｣之違法。
2.次查，本件審定決定以「其(即原告)右肩棘上肌及肩胛下肌部 分裂傷，並未入院或手術治療，僅門診復健及施打PRP(高濃度 血小板血漿)，…又再補付108年1月31日期間職災給付，已充分 足夠，足以申請人休養及復健，其已可恢復工作能力」為由， 駁回原告上開職業傷害傷病給付申請。惟原告之｢右肩棘上肌 及肩胛下肌部分撕裂傷」遲至108年1月3日才開始治療，且療 程持續至108年4月18日。且該治療之專科醫師亦出具證明表示 ｢病人(即原告)至民國108年3月18日其肩膀疼痛仍是原來之80% ｣，已如前述。故原告於治療期間實無工作能力，當然符合前 述勞工保險條例第34條所稱｢不能工作｣且｢正在治療中｣者。本 件審議決定所稱｢至108年1月31日已可恢復工作能力｣，故本件 審議決定顯有｢出於錯誤之事實認定｣及｢法律概念涵攝有明顯 錯誤｣之違法。
3.本件訴願決定則逕以前述原處分及本件審議決定之醫師意見， 維持不予給付，而無其他補充理由。然原處分及本件審議決定 既有前述之違法，故本件訴願決定亦應撤銷。
三、勞工保險條例第34條第1項所規定之「不能工作」，依實務 見解，應係指「無法回復原有工作能力」，縱回復部分工作 能力，亦屬不能工作。原審定及本件訴願決定增加勞工保險 條例第34條所無之限制，違反法律明文規定：1、按「勞工保險條例第34條第1項前段職業傷病事故給付之立法 目的，乃係為保障勞工於因職業傷病事故致不能工作，而未 能領取原有薪資之期間，得以維持生活，乃給予補助，為金 錢補助類型之社會保險，具有所得維持、所得替代之功能。 據此可知，該條文所謂『不能工作』，應係指無法回復原有工 作能力而言，縱勞工僅回復部分工作能力，然就其尚未回復 工作能力致無法取得該部分原有薪資之範圍內，仍得申請職 業傷病給付以維持生計；否則，若勞工已喪失原有工作能力 而仍返回工作場所從事其他工作，或僅回復部分工作能力而 返回工作場所從事其回復能力部分之工作，即逕認勞工已能 工作，不得請領職業傷病給付，對於勞工之保護顯非周延， 亦有違憲法實施勞工保險之社會保險制度之基本國策，而建 立之社會安全措施，用以金錢補助維持勞工生活之基本目的 。」(臺灣臺北地方法院 107 年簡字第 115 號行政判決、 臺灣高雄地方法院 105 年簡字第 107 號行政判決意旨可資 參照)。亦即，判斷不能工作期間的重點在於「醫師診斷」 及「有無工作事實」之綜合審查，不能進一步擴大解釋成「
完全不能從事工作」，否則即為增加勞工保險條例第34條所 無之限制，違反法律明文規定。
2、查本件審議決定及訴願決定分別以改制前行政院勞工委員會8 9年6月9日台89勞保3字第0000000號及100年4月6日勞保3字 第OOOOOOOOO號函，認原告雖持續接受治療，但「已具從事 工作之能力」而不符請領之規定，顯係將請領職業傷害傷病 給付之要件，限縮解釋於「完全不能從事工作」之情形，依 前揭實務見解，係增加勞工保險條例第34條所無之限制，且 違反上述｢3法律概念之解釋明顯違背解釋法則或牴觸既存之 上位規範｣，而屬違法之判斷，應予撤銷。
四、綜上所述，原告提起本件訴訟之請求金額雖非高，但攸關10 8年2月1日至108年5月20日間原告之因公受傷，應適用職業 傷害而准予公傷假，或須改以私人｢病假｣、｢事假｣休養，影 響原告個人考評及考績甚大。且原告確實因為下班途中發生 傷害而須接受治療及復健，被告勞保局卻不能給予職業傷害 認定，對於原告不僅是二次傷害，更係未落實勞工保障。故 請求撤銷本件訴願決定、爭議審定及原處分不利於原告部分 ，就原告申請108年2月1日至108年5月20日職業傷害給付事 件，依原告平均日投保薪資新台幣(下同)1526.7元之70%計 算，應作成再核付116,487元之行政處分(計算式：1526.7 x 70% x109天=116,487元)。等情，並聲明求為判決：1、訴 願決定、爭議審定及原處分關於否准原告後開第二項申請部 分，均撤銷。2、被告就原告申請民國108年2月1日至108年5 月20日職業傷害給付事件，應作成再核付116,487元之行政 處分。
肆、被告則以：
一、本件原告於108年6月18日(被告收文日期)檢具傷病給付申請 書件，向被告申請108年1月1日至108年5月20日期間職業傷 害傷病給付之金額共為149,617元（平均日投保薪資1,526.7 元×140日×70%），經被告審查，核定發給33,129元（平均日 投保薪資1,526.7元×31日×70%），計差額為116,488元。二、依照勞工保險條例第28條規定，「保險人為審核保險給付或 勞工保險監理委員會為審議爭議案件認有必要者，得向被保 險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所或領有執業執照 之醫師、助產士等要求提出報告，或調閱各該醫院、診所及 投保單位之病歷、薪資帳冊、檢查化驗紀錄或放射線診斷攝 影片（Ｘ光照片）及其他有關文件，被保險人、受益人、投 保單位、各該醫院、診所及領有執業執照之醫師或助產士等 均不得拒絕。」同條例第34條規定，「被保險人因執行職務 而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在
治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或 職業病補償費。……前項因執行職務而致傷病之審查準則，由 中央主管機關定之。」另依改制前行政院勞工委員會89年6 月9日台89勞保3字第0000000號函示略以，所稱「不能工作 」係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，經醫師診斷審定 者。及100年4月6日勞保3字第0000000000號函示略以，勞工 是否不能工作，應依醫師就醫學專業診斷勞工所患傷病之「 合理治療期間(含復健)」及該期間內有無「工作事實」綜合 審查，而非僅以不能從事原有工作判定。
三、原告以於107年8月11日下班途中發生車禍致「右手肘挫擦傷 、頸椎痛、右胸壁挫傷、右腰擦傷、右膝部擦傷、頭部挫傷 、右尺骨鷹嘴突閉鎖性骨折、右肩棘上肌及肩胛下肌部分撕 裂傷」、「右前臂與右肩鈍挫傷合併旋轉肌腱發炎」、「右 肩滑囊炎」，已領取107年8月15日至107年12月31日斷續期 間共108日職業傷害傷病給付在案，嗣以同一傷病及「右肩 棘上肌及肩胛下肌部分撕裂傷合併冷凍肩」繼續申請108年1 月1日至108年5月20日期間職業傷害傷病給付。案經被告將 原告就診病歷併全案資料送請被告專科醫師審查，據醫理見 解，「個案所患冷凍肩為107年8月11日事故之後遺症，依其 整體傷勢，至108年1月中已穩定，可給付至108年1月31日止 。」據此，原告續請上開期間職業傷害傷病給付，被告核定 應自108年1月1日給付至108年1月31日止共31日，餘所請期 間不予給付，並於108年8月30日以保職簡字第OOOOOOOOOOOO 號函函復原告。原告不服上開核定，申請審議，案經勞動部 特約專科醫師審查表示，「依ＯＯ醫院及○○○○○○○○○○○醫院病 歷記載，申請人工傷多處挫擦傷，其右肩棘上肌及肩胛下肌 部分裂傷，並未入院或手術治療，僅門診復健及施打PRP(高 濃度血小板血漿)，勞工保險局原核付108日職災給付，又再 補付108年1月1日至108年1月31日期間職災給付，已充分足 夠，足以申請人休養及復健，其已可恢復工作能力。」而認 被告之原核定並無不當，於109年1月3日以勞動法爭字第OOO OOOOOOO號審定書予以審定駁回。原告仍不服，提起訴願， 亦經勞動部認被告之核定並無違法或不當，於109年5月5日 以勞動法訴一字第OOOOOOOOOO號訴願決定書決定駁回。四、本案原告仍以其因107年8月11日事故所致傷勢無法工作為由 ，提起行政訴訟。惟查，勞工保險條例第34條係規定，職業 災害之保險對象、審查依據及職業災害傷病給付請領法定要 件，該要件為：1.因執行職務而致傷害或職業病。2.不能工 作。3.未能取得原有薪資。4.正在治療中。是以所稱「不能 工作」，係指醫療期間不能從事工作，如於該期間已有從事
工作之能力，縱未回復原有工作能力而有部分時間仍須接受 復健或職能治療，即不得謂「不能工作」，此有臺灣嘉義地 方法院109年度簡字第11號、臺灣雲林地方法院108年度簡字 第15號、臺中高等行政法院105年度簡上字第15號、最高行 政法院99年度判字1353號等判決所揭櫫。又查，被告辦理勞 工保險給付除以被保險人檢附之資料、診斷書等書面資料予 以審核外，有關被保險人是否仍因107年8月11日事故所致傷 病不能工作及何時可恢復工作能力，涉及專業醫理之判斷， 其如已具工作能力，縱持續接受治療，即不符請領職業災害 傷病給付之規定。本案既經被告及勞動部特約專科醫師就原 告就診病歷及全案詳予審查，並提具醫理見解，咸認原告因 107年8月11日事故致「右手肘挫擦傷、頸椎痛、右胸壁挫傷 、右腰擦傷、右膝部擦傷、頭部挫傷、右尺骨鷹嘴突閉鎖性 骨折、右肩棘上肌及肩胛下肌部分撕裂傷」、「右前臂與右 肩鈍挫傷合併旋轉肌腱發炎」、「右肩滑囊炎」、「右肩棘 上肌及肩胛下肌部分撕裂傷合併冷凍肩」，被告給付至108 年1月31日止已為合理，是被告所為處分於法並無違誤。五、原告將勞工保險條例第34條第1項之「不能工作」，解釋為 「無法恢復原有工作能力」，係與該條文之文義解釋及立法 目的有違：
(一)查勞工保險條例第34條第1項所定傷病給付要件包括：其一 為因職災所生之傷病、其二為不能工作、其三為未取得原有 薪資、其四為尚在治療中，「不能工作」與「未取得原有薪 資」本屬不同要件，此等邏輯可由民國68年修正勞保條例第 33條普通事故傷病給付要件之立法過程得知。民國68年勞保 條例修正前之普通傷害給付要件原為「未能取得報酬」，依 當時主管機關見解勞工必須分文未取始符合該要件，故部分 立法委員擔心資方若好意僅發放百分之二十或三十的薪資， 反而將造成勞工不能取得普通傷病給付，從而提案主張不論 勞工係因職業傷病或普通傷病而不能工作，均以「未能取得 原有薪資」為要件，是以，未取得原有薪資要件之設計，其 立法原意僅係避免雇主給予小數額薪資，導致勞工無從請領 傷病給付而已，應與不能工作之解釋無涉，合先敘明。(二)次查，勞保條例第34條第1項所謂「不能工作」之文義，依 一般理解，本指客觀上無法從事工作，況條文之文字既僅有 「不能工作」，而無「原有」二字，則依文義解釋，自應理 解為「不以原有工作為限」，原告對於不能工作之解釋實屬 誤解及限縮法條之文義。
(三)又查，傷病給付之功能在於協助職災勞工渡過職災初期因無 法從事勞動而頓失經濟收入之生活困境，待傷勢進入安定期
後，經過一定期間療養，如勞工個案身體情形，經評估依一 般通念已恢復相當工作能力而得以重返勞動市場時，縱其客 觀工作能力與原有工作能力間尚有差距，即無再給付高達平 均月投保薪資百分之七十傷病給付之必要，非僅以不能從事 原有工作為不能工作之判定，以避免削弱勞工積極參與職業 重建及重返勞動市場之意願。蓋國家對遭遇職業災害勞工之 保護，並不以金錢補償為唯一方式，毋寧係透過「職業災害 預防機制」、「金錢補償」及「職業災害勞工重建措施」構 成一完整職業災害保障制度。過分強調金錢補償功能，而恣 意擴張傷病給付範圍，實將減損勞工積極參與復健與職業重 建之意願，有違職業重建專業所強調「促進早期復工」之理 念，造成越晚復工而越不容易復工之結果，是職業災害保險 制度上亦應避免形成依賴之經濟誘因，以達成社會福利國協 助個人自立自主之意旨。
(四)參諸勞動部改制前行政院勞工委員會89年6月9日臺勞保3字 第0000000號函：「依據勞工保險條例第34條規定，被保險 人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原 有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業 傷害補償費或職業病補償費。所稱不能工作係指勞工於傷病 醫療期間不能從事工作，經醫師診斷審定者…。」及100年4 月6日勞保3字第0000000000號函：「勞工保險條例第34條規 定所稱『不能工作』，係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作 ，經醫師診斷審定者。是以勞工罹患傷病正在治療中，凡有 工作之事實者，無論工作時間長短，依上開規定自不得請領 是項給付。故勞工是否不能工作，應依醫師就醫學專業診斷 勞工所患傷病之『合理治療期間（含復健）』及該期間內有無 『工作事實』綜合審查，而非僅以不能從事原有工作判定。」 即係基於上開理念所為闡釋，被告採為原處分之判斷依據， 應屬適法。
(五)上開主管機關見解除受多數行政法院認為適法而援引作為判 決依據外，並有【高雄高等行政法院106年度訴字第115號判 決】具理由支持，該判決即謂：所謂「不能工作」之要件， 除了物理上顯然不能工作者外，尚包括醫囑認為依其病狀在 療養管理上尚不適宜工作，而仍須復健療養，否則將因工作 導致病狀惡化之情形。再者，不以能否從事職災發生前之原 職務工作為「不能工作」之判斷標準，而係以能否從事一般 性之工作為判斷標準。故職災傷病勞工經治療（包括醫治及 療養）後，倘已恢復達能從事輕便工作之程度，足認具備從 事一般性工作之能力，即與上開「不能工作」之要件不合。(六)至原告對於不能工作之解釋，無非係援引臺灣臺北地方法院
107年度簡字第115號判決之極少數見解，「惟在本件裁判之 今日，因勞工職業災害之預防、補償及重建保障體系尚有不 足，就勞工保險條例第34條第1 項前段不能工作之解釋，應 解為「無法回復原有工作能力」，縱勞工僅回復部分工作能 力，祇尚未回復工作能力致無法取得該部分原有薪資之範圍 內，仍得申請職業傷病給付，用以金錢補助維持勞工生活， 始符合憲法實施勞工保險之社會保險制度基本國策。」惟我 國對於勞工職業災害之預防及重建，已訂定「職業災害勞工 保護法」(90年10月31日公布，91年4月28日起施行)作為法 源依據，該法第1條即開宗明義規定：「為保障職業災害勞 工之權益，加強職業災害之預防，促進就業安全及經濟發展 ，爰制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」準 此可知，我國對於勞工職業災害之預防及重建既已訂有專法 ，自無前揭判決所稱職災勞工保障體系尚有不足之情事，原 告據該判決認定勞工保險條例第34條第1項前段不能工作之 解釋，應解為「無法回復原有工作能力」，實有違誤。六、被告及勞動部特約專科醫師係就客觀病歷記載及檢查報告審 查，認原告所患休養至108年1月31日已合理：(一)原告訴訟代理人於109年10月15日庭上稱原告之「右肩棘上 肌及肩胛下肌部分撕裂傷」，於107年12月之前未接受任何 治療，直到108年1月才開始治療一節。據ＯＯ醫院107年8月30 日骨科門診病歷記載：右肩痛，只能上舉90度；107年10月1 6日骨科門診醫師安排四肢超音波檢查；107年11月6日復健 科門診檢查發現右側肩部旋轉環帶不完全撕裂或破裂，未明 示為創傷性，並接受物理治療，非原告訴訟代理人所稱於10 7年12月始發現，於108年1月才開始接受治療。(二)原告訴訟代理人又稱被告專科醫師認定原告做高濃度血小板 注射係治療冷凍肩，原告醫師建議撕裂部分要開刀，開刀後 傷口可能要休養6個月，故改採新的療法一節。查被告係將 原告ＯＯ醫院及○○○○○○○○醫院病歷資料併同全卷一併送請特約 專科醫師審查，被告及勞動部特約專科醫師審查時，皆已考 量原告整體傷勢及復原情形，而認原告休養至108年1月31日 已可恢復工作能力。另原告選擇接受高濃度血小板注射治療 (PRP)，乃為肌腱撕裂之治療方式之一，惟該治療方式僅需 門診而不需住院，原告以其於108年1月始接受高濃度血小板 注射治療(PRP)，遽推論其右肩傷勢至108年5月20日皆無工 作能力，實屬率斷，無從據為有利原告之認定。等語，資為 抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
伍、兩造之爭點：原告於108年2月1日至108年5月20日期間，是 否有不能工作，以致未能取得原有薪資情事，得據以申請職
業傷害傷病給付？又其得申請之數額為若干？
陸、本院之判斷：
一、應適用之法令：
⒈勞工保險條例：
⑴第28條規定：「保險人為審核保險給付或勞工保險監理委員 會為審議爭議案件認有必要者，得向被保險人、受益人、 投保單位、各該醫院、診所或領有執業執照之醫師、助產 士等要求提出報告，或調閱各該醫院、診所及投保單位之 病歷、薪資帳冊、檢查化驗紀錄或放射線診斷攝影片（X光 照片）及其他有關文件，被保險人、受益人、投保單位、 各該醫院、診所及領有執業執照之醫師或助產士等均不得 拒絕。」
⑵第34條規定：「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能 工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工 作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。……」 「前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關 定之。」
⑶第36條規定：「職業傷害補償費或職業病補償費，均按被保 險人平均月投保薪資百分之七十發給，每半個月給付1次； 如經過1年尚未痊癒者，其職業傷害補償費或職業病補償費 減為平均月投保薪資之半數，但以1年為限。」 ⒉勞工保險條例施行細則第6條第2項規定：「保險人為審核保 險給付，得視業務需要委請相關科別之醫師或專家協助之 。」
⒊改制前行政院勞工委員會（以下稱勞委會）100年4月6日勞 保3字第0000000000號函：「……查勞工保險職業災害傷病給 付之目的，旨在使被保險人遭遇職業傷病時，為傷病醫療 之需要而無法工作，以致未能領取原有薪資，為維持其經 濟生活而給予之薪資補助。又依本會89年6月9日台89勞保3 字第0000000號函略以，勞工保險條例第34條規定所稱『不 能工作』，係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，經醫師 診斷審定者。是以勞工罹患傷病正在治療中，凡有工作之 事實者，無論工作時間長短，依上開規定自不得請領是項 給付。故勞工是否不能工作，應依醫師就醫學專業診斷勞 工所患傷病之『合理治療期間（含復健）』及該期間內有無『 工作事實』綜合審查，而非僅以不能從事原有工作判定。」二、經查，被告認定原告於107年8月11日下班途中發生車禍致「 右手肘挫擦傷、頸椎痛、右胸壁挫傷、右腰擦傷、右膝部擦 傷、頭部挫傷、右尺骨鷹嘴突閉鎖性骨折、右肩棘上肌及肩 胛下肌部分撕裂傷」、「右前臂與右肩鈍挫傷合併旋轉肌腱
發炎」、「右肩滑囊炎」，已領取107年8月15日至107年12 月31日斷續期間共108日職業傷害傷病給付在案，嗣以同一 傷病及「右肩棘上肌及肩胛下肌部分撕裂傷合併冷凍肩」繼 續申請108年1月1日至108年5月20日期間職業傷害傷病給付 。經被告將原告就診病歷併全案資料送請被告專科醫師審查 ，據醫理見解，「個案所患冷凍肩為107年8月11日事故之後 遺症，依其整體傷勢，至108年1月中已穩定，可給付至108 年1月31日止。」據此，原告續請上開期間職業傷害傷病給 付，被告核定應自108年1月1日給付至108年1月31日止共31 日，餘所請期間不予給付，並於108年8月30日以保職簡字第 OOOOOOOOOOOO號函函復原告。原告不服上開核定，申請審議 ，經勞動部特約專科醫師審查表示，「依ＯＯ醫院及○○○○○○○○ ○○○醫院病歷記載，申請人工傷多處挫擦傷，其右肩棘上肌 及肩胛下肌部分裂傷，並未入院或手術治療，僅門診復健及 施打PRP(高濃度血小板血漿)，勞工保險局原核付108日職災 給付，又再補付108年1月1日至108年1月31日期間職災給付 ，已充分足夠，足以申請人休養及復健，其已可恢復工作能 力。」而認被告之原核定並無不當，於109年1月3日以勞動 法爭字第OOOOOOOOOO號審定書予以審定駁回。原告仍不服， 提起訴願，經勞動部109年5月5日以勞動法訴一字第OOOOOOO OOO號訴願決定書決定駁回。固非無見，惟查： 三、按勞工保險係國家為實現憲法第153條保護勞工及第155條、 憲法增修條文第10條第8項實施社會保險制度之基本國策而 建立之社會福利措施，為社會保險之一種，旨在保障勞工生 活，促進社會安全。社會保險所提供之保障，依國際公約及 各國制度，通常分為兩類：金錢補助及福利服務。金錢補助 係為補償被保險人因為老年、殘障、死亡、疾病、生育、工 作傷害或面臨失業情況喪失所得時所為之金錢給付，此類金 錢給付分別具有所得維持、所得替代之功能；社會福利服務 則指直接提供諸如住院照護、醫療服務、復健扶助等，學理 上稱為「實物給付」（司法院釋字第549號解釋參照）。勞 工保險條例第34條規定：「（第1項）被保險人因執行職務 而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在 治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或 職業病補償費。職業病種類表如附表一。（第2項）前項因 執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關定之。」同 法第36條規定：「職業傷害補償費或職業病補償費，均按被 保險人平均月投保薪資百分之70發給，每半個月給付1次； 如經過1年尚未痊癒者，其職業傷害補償費或職業病補償費 減為平均月投保薪資之半數，但以1年為限。」旨在填補被
保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，正在治療中 ，而未能取得原有薪資之損失。是其所稱「原有薪資」，應 指同條例第14條第1項所定被保險人之「月薪資總額」；而 該條項所稱「月薪資總額」，依同條例施行細則第27條第1 項規定，係以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準。因此 ，上開勞工保險條例第34條所稱「不能工作，以致未能取得 原有薪資」，係指被保險人之工作能力減損至影響其取得原 有薪資之程度者，始得謂「不能工作」，如被保險人工作能 力雖有減低，但仍可從事一定之工作而取得原有薪資，此時 被保險人並未因職業傷害而受有損失，基於有損失始有補償 之保險理論，自難認與上引勞工保險條例第34條第1項之請 求補償要件相符（最高行政法院99年度判字第1353號判決參 照）。
四、前行政院勞工委員會89年6月9日台89勞保3字第0000000號函 及100年4月6日勞保3字第0000000000號函，違反憲法第23條 之法律保留原則，亦與司法院大法官第609號解釋有違： 1、按勞工保險條例第34條第1項：｢被保險人因執行職務而致 傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療 中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業 病補償費｣，原告因107年8月11日下班途中發生車禍，符合 前開勞工保險條例第34條第1項之職業傷害，被告亦不爭執 且已給付107年8月15日至108年1月31日斷續期間共139日職 業傷害傷病給付，有被告108年5月1日保職傷字第OOOOOOOOO OO號函(本院卷第23頁)、108年8月30日保職簡字第OOOOOOOO OOOO號函(本院卷第27頁)在卷可稽。
2、查勞動部及被告駁回原告請求108年2月1日至5月20日之職業 傷害申請及本件被告之答辯理由，無非以改制前行政院勞工 委員會89年6月9日台89勞保3字第0000000號函(下稱改制前 勞委會第OOOOO號函)及100年4月6日勞保3字第0000000000號 函(下稱改制前勞委會第0000000000號函)為其依據。然查， 上開改制前勞委會第0000000號函｢(1)依據勞工保險條例第 三十四條規定，…。所稱不能工作係指勞工於傷病醫療期間 不能從事工作，經醫師診斷審定者，是以勞工罹患傷病正在 治療中，凡有工作之事實者，無論工作時間長短，依上開規 定自不得請領是項給付。｣(本院卷第123頁)、第0000000000 函｢勞工是否不能工作，應依醫師就醫學專業診斷勞工所患 傷病之『合理治療期間（含復健）』及該期間內有無『工作事 實』綜合審查，而非僅以不能從事原有工作判定。｣(本院卷 第125頁)，被告及勞動部依據前開二函釋，主張勞保條例第 34條第1項｢不能工作｣應限縮於｢完全喪失工作能力｣之情形
，此從審議決定第3頁｢四、…再補付108年1月1日至108年1月 31日期間職災給付，…，足以申請人(即原告)休養及復健， 其『已可恢復工作能力』｣(本院卷第35頁)、訴願決定第4頁｢ 三、…右肩活動度雖有部分受限，但已可從事一般工作｣(本 院卷第42頁)可知。亦即，勞動部及被告認定原告｢雖非完全 康復，但具有部分工作能力｣，故不符勞保條例第34條第1項 ｢不能工作｣之規定，而駁回原告之聲請。
3、再依被告及勞動部所稱，其依據改制前勞委會所為前開二函 釋，主張勞工保險條例第34條第1項有關保險給付之｢不能工 作｣要件，在｢不能從事原來之工作｣的條件外，擴張｢亦無一 般工作能力｣、｢完全喪失工作能力｣之限制，又忽略尚有「以 致未能取得原有薪資」之要件，致排除有一般工作能力但未 能取得原有薪資者之權益。惟前開二函釋並非法律或法律授 權之命令，依前揭司法院大法官第609號解釋意旨，被告及勞 動部依前開二函釋增加勞保條例第34條第1項所無之限制，於 法不合，顯違反法律保留原則，本院自不應適用。五、勞工保險條例第34條規定：「（第1項）被保險人因執行職 務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正 在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費 或職業病補償費。…（第2項）前項因執行職務而致傷病之審 查準則，由中央主管機關定之。」同法第36條規定：「職業 傷害補償費或職業病補償費，均按被保險人平均月投保薪資 百分之七十發給，每半個月給付1次；如經過1年尚未痊癒者 ，其職業傷害補償費或職業病補償費減為平均月投保薪資之 半數，但以1年為限。」上開條文所稱「不能工作，以致未 能取得原有薪資」，係指被保險人之工作能力減損至影響其 取得原有薪資之程度者，始得謂「不能工作」（最高行政法 院99年判字第1353號判決意旨參照），亦即如被保險人工作 能力雖有減低，仍可從事一定之工作但未取得原有薪資，此 時被保險人即因職業傷害而受有損失，基於有損失始有補償 之保險理論，自與上引勞工保險條例第34條第1項之請求補 償要件相符。準此，本件被告專科醫師審查，據醫理見解， 「個案所患冷凍肩為107年8月11日事故之後遺症，依其整體 傷勢，至108年1月中已穩定，可給付至108年1月31日止。」 然「自108年3月18日其肩膀疼痛仍是原來之80%，於三月底 及四月中做注射才改善，後恢復工作」，此有ＯＯ醫院診斷證 明書（本院卷第51頁）及復健治療記錄卡（本院卷第121頁 ）可憑，原告自108年2月1日起，縱如被告所稱原告「其已 可恢復工作能力」，原告能從事一般工作但未能取得原有薪 資且正在治療中，依上開判決要旨，基於有損失始有補償之
保險理論，原告之工作能力確因減損至影響其取得原有薪資 之程度者，自無礙於勞工保險條例第34條第1項所稱「不能 工作，以致未能取得原有薪資」之認定，被告仍應給付傷病 保險給付。
柒、綜上所述，勞工保險條例第34條所指「不能工作，以致未能 取得原有薪資」，係指被保險人之工作能力減損至影響其取 得原有薪資之程度者，始得謂「不能工作」（最高行政法院 99年判字第1353號判決意旨參照），故原告因患有「右手肘 挫擦傷、頸椎痛、右胸壁挫傷、右腰擦傷、右膝部擦傷、頭 部挫傷、右尺骨鷹嘴突閉鎖線性骨折、右肩棘上肌及肩胛下 肌部分撕裂傷」、「右前臂與右肩鈍挫傷合併旋轉肌腱發炎 」、「右肩滑囊炎」及「右肩棘上肌及肩胛下肌部分撕裂傷 合併冷凍肩」之職業傷害，因不能工作以致未能取得原有薪 資，正在治療中之情，得請求被告依職業傷害傷病給付，扣 除被告已核准，尚得請求核付108年2月1日至同年5月20日止 共116,487元(計算式：1526.7 x 70% x109天=116,487元)。 則被告就原告申請職業傷害傷病給付事件，僅核付至108年1 月31日止，餘所請期間不予給付，就否准原告部分之原處分 ，實有違誤，無以維持，應作成核付116,487元之行政處分 。從而，原告訴請撤銷訴願決定、爭議審定及原處分關於否