臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第949號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 張欽富
指定辯護人 方文賢律師
被 告 包丁貴
指定辯護人 謝凱傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第12609號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表編號一至三所示之罪，均累犯，各處如附表編號一至三「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月；沒收部分，併執行之。
甲○○犯如附表編號一至四所示之罪，均累犯，各處如附表編號一至四「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月；沒收部分，併執行之。
犯 罪 事 實
一、乙○○與甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列 管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同或分別基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意（聯絡），於如 附表所示時間、地點、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命 與陳俊良（共3次）、廖鈴惠（共1次）。嗣經臺灣臺南地方 檢察署檢察官指揮警方進行通訊監察，由警方於109年4月27 日晚上8時30分許，持臺灣臺南地方檢察署檢察官核發之拘 票，前往甲○○位於臺南市○○區○○街000巷0號對面鐵皮屋之居 所執行拘提，並自其身上附帶搜索扣得OPPO廠牌行動電話1支 （含門號0000-000000、0000-000000號SIM卡各1張）等物品 ，始悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事 警察大隊移送後偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告乙○ ○、甲○○及其等辯護人於本案言詞辯論終結前，均同意有證
據能力，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法 或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審 判期日就該等證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，均具有證據能力。
㈡其餘引用之非供述證據，與犯罪事實具有關聯性，皆無傳聞 法則之適用，且無違反法定程序取得之情形，復經本院踐行 證據調查之程序，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋 ，均應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實欄及如附表編號一至三所示之犯罪事實，業據被告 二人均於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並經證人陳俊 良就其向被告二人購毒之經過證述明確（見警卷第154至159 頁；偵卷第116至119頁），復有本院109年度聲監字第100號 通訊監察書影本、指認犯罪嫌疑人紀錄表【被告甲○○指認乙 ○○及陳俊良；陳俊良指認被告二人】（見警卷第29至31、91 至95、161至163頁）、被告乙○○與陳俊良及被告甲○○之通訊 監察譯文（見警卷第165至176、90頁）、臺灣臺南地方檢察 署檢察官拘票影本、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片11張（見警 卷第113、121至134頁）在卷可稽，並有被告甲○○持用之行 動電話1支（廠牌為OPPO、含0000-000000號SIM卡1張）扣押 在案。
㈡犯罪事實欄及如附表編號四所示之犯罪事實，業據被告甲○○ 於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並經證人廖鈴惠就其 向被告甲○○購毒之經過證述明確（見警卷第184至185頁；偵 卷第111至113頁），復有微信通訊軟體對話紀錄（見警卷第 199至203頁）、臺灣臺南地方檢察署檢察官拘票影本、臺南 市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、現場及扣案物品照片11張（見警卷第113、121至134頁） 附卷可憑。
㈢被告二人本案各次犯行均具營利意圖：
1.按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量
，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。 2.經查，被告二人本件依卷存證據，均難認其等與陳俊良、廖 鈴惠有何特殊或深厚交誼，應無甘冒重刑風險為陳俊良、廖 鈴惠無償取得甲基安非他命之動機，且被告二人各次販賣第 二級毒品甲基安非他命犯行，均與陳俊良、廖鈴惠間刻意避 免直接提及任何交易相關用詞，被告甲○○甚至要求廖鈴惠要 收回或刪除對話紀錄，顯見其等均明知販賣甲基安非他命為 具有高度遭查緝風險且罪刑甚高之犯罪行為，其等無非是欲 藉由與陳俊良、廖鈴惠間之交易賺取差價，主觀上確均有從 販賣第二級毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。 ㈣依上述證據，足認被告二人具有任意性之自白，確均與事實 相符。本件事證明確，被告二人犯行均洵堪認定，應均依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2條第1項定有明文。被告二人本案行為後，毒品危害防制 條例第4條2項、第17條第2項已於109年1月15日修正公布， 於109年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條2項規 定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」；修正 後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」 ，修正後之毒品危害防制條例第4條2項規定提高最低法定刑 及罰金刑。而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定： 「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑。」，修正後規定限於歷次審判中 均自白始得適用。經比較上述新舊法規定之結果，新法並未 較為有利，自應適用行為時即修正前之規定論處。 ㈡次按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程 度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之 第二級毒品，禁止非法持有、販賣。
㈢核被告二人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告二人就如附表編號一至三所示
犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。 ㈣又被告乙○○所犯如附表編號一至三所示犯行，被告甲○○所犯 如附表編號一至四所示犯行，各係於不同之時、地分別起意 為之，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，被告乙○○共計 犯3罪，被告甲○○共計犯4罪。
㈤被告二人本案均屬累犯，應加重其刑：
1.被告乙○○前因妨害性自主案件，經本院以106年度侵訴緝字 第3號判決定應執行有期徒刑6月確定，嗣於107年9月12日徒 刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參 （見本院卷一第20頁）。
2.被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以107年度聲字第1030 號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於107年9月29日徒刑執 行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見 本院卷一第31頁）。
3.本院審酌被告二人均於前案刑罰執行完畢不久，即再共同或 獨自涉犯本案各次犯行，顯見被告二人雖經刑罰之執行，仍 未能有所悔悟、反省，對刑罰之感應力薄弱，具有特別惡性 ，縱經本院依累犯規定加重其刑，亦未使被告所受刑罰超過 其所應負擔之罪責而有過苛之情形，參照司法院釋字第775 號解釋意旨，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。修正前毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。被告二人於本案警詢、偵查及審理中均自白犯行 ，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並 因均具有上述加重及減輕之事由，被告二人本件犯行，均依 法先加後減之。
㈦本件均無刑法第59條酌減其刑之適用：
1.辯護人均為被告二人辯護稱：被告二人本案於警詢、偵查均 自始坦承不諱，犯行亦非重大，如科以最低度刑實仍嫌過重 ，請求依刑法59條規定減輕其刑等語。
2.然按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規 定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕， 為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊 事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。
3.經查，被告二人均明知甲基安非他命為第二級毒品，使用後 容易成癮，濫行施用非但對施用者身心造成傷害，亦易導致 社會之其他犯罪問題，竟仍持有及販賣毒品與他人，助長毒 品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一 般同情；又販賣第二級毒品罪，修正前之法定本刑為「無期 徒刑或7年以上有期徒刑」，倘於偵審中均自白，經依修正 前毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，法定刑依刑法第6 5條第2項、第66條前段之規定，為「20年以下15年以上有期 徒刑或3年6月以上有期徒刑」。立法者因販賣毒品之態樣多 端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法 者依具體情節應用。被告二人既均已自白犯罪因而得以減刑 ，減輕後之刑度顯然無過重之情事，尚難認為有何足以引人 憐憫之情狀。況被告二人為圖利益而販賣毒品，其犯罪動機 本非純正，本案又均非偶然犯罪，次數非低，在客觀上無足 以引起一般人同情之處，辯護人均請求依刑法59條規定減輕 其刑，委無足採。
㈧爰審酌被告二人均明知毒品對於人之身心殘害甚鉅，足以危 害社會治安，竟為圖獲利而販賣甲基安非他命，助長施用毒 品之風氣，顯然漠視法令，行為應予非難；次審酌被告二人 本件販賣毒品之數量、種類及各自獲利，並考量其等犯後均 坦認犯行之犯後態度；又參酌被告乙○○於如附表編號一至三 所示部分均為主要聯繫及販賣者，被告甲○○僅為送貨及收錢 者，而如附表編號四所示部分為被告甲○○獨立犯罪等情節； 另審酌被告乙○○前有傷害、毀損、詐欺等前案紀錄，被告甲 ○○前有施用毒品等前案紀錄之素行（參卷附被告二人之臺灣 高等法院被告前案紀錄表各1份，構成累犯之前案紀錄於此 不再重複審酌）；兼衡被告乙○○於本院審理中自陳學歷為國 中畢業之智識程度，未婚、無子女、現另案執行中之家庭生 活狀況（見本院卷一第373頁），被告甲○○於本院審理中自 陳學歷為國中肄業之智識程度，未婚、無子女、從事水泥工 工作之家庭生活狀況（見本院卷二第128頁）等一切情狀， 分別量處如主文及附表所示之刑，並均定其等應執行之刑， 以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物 ，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段亦 有明定。而毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之特別
規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第19條條文 之規定下，自應優先於刑法第38條第2項規定之適用，其餘 毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之、前2項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項前段、 第4項分別定有明文。販賣毒品之所得，非屬毒品危害防制 條例所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項之規定 沒收之，而販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤 多少，均應全部諭知沒收，以符立法本旨。
㈢經查：
1.扣案被告甲○○持用之行動電話1支及所含門號0000-000000號 SIM卡1張，為被告甲○○所有，並於本案如附表編號二、四所 示犯行中，供其與被告乙○○、證人廖鈴惠聯繫交易毒品事項 之用，經被告甲○○坦認不諱（見本院卷二第126頁），並有 通訊監察譯文、微信通訊軟體對話紀錄（見警卷第90、199 至203頁）附卷可佐，屬於被告用於犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪所用，爰依毒品危害防 制條例第19條第1項規定沒收。至扣案門號0000-000000號SI M卡1張，因無證據足認供本案犯行所用，且難認與本案間具 有關聯性，又無其他應沒收之法定事由，爰不予以沒收。 2.被告乙○○本案如附表編號一至三所示犯行中，用以與陳俊良 、被告甲○○聯繫甲基安非他他命交易事項之行動電話1支（I MEI碼：000000000000000號，含門號0000-000000號SIM卡1 張），雖未扣案，惟依通訊監察譯文之內容（見警卷第165 至176、75至90頁），足認屬於被告乙○○供販賣第二級毒品 犯罪所用之物，且從通訊監察譯文亦足見該手機屬於被告乙 ○○持用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.被告二人因如附表所示各次販賣甲基安非他命犯行，各獲得 如附表所示之利益，業據被告二人於本院審理中坦認不諱， 並經證人陳俊良於偵查中證述明確（見偵卷第117至118頁） ，而就如附表編號一至三所示部分，被告二人均於本院審理 中供稱被告甲○○每次向陳俊良收得新臺幣（下同）1,500元 後，會先交與被告乙○○，由被告乙○○再分與被告甲○○200元 或300元（見本院卷一第372頁；本院卷二第127頁），爰依 此等供述估算如附表編號一至三所示部分，被告乙○○各次犯 罪所得為1,200元，被告甲○○各次犯罪所得為300元；另如附 表編號四所示部分，被告甲○○雖於偵查及本院審理中均供稱
有將2,000元轉交與他人，惟亦坦認該款項確實為其所收取 （見本院卷二第101頁），且依其與廖鈴惠聯繫過程之對話 紀錄，足見其均係以自己名義與廖鈴惠聯繫及到場交易（見 警卷第201至203頁），對話中被告甲○○雖有向廖鈴惠介紹他 人，惟僅是推薦廖鈴惠於本案如附表編號四所示時間後得以 向該人（即潘翔苓）交易，則被告甲○○本案是否確實有將該 2,000元轉交與他人，並無證據得以證明，實難採信。上述 被告二人因交易而收取之款項，均分別為其等本案之犯罪所 得，且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定 沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
4.至其餘扣案SIM卡1張、吸食器2組、殘渣袋21包、分裝袋4批 、玻璃球1顆，均經被告甲○○於偵查中供稱為其施用毒品所 用，無證據足認屬於本案所用之物或與本案具有關聯性，又 查無其他應沒收之事由，爰均不予沒收，附此敘明。 ㈣末按宣告多數沒收者，併執行之。刑法第40條之2第1項定有 明文。本件被告二人所犯如附表所示各罪，經宣告多數沒收 ，依法應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、現行毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官王宇承提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 24 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳本良
法 官 張 菁
法 官 陳郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並「應敘述具體理由」。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡芳中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分（民國/新臺幣）編號 犯罪嫌疑人及持用門號 販賣對象及持用門號 聯繫(交易)時間 交易方式及地點 交易情形、毒品、金額 宣告刑及沒收 一 乙○○（0000000000）、甲○○ 陳俊良 0000-000000 109年3月2日23時39分許通話結束後約半小時 乙○○、陳俊良以左列電話聯繫後，由乙○○指示甲○○於左列時間前往臺南市○區○○○路0段00號「國賓影城」後方之飲料店前交付毒品與陳俊良，並向陳俊良收取現金1,500元，甲○○可獲得200元或300元之酬勞，並將剩餘之款項交予乙○○。 有交易完成，購買第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳），價格1,500元 乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 乙○○（0000-000000）、甲○○（0000-000000） 陳俊良 0000-000000 109年3月4日10時15分許通話結束後約半小時 乙○○、陳俊良以左列電話聯繫後，由乙○○以左列電話指示甲○○於左列時間前往臺南市○○區○○路000號「太子廟」旁交付毒品與陳俊良，並向陳俊良收取現金1,500元，甲○○可獲得200元或300元之酬勞，並將剩餘之款項交予乙○○。 有交易完成，購買第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳），價格1,500元 乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案行動電話壹支（廠牌：OPPO；含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三 乙○○（0000-000000）、甲○○ 陳俊良 0000-000000 109年3月5日21時9分許通話結束後約一個多小時 乙○○、陳俊良以左列電話聯繫後，由乙○○指示甲○○向不詳之人拿取毒品後，復由乙○○聯繫甲○○、陳俊良於左列時間前往臺南市永康區復國路路旁，由甲○○交付毒品與陳俊良，並向陳俊良收取現金1,500元，甲○○獲得200元或300元之酬勞，並將剩餘之款項交予乙○○。 有交易完成，購買第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳），價格1,500元 乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四 甲○○（0000-000000） 廖鈴惠 109年3月24日2時30分許 甲○○、廖鈴惠以微信通訊軟體聯繫後，由甲○○於左列時間乘坐真實姓名年籍不詳之友人車輛前往臺南市○○區○○路0段000號3樓「舞悅天台南酒店」前，由甲○○交付毒品與廖鈴惠，並向廖鈴惠收取現金2,000元。 有交易完成，購買第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳），價格2,000元 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案行動電話壹支（廠牌：OPPO；含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。