臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度簡上字第254號
上 訴 人
即 被 告 黃瑋哲
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院民國109年10月28日1
09年度簡字第1035號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案
號：109年度偵字第1107號、第3180號、第7649號，移送併辦案
號：109年度偵字第4506號），提起上訴，本院管轄第二審合議
庭判決如下︰
主 文
原判決關於行使偽造私文書罪、非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪暨定應執行刑部分均撤銷。
黃瑋哲犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪，處有期徒刑肆月。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回所處得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、黃瑋哲意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，接續於如 附表一所示之時間、地點，以拿取川霸子麻辣燙滷味店家藏 放在門口地墊下鐵捲門鑰匙之方式進入店家，或趁店家員工 繁忙及休息時，竊取如附表一所示收銀機內之金錢及店內物 品，得手後隨即離去。嗣該店店長郭家銘發覺收銀機內現金 短少，並重新安裝監視錄影器後攝得黃瑋哲行竊畫面後報警 處理，始查悉上情。
二、黃瑋哲於民國108年8月11月凌晨1時30分，在其位於新北市 新店區北宜路2段之住所內，於向王麗茹借用行動電話玩遊 戲時，意圖為自己不法之所有，基於行使偽造準私文書及詐 欺得利之犯意，未經王麗茹同意或授權，於如附表二所示之 時間，逕以該手機號碼所綁定王麗茹之VISA金融卡（卡號詳 卷，扣款帳號為王麗茹之國泰世華銀行帳號000000000000號 帳戶，下稱本案國泰世華銀行帳戶），消費購買如附表二所 示手機遊戲極速領域之點數8筆及遊戲寶物1筆，致台灣競舞 娛樂有限公司（下稱台灣競舞公司）陷於錯誤，依約給付遊 戲點數及虛擬寶物，足生損害於王麗茹及台灣競舞公司。三、黃瑋哲明知王麗茹僅將行動電話借予其使用，而告知行動電
話密碼，並同意黃瑋哲於王麗茹之行動電話內加入指紋密碼 ，黃瑋哲因而得以所設定之指紋辨識功能登入王麗茹行動電 話內之網路銀行，然王麗茹未同意黃瑋哲得使用行動電話內 之網路銀行進行財產權得喪變更紀錄之製作，竟另意圖為自 己不法之所有，基於無故變更他人電腦電磁紀錄及非法以電 腦製作財產權得喪變更紀錄而取得他人財產之犯意，於108 年8月11日凌晨5時17分許，在其上開住所內，持王麗茹之行 動電話以其內國泰世華銀行應用程式登入網路銀行，將本案 國泰世華銀行帳戶內之存款新臺幣（下同）10萬元即時轉帳 ，並將8萬4,000元以於同年月12日預約轉帳之方式，合計18 萬4,000元，均轉帳至其所有之中華郵政股份有限公司帳號0 00-00000000000000號帳戶內，製作本案國泰世華銀行帳戶 之財產權得喪、變更紀錄，並取得上開財物，致生損害於王 麗茹，並影響王麗茹及國泰世華銀行對帳戶管理之正確性。 嗣經王麗茹瀏覽本案國泰世華銀行帳戶後察覺帳戶內存款遭 轉帳及盜刷並報警處理，而查悉上情。
四、黃瑋哲又意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於10 9年1月2日晚間9時許，於FACEBOOK上網路遊戲天堂（M）之 粉絲社團中，向蔡皓亦佯稱欲販賣該遊戲武器，致蔡皓亦陷 於錯誤，於同日晚間9時46分許，匯款3萬元至黃瑋哲所指定 不知情之楊凱崴所有臺灣土地銀行帳號000-000000000000號 帳戶內，黃瑋哲復請求楊凱崴將該筆款項提領出予其。嗣因 蔡皓亦遭黃瑋哲封鎖FACEBOOK帳號後報警，始悉上情。五、案經郭家銘訴由新北市政府警察局新店分局移送、王麗茹訴 由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署（下 稱新北檢）呈請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣臺北地方檢 察署（下稱北檢）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送併 辦。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。查證人即告訴人王麗茹、鄭家銘及證人蔡皓亦、陳妍 賢、楊凱崴於警詢中所為陳述，固均屬傳聞證據，惟被告就 前揭審判外陳述之證據能力，業於準備程序中表示不爭執，
且至言詞辯論終結前均未爭執。經核上開證據資料製作時之 情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當。
二、又本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員 或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第15 9條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟 酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情 形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告 於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為 證據。
三、末查，卷附照片係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄， 核非供述證據，不受傳聞法則之限制，且非違法所取得，是 應具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問時及本院 準備程序、審理期日中均坦認不諱（參北檢109年度偵字第1 107號卷第9至15、75、76頁、109年度偵字第4506號卷第92 、101、102頁、109年度偵字第7649號卷第14至18、103、10 4頁、本院簡字卷第66頁、本院簡上卷第58、143頁)，各核 與告訴人郭家銘及王麗茹、證人陳妍賢、蔡皓亦及楊凱崴所 為證述相符(參新北檢卷第3、4頁、北檢109年度偵字第1107 號卷第17至21、23至26頁、109年度偵字第4506號卷第15至1 8、83、84頁、109年度偵字第7649號卷第19至25、27至31頁 、109年度偵字第3180號卷第25頁)，且有交易明細影本、被 告書立之自白書、採證照片、監視器錄影畫面翻拍照片、監 視器錄影畫面翻拍照片、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄 表、被害人蔡皓亦與被告間之FACEBOOK聊天訊息紀錄、轉帳 明細翻拍照片、告訴人王麗茹APPLE ID遭盜刷翻拍畫面、被 告與告訴人王麗茹間之通訊軟體對話紀錄翻拍照片、告訴人 王麗茹之國泰世華銀行應用程式轉帳紀錄翻拍照片、被告之 iPair帳號翻拍畫面、國泰世華銀行存匯作業管理部108年11 月11日國世存匯作業字第1080160335號函暨所附交易明細等 、被告轉帳匯出及盜刷畫面翻拍照片、被告與告訴人王麗茹 間LINE對話紀錄翻拍照片、北檢公務電話紀錄表等附卷可憑 (參新北檢卷第7至10頁、北檢109年度偵字第3180號卷第29 頁、109年度偵字第1107號卷第27、29至41頁、109年度偵字 第7649號卷第35至41、63至65、73至91、93頁、109年度偵 字第4506號卷第25至29、31至41、103頁），足徵被告上開 任意性之自白核與事實相符，可以採信。從而，本件被告犯 行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。 被告接續數日進入上開滷味店內竊取財物之行為，係基於單 一之決意，於密切接近之時間、地點，接續所為，而侵害法 益同一，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 而應依接續犯論以包括之一罪。
㈡核被告就犯罪事實二所為，係犯刑法第216條、第210條、第2 20條第2項之行使偽造準私文書罪及第339條第2項之詐欺得 利罪。被告偽造準私文書之低度行為，應為行使偽造準私文 書之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯之行使偽造準私 文書、詐欺得利罪，係基於盜刷信用卡購物之單一行為決意 之一行為，而觸犯數罪名，應以想像競合犯論，從一重以行 使偽造準私文書罪處斷。
㈢按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法第359條於108 年12月25日修正公布，於同年月28日施行。修正前刑法第35 9條原規定：「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設 備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期 徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。」，修正後刑法第 359條則規定：「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關 設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有 期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金。」，比較修正前 後關於刑法第359條之規定，修正後之刑法第359條將得併科 之罰金刑由「20元以下」提高為「60萬元以下」，自應以修 正前之規定對被告較為有利。核被告就犯罪事實三所為，係 犯修正前刑法第359條之無故變更他人電腦之電磁紀錄罪及 刑法第339條之3第1項之非法以電腦製作不實財產權得喪變 更紀錄取財罪。被告以1行為同時觸犯構成要件相異之數罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以非法 以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪處斷。 ㈣核被告就犯罪事實四所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財 罪。
㈤被告所為上開犯行犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈥至移送併辦部分，核與本案犯罪事實二、三之犯罪事實相同 ，屬事實上同一案件，本院自得併案審理。
三、撤銷改判及駁回上訴之理由：
㈠原審就犯罪事實二、三之部分認事證明確而予以論罪科刑，
固非無見，惟查：
⑴被告於上訴後，業與告訴人王麗茹就犯罪事實二、三之部分 達成和解，有本院調解筆錄可參（參本院簡上字卷第115、1 16頁），此為原審量刑時所未及審酌，致原審量刑容有未合 ，應予撤銷。被告就此部分犯罪事實提起上訴請求減輕其刑 ，為有理由。又定應執行刑部分因犯罪事實二所科之刑經撤 銷而失所附麗，亦應由本院一併撤銷。
⑵另就犯罪事實三之部分，被告係得告訴人王麗茹同意而使用 其行動電話，然未經告訴人王麗茹之同意或授權，即登入本 案國泰世華銀行帳戶之網路銀行進行轉帳共18萬4,000元， 而製作本案國泰世華銀行帳戶之財產得喪、變更紀錄，並取 得上開財物，除成立刑法第339條之3第1項之非法以電腦製 作不實財產權得喪變更紀錄取財罪外，並同時成立修正前同 法第359條之無故變更他人電腦之電磁紀錄罪。原判決於事 實欄記載被告係基於無故變更他人電腦之電磁紀錄及非法以 電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財之犯意而為該犯行， 然於論罪部分卻僅論以非法以電腦製作不實財產權得喪變更 紀錄取財罪，而漏未論以無故變更他人電腦之電磁紀錄罪， 致有犯罪事實及論罪不一之矛盾，亦有未恰，應由本院撤銷 改判。
㈡至被告雖以原審就犯罪事實一、四部分量刑過重，以及就犯 罪事實三部分希望可易科罰金為由提起上訴，然查： ⑴按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為 實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量 權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀 之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑 或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般 經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事 之外，並不得任意指摘其量刑違法（最高法院75年台上字第 7033號、72年台上字第6696號及72年台上字第3647號判決意 旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減 輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。準此 ，第一審法院所為量刑，如非有上揭明顯違法之情事，尚難 得以擅加指摘其違法或不當至明。
⑵就犯罪事實一、四之部分，原審認定被告罪證明確，而各論 以刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第339條第1項之詐欺取 財罪，並審酌被告不思以正當途徑賺取所需，反希冀不勞而 獲，接續進入上開滷味店內竊取財物，並在網路上以出售虛
擬寶物之方式詐騙被害人蔡皓亦，而取得被害人蔡皓亦所交 付之對價，均顯未尊重他人之財產法益，毫無法治觀念可言 ，再衡酌就犯罪事實一所示犯行雖竊得之金額不高，且於法 律上係評價為一罪，但其自然之竊取行為次數甚多，顯係食 髓之味而一再為之，自難以單一偶發之犯行視之，又如犯罪 事實四所示犯行，所侵害之金額較高，對被害人蔡皓亦之損 害非微，應就被告上開各犯行所示之嚴重程度，為其刑度區 別之考量，再衡酌被告前有2次竊盜之前科紀錄，其一經檢 察官為緩起訴處分，另一則經法院判處拘役55日，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可參，犯行尚屬輕微，堪認素行 尚非惡劣，復衡酌被告就犯行均坦承不諱，而就犯罪事實一 部分已與告訴人郭家銘成立和解並依和解契約賠償，但犯罪 事實四部分尚未賠償被害人蔡皓亦，犯後態度尚可，兼衡被 告自陳高中畢業之智識程度、先前擔任服務生，月收入約4 萬元、父母已過世，家人有奶奶、妹妹，小康之家庭經濟狀 況等一切情狀，爰引刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第4 50條第1項，刑法第320條第1項、第339條第1項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項第1項，各判處有期徒刑 2月、3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，認事用法俱無 違誤，並無何判決理由未備之違法。原審既已斟酌犯罪之情 節、被告之生活狀況及犯後態度等一切情狀，綜合全情為妥 適之裁量，自不能據此逕認原審有何量刑過重之情。而被告 提起上訴後，亦因被害人蔡皓亦未到場進行調解，而未賠償 被害人蔡皓亦之損失，對於原審據以酌定其刑之基礎並未變 動，依前開最高法院判例及判決意旨，殊難任意指摘原審量 刑過重，是被告徒以原審就犯罪事實一、四部分量刑過重為 由提起上訴，為無理由，應予駁回。
⑶又犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以 下有期徒刑或拘役之宣告者，得以1,000元、2,000元或3,00 0元折算1日，易科罰金，刑法第41條第1項前段定有明文， 是僅限於犯法定最重本刑在5年有期徒刑以下之罪，經判處6 月以下有期徒刑或拘役時，始得諭知易科罰金之折算標準。 查被告就犯罪事實三所犯刑法第339條之3第1項之非法以電 腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪，其法定刑為7年以 下有期徒刑，縱被告經判處6月以下有期徒刑，亦不得易科 罰金。是原審未就此部分罪刑諭知易科罰金之折算標準，並 無違誤，被告以此為由提起上訴，為無理由，應予駁回。至 被告是否得依刑法第41條第3項規定易服社會勞動，則屬檢 察官之職權，併予敘明。
⑷另修正後刑法歸於沒收之相關規定，旨在澈底剝奪犯罪行為
人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利 益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利 益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障 被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害 人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人， 或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自 不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人 遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解 而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之 物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫 徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪 所得或所生利益），仍非不得就其犯罪所得或所生利益超過 其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106年度 台上字第788號判決意旨參照）。查原審就犯罪事實一部份 ，因被告已賠償告訴人郭家銘1萬5,000元，犯罪所得實等同 已實際發還告訴人郭家銘，依刑法第38條之1第5項規定而無 再諭知沒收之必要，就犯罪事實二至四中所詐欺取得之利益 或財物，則認屬被告之犯罪所得，均未據扣案，亦未賠償告 訴人王麗茹及被害人蔡皓亦，依刑法第38條之1第1項及第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 追徵其價額，並無違誤。而被告提起上訴後雖與告訴人王麗 茹就犯罪事實二、三部分以20萬1,040元達成和解，然係自1 10年4月起方分期賠償告訴人王麗茹，有調解筆錄可參（參 本院簡上字卷第115、116頁），是被告現仍未實際將犯罪所 得發還予告訴人，當仍應就此部分犯罪所得全數宣告沒收。 被告就此部分提起上訴，亦無理由。
四、爰審酌被告正值青壯，不思以正常管道獲取財務，竟接續進 入川霸子麻辣燙滷味店竊取如附表一所示財物，又於獲告訴 人王麗茹許可使用其行動電話後，未得告訴人王麗茹之同意 或授權，擅自輸入告訴人王麗茹之信用卡資料購買如附表二 所示遊戲點數及寶物，而行使偽造準私文書，足生損害於告 訴人王麗茹及台灣競舞公司，復起貪念，為圖一己私利，利 用登入告訴人王麗茹之國泰世華銀行網路銀行後，任意轉帳 共18萬4,000元，製造財產權得喪變更紀錄並藉此獲取財物 ，造成告訴人受有財產損失，且影響告訴人王麗茹及國泰世 華銀行對於帳戶管理之正確性，另以於網路上出售虛擬寶物 之方式向被害人蔡皓亦詐得3萬元，而一再為財產犯罪，所 為實屬不該，犯後尚知坦認犯行，並與告訴人郭家銘及王麗 茹達成和解，且已賠償告訴人郭家銘之損失，堪認有所悔悟 ，犯後態度尚佳，兼衡酌其有竊盜、詐欺、偽造文書等前科
紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行不佳、智 識程度為高中畢業、入監服刑前從事服務業、家庭經濟狀況 小康等一切情狀，就本院撤銷部分分別量處如主文所示之刑 ，並就得易科罰金之犯罪事實一、二、四部分定應執行之刑 如主文所示，且就犯罪事實二及定應執行刑部分均諭知易科 罰金之折算標準，以示警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第359條，刑法第2條第1項、第216條、第210條、第220條第2項、第339條第2項、第339條之3第1項、第55條、第50條、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官黃怡華聲請簡易判決處刑、檢察官劉韋宏移送併辦，經檢察官趙維琦到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 黃鈺純
法 官 吳明蒼
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周尚諭
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日附表一：
編號 時間(民國) 地點 竊取之金錢或物品(新臺幣) 1 108年10月16日 新北市○○區○○路00號川霸子麻辣燙滷味 700元 2 108年10月17日 2,140元 3 108年10月18日 Samsung平板電腦1台(告訴人購買之價格為7,450元) 4 108年10月23日 2,890元 5 108年10月24日 1000元 6 108年10月25日 5000元 7 108年10月26日 飲料1罐(價值30元) 附表二：
編號 交易時間 交易金額(新臺幣) 消費項目 1 108年8月11日凌晨4時5分12秒 2,500元 台灣競舞公司 2 108年8月11日凌晨6時5分30秒 2,500元 台灣競舞公司 3 108年8月11日凌晨6時5分56秒 2,500元 台灣競舞公司 4 108年8月11日凌晨6時6分11秒 2,500元 台灣競舞公司 5 108年8月11日凌晨6時6分34秒 2,500元 台灣競舞公司 6 108年8月11日凌晨6時8分26秒 2,500元 台灣競舞公司 7 108年8月11日凌晨6時9分 250元 台灣競舞公司 8 108年8月11日凌晨6時9分35秒 2,500元 台灣競舞公司 9 108年8月11日凌晨某時 3,290元 台灣競舞公司 合計 21,040元 附錄論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第359條
無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條第2項
（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第339條第1項、第2項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之3第1項
（違法製作財產權紀錄取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。