銀行法
臺灣臺北地方法院(刑事),金訴字,107年度,46號
TPDM,107,金訴,46,20210226,2

臺灣臺北地方法院刑事判決
107年度金訴字第46號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 賢與能


選任辯護人 林靜如律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字
第11689號），本院判決如下：
主 文
賢與能共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年壹月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年陸月內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供玖拾小時之義務勞務。賢與能已繳交之犯罪所得新臺幣肆萬壹仟伍佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收。
事 實
一、賢與能係招攬不特定人投資寮國沉香木等事業之人；戊○○（ 由本院另行審結）係一錠鑫有限合夥籌備處（址設雲林縣○○ 鎮○○里0鄰○○0000號，下稱「一錠鑫有限合夥」）之負責人 ；乙○○（由本院另行審結）係擔任一錠鑫有限合夥之帳務； 甲○○（由本院另行審結）係高瑞有限公司（址設高雄市○○區 ○○○路000號8樓，下稱「高瑞公司」）之負責人；陳桂發（ 未據檢察官起訴）、劉惠君（未據檢察官起訴）係香港金河 田控股有限公司（下稱「香港金河田公司」）之行為負責人 ，陳桂發負責香港金河田公司之經營策略及國外業務，劉惠 君負責香港金河田公司之行政、法律、財務及產品銷售等業 務；黃寶元（新加坡籍，英文姓名「NG POH GUAN」，另經 檢察官通緝中）係美商愛睿希有限公司（下稱「愛睿希公司 」）講師，亦係新加坡 Golden Field Envirotech Pte Ltd .（中文名稱：「新加坡金河田公司」）之業務經理，任職 期間為民國103年迄今，負責在寮國 Self Hold Co. Ltd.（ 下稱「Self公司」）經營沉香木種植及管理業務；戊○○、甲 ○○、丁○○（由本院另行審結）及丙○○（由本院另行審結）均 係招攬不特定人投資寮國沉香木等事業之人。詎賢與能、戊 ○○、乙○○、甲○○、丁○○及丙○○，均明知非銀行不得經營收受 存款業務，亦不得以收受投資名義，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息或其他報酬，亦明知外國公司非經辦理分公司登記，



不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務；賢與能、戊 ○○、乙○○、甲○○亦明知未經設立登記，不得以有限合夥名義 經營業務或為其他法律行為，竟分別為下列行為，而非法經 營收受存款業務：
㈠、陳桂發、劉惠君、黃寶元、戊○○、賢與能共同基於非法經營 收受存款業務及未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營 業務之犯意聯絡，於104年至105年間，藉愛睿希公司舉辦直 銷公開說明會之機會，對外招攬不特定人投資寮國沉香，宣 稱寮國政府持有香港金河田公司部分股權，該公司為寮國當 局管理沉香園區，投資人可購買該地沉香園區之白香木，投 資人可與香港金河田公司簽立「購買管理協議書」，並取得 「購樹證書」（Tree Ownership Certificate)，投資方案 如下：1、每單位新臺幣（下同）3萬元，3年期滿後，香港 金河田公司保證，以購買價格之200%金額購回；2、每單位1 5萬元或30萬元，3年期滿後，香港金河田公司保證，以購買 價格之200%金額購回；3、由黃寶元承諾給予投資人2年投資 報酬率100%或80%之優惠方案。前開方案，投資人簽約時均 須支付6,000元手續費，另投資人若參與投資，尚可獲得投 資金額10%之佣金，該筆款項得以現金領取或加計於投資款 內，另投資人若招募他人投資，亦可獲得投資款項10%之佣 金。嗣由黃寶元、戊○○、甲○○分別於如附表1《被告對外非法 收受存款之交易明細》「投資日期」欄編號第1-1號、第2號 、第5-1號至第5-2號、第16號、第19號、第20號、第24號至 第25號所示之時間，招攬如附表1「實際投資人」欄編號第1 -1號、第2號、第5-1號至第5-2號、第16號、第19號、第20 號、第24號至第25號所示之投資人，投資如附表1「投資金 額」欄編號第1-1號、第2號、第5-1號至第5-2號、第16號、 第19號、第20號、第24號至第25號所示之投資款。投資人之 投資款依黃寶元指示匯入戊○○設於臺灣銀行淡水分行帳號00 0000000000號帳戶、此時尚不知情之丙○○設於台北富邦商業 銀行玉成分行帳號000000000000號帳戶、新加坡金河田公司 設於新加坡發展銀行（帳號不詳）及香港金河田公司設於香 港恆生銀行之帳戶（帳號不詳）。
㈡、嗣於106年4月間，陳桂發、劉惠君、黃寶元、戊○○、賢與能 又承前犯意，並與乙○○、甲○○共同基於非法經營收受存款業 務、未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務及未經 設立登記而以有限合夥名義經營業務之犯意聯絡，為招攬更 多人投資寮國沉香，於臺灣設立一錠鑫有限合夥（未完成有 限合夥設立登記），以便投資人可選擇直接與香港金河田公 司簽立「購買管理協議書」，或透過一錠鑫有限合夥簽訂合



約，投資方案除延續前揭原有之3年獲利100%或2年獲利100% 外，亦新增5年獲利100%之投資方案，即每單位投資為6萬元 ，限額2單位，閉鎖期5年，期間每年得領回投資金額20%之 報酬，投資期滿得領回本金100%，又為擴大招攬不特定人投 資，亦透過網路平台（網址：http://overseasmoneytree) 及臉書社群招攬大眾，並以一錠鑫有限合夥名義，由黃寶元 、戊○○、賢與能分別擔任各場次主講人，陸續於臺北市金融 發展基金會願景廳（址設臺北市○○區○○路00號6樓之6）、新 竹市集思竹科會議中心科技生活館（址設新竹市○區○○○○路0 號2樓）、臺中市國泰人壽公益大樓（址設臺中市○○區○○路0 段00號19樓A-2）、高雄市高雄國際會議中心602教室（址設 高雄市○○區○○○路000號）、臺南市及嘉義市等地區，公開舉 辦「寮國新機會說明會」，並分送「有限合夥意向書」供投 資人填具以利聯繫，嗣由黃寶元、戊○○、賢與能分別於如附 表1「投資日期」欄編號第1-2號、第5-3號、第12號、第17 號至第18號、第21號、第23號、第26號至第28號所示之時間 ，招攬如附表1「實際投資人」欄編號第1-2號、第5-3號、 第12號、第17號至第18號、第21號、第23號、第26號至第28 號所示之投資人，投資如附表1「投資金額」欄編號第1-2號 、第5-3號、第12號、第17號至第18號、第21號、第23號、 第26號至第28號所示之投資款。投資款依黃寶元等人指示匯 入一錠鑫有限合夥設於元大商業銀行城中分行帳號00000000 00000000號帳戶及此時尚不知情之丙○○設於台北富邦商業銀 行玉成分行帳號000000000000號帳戶。㈢、復於106年7、8月間，一錠鑫有限合夥因故未能完成合夥登記 ，陳桂發、劉惠君、黃寶元、甲○○及賢與能又承前犯意，並 與丁○○、丙○○共同基於非法經營收受存款業務及未經辦理分 公司登記而以外國公司名義經營業務之犯意聯絡，由甲○○於 106年10月間獨資設立高瑞公司，並繼續以高瑞公司名義， 招攬不特定投資人投資寮國沉香，投資人可選擇與香港金河 田公司簽立「購買管理協議書」，或與高瑞公司簽約，投資 方案仍包含原先3年獲利100%、2年獲利100%或5年獲利100% 等方案，彼等並於106年8月間起，透過高瑞公司臉書社群， 招攬不特定投資人，並宣稱於106年8月31日前，投資寮國沉 香樹3年期滿，可有投資本金100%回報，後於106年9月間， 投資方案改為投資3年，期滿可保證領回投資本金及80%報酬 ，嗣由黃寶元、丁○○、丙○○分別於如附表1「投資日期」欄 編號第3號至第4號、第5-4號、第6-1號至第11號、第13號至 第15號、第22號所示之時間，招攬如附表1「實際投資人」 欄編號第3號至第4號、第5-4號、第6-1號至第11號、第13號



至第15號、第22號所示之投資人，投資如附表1「投資金額 」欄編號第3號至第4號、第5-4號、第6-1號至第11號、第13 號至第15號、第22號所示之投資款。投資款依黃寶元等人指 示匯入丁○○設於中國信託商業銀行宜蘭分行帳號0000000000 00號帳戶、丙○○設於台北富邦商業銀行玉成分行帳號000000 000000號帳戶，或以現金方式收取投資款㈣、陳桂發、劉惠君、黃寶元、戊○○、乙○○、甲○○、賢與能、丁○ ○及丙○○利用上揭手法，於如附表1所示之時間，向如附表1 所示之投資人，吸收如附表1所示之投資款共計2,402萬8,99 5元。戊○○、甲○○、賢與能、丁○○及丙○○並因而獲得如附表2 《被告尚保有犯罪所得之計算》「被告獲取之犯罪所得-實際 金額」欄所示之犯罪所得。嗣因投資人陳怡君於投資到期後 未能依約取回本利，向法務部調查局北部地區機動工作站提 出告發，因而查悉上情。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣臺北地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情 況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之 過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障 ，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決 意旨可資參照）。經查，本判決所引用之供述證據，業據被 告賢與能及其辯護人就證據能力均表示不爭執（見本院卷一 第169頁，卷目代碼詳如附表3《卷目代碼對照表》所示），本 院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，是被告賢與能 於訴訟上程序權利已受保障。本院審酌本判決引用之供述證 據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低



之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應均有證據能力。二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本院審酌本判決所引用之非供述證據資料，其製作時之 情況尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關 聯性，又當事人就其證據能力均未表示爭執（見本院卷一第 169頁），本院認以之作為證據應屬適當，亦均有證據能力 。　　
貳、犯罪事實之認定
一、上揭犯罪事實，業據被告賢與能於偵查及本院審理中均坦承 不諱（見偵三卷第18頁至第20頁，本院卷一第168頁，本院 卷二第319頁），核與證人戊○○於警詢及偵查中之證述（見 偵三卷第9頁至第13頁、第246頁，本院卷一第226頁，本院 卷二第215頁、第231頁）、證人乙○○於警詢及偵查中之證述 （見偵三卷第239頁，本院卷一第147頁，本院卷二第215頁 、第231頁）、證人甲○○於警詢及偵查中之證述（見偵三卷 第14頁至第16頁、第136頁，本院卷一第147頁，本院卷二第 215頁、第231頁）、證人丁○○於警詢及偵查中之證述（見偵 三卷第229頁至第230頁，本院卷一第256頁，本院卷二第215 頁、第231頁）、證人丙○○於警詢及偵查中之證述（見偵三 卷第22頁至第24頁、第136頁至第137頁，本院卷一第168頁 ，本院卷二第215頁、第231頁）、證人黃寶元於警詢時之證 述（見偵一卷第11頁至第22頁）、證人陳怡君於警詢時之證 述（見偵二卷第3頁至第6頁）及偵查中經具結之證述（見偵 三卷第95頁至第97頁）、證人陳三泰於警詢時之證述（見偵 二卷第15頁至第19頁）、證人林俊廷於警詢時之證述（見偵 二卷第33頁至第39頁）、證人施瑞臻於警詢時之證述（見偵 二卷第83頁至第88頁）、證人許祐韶於警詢時之證述（見偵 二卷第117頁至第122頁）、證人陳冠穎於警詢時之證述（見 偵二卷第139頁至第143頁）及偵查中經具結之證述（見偵三 卷第97頁至第99頁）、證人王柔懿於警詢時之證述（見偵二 卷第165頁至第170頁）及偵查中經具結之證述（見偵三卷第 99頁至第101頁）大致相符，並有投資說明會文宣資料（見 偵一卷第73頁至第77頁、第171頁至第174頁、第295頁至第2 97頁、第359頁至第362頁，偵二卷第159頁至第162頁、第20 5頁至第211頁）、有限合夥意向書（見偵一卷第69頁、第10 1頁、第169頁、第307頁、第339頁、第363頁，偵二卷第9頁 、第157頁、第203頁）、一錠鑫有限合夥舉辦說明會之臉書 網頁截圖（見偵一卷第285頁、第289頁，偵二卷第14頁）、



高瑞公司之臉書網頁截圖（見偵一卷第229頁至第234頁，偵 二卷第307頁至第312頁）、SELF公司與寮國農業部及農業推 展協會之合約證書（見偵一卷第25頁）、「GFE Agrotech」 之臉書網頁擷取畫面（見偵一卷第45頁）、Goldenfield購 買管理協議書及附件（見偵一卷第27頁至第43頁）、證人黃 寶元之照片、名片、講解投資計畫之照片（見偵一卷第167 頁，偵二卷第351頁至第353頁、第473頁至第481頁）、SELF 社富集團推動沉香計畫之相關新聞報導、相關照片（見偵二 卷第489頁至第505頁）、證人陳怡君提供之手機翻拍畫面（ 見偵二卷第13頁）、證人戊○○、黃寶元、乙○○之LINE聊天室 對話紀錄（見偵二卷第519頁至第523頁）、證人戊○○、黃寶 元之LINE對話紀錄（見偵二卷第525頁至第529頁、第513頁 至第515頁）、證人戊○○提供之有限合夥意向同意書（見偵 一卷第71頁、偵二卷第517頁）、證人甲○○之臉書網頁截圖 （見偵一卷第225頁至第227頁、第235頁至第238頁，偵二卷 第313頁至第316頁）、證人甲○○與投資人陳姝妤之LINE對話 紀錄、簽約之照片（見偵一卷第255頁至第259頁，本院卷二 第29頁至第31頁）、證人黃寶元與寮國官員會談之相片（見 偵三卷第185頁至第191頁），以及如附表1「證據出處」欄 所示之人證、書證等件在卷可稽，綜上，足徵被告賢與能前 開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。被告賢與能有 如事實欄所示，與證人戊○○、乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、黃 寶元、共犯陳桂發、劉惠君共同以約定或給付與本金顯不相 當之紅利，並保證返還本金之投資方案，向不特定投資人收 取投資款項，而取得如附表1「投資金額」欄所示之投資款 總計2,402萬8,995元等情，均堪以認定。二、就本案被告賢與能與投資人約定之「購買管理協議書」是否 屬於銀行法規範之收受存款行為而論
㈠、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29 條之1參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人 收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本 金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受 投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收 受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利 息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之 1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收 受存款論」之「準收受存款」：⑴、所謂「收受存款」（銀 行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還 與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不



特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外 ，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血 本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承 諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投 入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在 難測之高度負面風險，固有規範之必要。⑵、又所謂「以收 受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指 其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該 構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不 相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特 許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額 獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤 甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進 而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故 應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場 ，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾 之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合 法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽 低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存 款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額 為斷。
㈡、經查，如前所述，銀行法第29條之1「準收受存款業務」之「 與本金顯不相當之報酬」，應以當時當地合法經營存款業務 金融機構之存款利率為基礎，視是否特殊超額為斷。而查國 內合法金融機構於104年間至106年間公告之1年期定存利率 僅約為1％至1.5％，此為公眾周知之事實，而本案被告賢與能 透過「購買管理協議書」承諾給予投資人之報酬高達年利率 26%以上，已高過國內合法金融機構104年間至106年間公告 之1年期定存利率達約20倍，顯已達足使社會大眾難以抗拒 而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29條之1之「與本金 顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明。更遑論，本案「 購買管理協議書」尚允諾在投資日起算2年、3年或5年後保 證領回投資本金，亦即有返還投資本金之承諾，此即銀行法 第5條之1所稱之「收受存款」行為無訛。綜此，本案被告賢 與能藉由「購買管理協議書」與投資人約定上揭內容之交易 模式進而吸收資金，確係屬銀行法規範之「收受存款」及「 準收受存款」行為無訛。
三、又就香港金河田公司並未辦理分公司登記乙節而論 訊據證人戊○○於警詢中證稱：證人黃寶元在國外的團隊夥伴 不同意金河田公司在臺灣設立分公司等語（見偵一卷第56頁



）。而證人甲○○於警詢中亦證稱：金河田公司在臺灣沒有登 記等語（見偵一卷第157頁）。互核證人戊○○、甲○○上開證 述內容相符，故香港金河田公司未在我國辦理分公司登記， 即以香港金河田公司之名義在我國招攬投資乙節，應洵堪認 定。　　
四、再就一錠鑫有限合夥並未辦理有限合夥設立登記乙節而論㈠、訊據證人黃寶元於警詢中證稱：伊等原本委託一位律師協助 成立一錠鑫有限合夥，但沒想到伊等準備在臺北開說明會時 ，那位律師突然說不要擔任伊等的顧問，也沒有幫伊等進行 一錠鑫有限合夥的登記等語（見偵一卷第13頁）。㈡、復據證人戊○○於警詢中證稱：一錠鑫有限合夥後來沒有完成 設立登記，只有籌備處等語（見偵一卷第62頁）。㈢、而證人乙○○於警詢中亦證稱：伊知道一錠鑫有限合夥，伊記 得一錠鑫有限合夥後來沒有成立，一錠鑫有限合夥尚未正式 完成設立登記，就已經收受投資人款項等語（見偵一卷第94 頁、第98頁、第117頁）。
㈣、證人甲○○於警詢中亦證稱：一錠鑫有限合夥後來沒有完成設 立登記等語（見偵一卷第157頁）。
㈤、被告賢與能於警詢中亦供稱：一錠鑫有限合夥，後來審查時 ，不知道就沒有成立了等語（見偵一卷第270頁）。㈥、綜合證人黃寶元、戊○○、乙○○、甲○○、被告賢與能上開陳述 內容以觀，可見證人黃寶元、戊○○、乙○○、甲○○、被告賢與 能之陳述內容一致，應堪採信。故一錠鑫有限合夥並未完成 設立登記，被告賢與能即以一錠鑫有限合夥之名義招攬投資 乙情，亦堪以認定。
五、總結以言，本件事證明確，被告賢與能非法經營收受存款業 務、未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務，以及 未經設立登記而以有限合夥名義經營業務之犯行均堪以認定 ，應予依法論科。
參、新舊法比較
一、銀行法部分
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之 條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則



非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡、經查，本案被告賢與能行為後，銀行法第125條第1項於107年 1月31日修正公布，於同年2月2日施行。原條文「違反第29 條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億 元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元 以上5億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者， 處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2 億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺 幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百 萬元以上5億元以下罰金」。惟查，本案未涉及銀行法第125 條第1項後段之非法經營收受存款業務達1億元以上之罪，自 無比較新舊法之問題，而應逕行適用裁判時法即修正後之銀 行法之規定。
二、公司法部分
㈠、按中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議， 不得變更之；自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其 他事務之處理，得以法律為特別之規定，憲法第4條、憲法 增修條文第11條分別定有明文。臺灣地區與大陸地區人民關 係條例（下稱「兩岸人民關係條例」）第2條第2款明定：「 大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土」，揭示大陸地 區係屬中華民國之固有領土；又為規範及促進臺灣地區與香 港、澳門之經貿、文化及其他關係，特制定香港澳門關係條 例（下稱「港澳關係條例」），原則上排除兩岸人民關係條 例在香港、澳門之適用，並於港澳關係條例第2條規定：香 港係指原由英國治理之香港島、九龍半島、新界及其附屬部 分，澳門係指原由葡萄牙治理之澳門半島、仔島、路環島及 其附屬部分；第43條則就我國刑法規範之域外犯罪適用範圍 ，針對香港或澳門居民在外國地區犯罪之情形而為特別規定 。從而，依我國憲政體制暨現行法律，大陸地區、香港及澳 門均非外國地區，依大陸地區、香港及澳門之法律組織登記 之公司，即非「外國公司」，無法直接適用公司法或其他法 律關於「外國公司」之規定，其權利能力及行為能力之有無 、能否在臺營業或從事業務活動，均應依兩岸人民關係條例 、港澳關係條例等相關規定辦理。
㈡、次按香港或澳門之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關 外國公司之規定，港澳關係條例第41條定有明文。而公司法 第4條原規定「本法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照 外國法律組織登記，並經中華民國政府認許，在中華民國境



內營業之公司」，嗣於107年8月1日修正公布之公司法廢止 外國公司認許制度之規定，修正後公司法第4條明定「本法 所稱外國公司，謂以營利為目的，依照外國法律組織登記之 公司（第1項）。外國公司，於法令限制內，與中華民國公 司有同一之權利能力（第2項）」，並經行政院於107年10月 26日以院臺經字第1070037184號令發布定自107年11月1日施 行。準此，公司法修正前之外國公司認許制度，於香港或澳 門之公司，同有準用明文。
㈢、又按修正前公司法第371條規定：「外國公司非在其本國設立 登記營業者，不得申請認許。非經認許，並辦理分公司登記 者，不得在中華民國境內營業。」又修正前公司法第377條 規定：「第9條、第10條、第12條至第25條，於外國公司準 用之。」而公司法第19條規定：「未經設立登記，不得以公 司名義經營業務或為其他法律行為（第1項）。違反前項規 定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 5萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有2人以上者，連 帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱（第2項 ）。」故公司法修正前，香港公司、澳門公司在臺灣地區營 業，依港澳條例第41條準用公司法外國公司之規定，必須經 我國認許，並辦理分公司登記，違反者，準用公司法第19條 第2項之規定，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科 15萬元以下罰金。而現行公司法第371條規定：「外國公司 非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內 經營業務（第1項）。違反前項規定者，行為人處1年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民 事責任；行為人有2人以上者，連帶負民事責任，並由主管 機關禁止其使用外國公司名稱（第2項）。」故公司法修正 後，香港公司、澳門公司在臺灣地區營業，依港澳條例第41 條準用公司法外國公司之規定，無庸經我國認許，只須辦理 分公司登記，違反者，適用公司法第371條第2項規定，行為 人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。 雖行為人違反公司法修正前之規定及修正後之規定，法定刑 度種類及範圍均相同，然依修正後之規定，香港公司、澳門 公司無庸經我國認許，構成要件有所限縮，成罪條件之實質 內容較修正前之規定有利於被告，故行為後之法律有利於行 為人，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用最有利於行為 人之法律即裁判時之公司法第371條第2項規定。三、綜上，揆諸上開說明，本案就銀行法部分無新舊法比較之問 題，應逕行適用裁判時法即修正後之銀行法之規定；就公司 法部分，經新舊法比較後，行為後之法律有利於行為人，依



刑法第2條第1項但書之規定，應適用裁判時之公司法第371 條第2項規定。
肆、論罪科刑之理由
一、被告所犯罪名及共犯關係
㈠、非法經營收受存款業務罪部分
１、按107年8月1日修正公布，同年11月1日施行之公司法第4條廢 除外國公司之認許制度，對於以營利為目的，依照外國法律 組織登記之公司，承認其法人格；並增訂第2項規定：外國 公司，於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力。 又港澳關係條例第41條規定：香港或澳門之公司，在臺灣地 區營業，準用公司法有關外國公司之規定。是港澳地區公司 於公司法修正後，不須認許即具有法人地位，故我國法對於 外國公司、港澳地區公司相同，均採一般承認原則，尊重其 已取得法人格地位之既存事實，並同意其與本國法人具有相 同之權利能力，但承認外國公司、港澳地區公司之法人格， 不代表當然許可其得自由在我國從事業務活動。為了避免外 國公司、港澳地區公司在我國從事危害國家安全、經濟秩序 及國民權益之行為，公司法第371條第1項規定：外國公司非 經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經 營業務（港澳地區公司依港澳關係條例第41條規定準用之） ，其目的在有效監督管理並限制外國公司、港澳地區公司僅 能於我國法令許可範圍內經營業務。即法人格之承認與經營 業務之許可，有法目的及先後層次上之不同，不容混淆。未 經許可並辦理分公司登記，僅不能合法經營業務，不能倒果 為因，進而否定其依各該國家法律本已取得之法人格身分。 是以，本案香港金河田公司雖未依規定辦理分公司登記，亦 不影響其法人之身分，合先敘明。
２、次按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不 得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內 外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論 處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特 定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當 或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受 投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條 關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人 收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最 高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）３、又按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款



業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上 開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明 文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代 罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反 銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定， 而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人 」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反 非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同 條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪 。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共 同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同 正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判 決意旨參照）。
４、經查：
⑴、本件香港金河田公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀 行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義 ，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給 付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，並承諾 返還本金。惟本案被告賢與能以香港金河田公司名義與投資 人簽訂購買管理協議書，而收受投資人之投資款，是以法人 為非法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3 項之規定，應處罰其行為負責人。
⑵、又共犯陳桂發為香港金河田公司之執行長，有卷附Tree Owne rship Certificate 購樹證書在卷可稽（見偵一卷第337頁 ）。可見共犯陳桂發為公司法第8條所規定香港金河田公司 之負責人，且在香港金河田公司內居於主導之地位，對法人 運作具有之控制支配能力，足認共犯陳桂發確為香港金河田 公司非法經營收受存款業務犯行之行為負責人無訛。⑶、再本案被告賢與能雖非香港金河田公司之行為負責人，僅在 臺灣對外推展業務、招攬客戶、收取投資款，然被告賢與能 與具行為負責人身分之共犯陳桂發，以及共犯劉惠君、黃寶 元、戊○○、乙○○、甲○○、丁○○、丙○○共同犯本案非法經營收 受存款業務罪，就事實欄一、㈠部分所示之非法經營收受存 款業務之行為，被告賢與能與共犯陳桂發、劉惠君、黃寶元 、戊○○有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項前段 之規定，論以銀行法第125條第1項前段、第3項之法人行為 負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯；就事實欄一、 ㈡部分所示之非法經營收受存款業務之行為，被告賢與能與 共犯陳桂發、劉惠君、黃寶元、戊○○、乙○○、甲○○有犯意聯 絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項前段之規定，論以銀



行法第125條第1項前段、第3項之法人行為負責人非法經營 收受存款業務罪之共同正犯；就事實欄一、㈢部分所示之非 法經營收受存款業務之行為，被告賢與能與共犯陳桂發、劉 惠君、黃寶元、甲○○、丁○○、丙○○有犯意聯絡及行為分擔， 應依刑法第31條第1項前段之規定，論以銀行法第125條第1 項前段、第3項之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪 之共同正犯。
⑷、至於被告賢與能雖辯稱其行為僅構成幫助犯云云。惟查：①、按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之 行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其 所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法 院95年度台上字第3886號判決意旨參照）。②、經查，被告賢與能於警詢中自承：伊與被告甲○○曾於106年間 ，在高雄國際會議中心舉辦寮國投資說明會，伊有在說明會 中向報名參加的學員提到寮國的沉香園區，邀請學員一起到 寮國考察沉香園區，伊也會向有意願的投資人說明投資標的 、單位及利潤情形（見偵一卷第271頁、第277頁）；又於警