臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第2531號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 連祥恩
選任辯護人 繆昕翰律師(法律扶助律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第20383號），本院判決如下：
主 文
連祥恩共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬，如附表一編號2及3所示之物沒收。
犯罪事實
一、連祥恩明知甲基-α-吡咯啶苯己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙 基胺丁酮、依替唑侖分別為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，依法不得持有及 販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「寶哥」之成年男子共同 基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「寶哥 」以微信通訊軟體暱稱「老饕」，於民國109年7月2日18時 46分許，散布販售毒品之廣告簡訊，經警執行網路巡察時發 現，遂喬裝為購毒者向暱稱「老饕」洽購毒品咖啡包，雙方 並達成以新臺幣(下同)1,500元購買3包毒品咖啡包之合意， 且約定在臺中市○○區○○○道0段000號後門處附近進行交 易。「寶哥」旋另以帳號sss15678@icloud.com之iPhone行 動電話之通訊軟體facetime與連祥恩聯絡，委由連祥恩持毒 品咖啡包前去上址進行交易，並允諾事成後會給付200元報 酬，連祥恩遂於同日23時13分許，駕駛車牌號碼0000-00號 自用小客車前往上址，經與喬裝成買家坐進該車右後座之警 員確認購買毒品之種類、價格及數量後，連祥恩即交付如附 表一編號1所示之毒品咖啡包與警員，並收取1,500元，旋遭 實施誘補偵查之警員當場逮捕，而販賣未遂，並扣得如附表 一所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告連祥恩以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄至 言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有
證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反 法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋 ，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、訊據被告對前開犯罪事實迭於偵查及本院審理中坦認在卷（ 見偵卷第135至141頁、第189至191頁，本院卷第148頁）， 並有臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、微信帳號老饕推播販毒訊息、與警員間對話及通話紀 錄翻拍照片8張、蒐證錄影畫面4張、刑案現場照片及被告與 「寶哥」間通話紀錄翻拍照片28張、臺中市政府警察局第六 分局市政派出所製作本案毒品交易之手機及現場錄音譯文2 份、車牌號碼0000-00號自用小客車109年7月2日行車歷程紀 錄、車輛詳細資料報表、衛生福利部草屯療養院109年7月29 日、同年8月6日草療鑑字第0000000000號、0000000000號鑑 驗書各1份在卷可稽(見偵卷第27至30頁、第31頁、第39至45 頁、第47至49頁、第51至79頁、第81至84頁、第91至93頁、 第95頁，本院卷第41至45頁)，復有如附表一所示之物扣案 可資佐證，足徵被告自白應與事實相符，可以採信。㈡、販賣毒品乃違法行為，且無公定價格可言，本可任意分裝， 增減份量與純度，每次買賣之價格、數量，亦可能隨雙方關 係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等 因素，機動調整，非可一概論之。被告與佯裝購毒者之警員 並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，殆無甘冒為警查 獲之風險，接獲「寶哥」之指示後便前往約定地點交付含有 第二級毒品、第三級毒品之咖啡包與佯裝購毒者警員之可能 。況被告於本院審理時供認：送一趟可以收200元等語（見 本院卷第150頁），足見有牟利之實，自堪認有營利意圖甚 明。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠、被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項，業於 109年1月15日經總統公布，並自同年7月15日起生效施行。 修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，同法第4條第3項規定： 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後之條文則分別為 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以 上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」、「製
造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，新 法提高得併科罰金金額之上限，應以被告行為時之法律即修 正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定對被告較 為有利。又修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定 ：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」，修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由 ，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之 ，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更 審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中 ，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言 。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴 格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第 17條第2項規定對被告較為有利。是經綜合上述比較結果， 本案應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正 前毒品危害防制條例之規定論處。
㈡、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具 犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而 實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之 不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪 行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人 犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵 查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此 所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」 或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營 利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易 ，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣 行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字 第3427號判決意旨參照）。本件係警員依販毒廣告而喬裝購
毒者與「寶哥」聯繫，再由有意與「寶哥」共同販賣第二級 毒品、第三級毒品以營利之被告，依「寶哥」指示持含有第 二級毒品甲基-α-吡咯啶苯己酮、第三級毒品3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺丁酮、依替唑侖之咖啡包到場，與佯裝成買家 之警員確認買賣毒品之標的物與價金等買賣要素，顯已著手 實行販賣第二級毒品罪，惟警員係為實施誘捕偵查而佯為買 家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成 買賣，則被告就該次販賣行為，僅能論以販賣第二級毒品、 第三級毒品未遂。
㈢、又按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡 釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應 基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本 旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品 ，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國 輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前 之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運 及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現 行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜 絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解 釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己， 更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆 包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之 主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品 之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運 輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有 攜帶或持送等空間上移動之客觀作為，即概以運輸毒品之重 罪論處，豈非所有與毒品有客觀持有關係並為空間上移動者 ，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？最高法院92年度台上字 第1184號刑事裁判意旨，即認毒品危害防制條例所稱之運輸 ，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事 於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有(或販賣)之罪(最高 法院24年上字第1673號判例參照)。否則單純為轉讓、施用 等目的所為之攜帶毒品移動空間行為，豈不皆應依運輸毒品 論罪(至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至 乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）。㈣、復按甲基-α-吡咯啶苯己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁 酮、依替唑侖分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、 第3款所列管之第二級、第三級毒品，依法不得持有、販賣 。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項 、第2項、第3項之販賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪。其
依「寶哥」之指示持毒品前往上開地點交付與買家之舉，單 純係販賣毒品交付之賣方行為過程，揆之前揭說明，並無運 輸毒品之犯意，自不另構成運輸第二級、第三級毒品罪，惟 因公訴意旨認被告運輸第二級、第三級毒品犯行，與販賣第 二級、第三級毒品未遂犯行之間，有想像競合犯裁判上一罪 之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈤、被告與「寶哥」就上開販賣第二、三級毒品未遂犯行，具有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告因販賣而持有第二 級、第三級毒品之低度行為，為其販賣第二級、第三級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一販賣未遂行為，同 時觸犯販賣第二級毒品、第三級毒品未遂之罪，應論以想像 競合犯，依刑法第55條之規定，從一較重之販賣第二級毒品 未遂罪處斷。
㈥、被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟佯裝買家之警 員自始並無向被告購毒之真意，被告則在警員埋伏監視下遭 到逮捕，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，依刑法 第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。㈦、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵 查及審判中均自白本件販賣第二級毒品未遂犯行，應依上開 規定減輕其刑，並與前述未遂犯減輕部分依法遞減之。㈧、爰審酌被告未思以正途謀生，明知甲基-α-吡咯啶苯己酮、 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、依替唑侖分別係法律所列 管之第二級、第三級毒品，對於國民健康及社會秩序之影響 甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導 ，猶漠視法令禁制，為圖不法利益而著手販賣第二級、第三 級毒品，毒害他人，原應嚴予非難，惟衡酌其所為僅止於未 遂，犯後復能坦承所為，且配合偵辦，堪認其犯後態度良好 ，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及自述之智 識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第149頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
㈠、扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡包，經送驗檢出第二級 、第三級毒品甲基-α-吡咯啶苯己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺丁酮、依替唑侖成分，有前揭衛生福利部草屯療養院 鑑驗書可佐，且為被告本案販賣而查獲之毒品，因上述第二 級、第三級毒品業已混合而無從析離，而直接包裏上開毒品 之外包裝袋，無論依何種方式仍有極微量之毒品殘留而無法 完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定併予沒收銷燬之。至送鑑耗損
之毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。㈡、扣案如附表一編號2所示之藍色包裝罐1個，為被告置放本案 毒品咖啡包所用，此經據被告供明在案(見本院卷第147頁) ，如附表一編號3所示之iPhone行動電話1支(含門號00000 00000號SIM卡1張），係被告聯絡本案販賣第二級、第三級 毒品之用，亦據被告供明在卷（見本院卷第99頁），應均依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人 與否，宣告沒收。
㈢、又按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得 擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲 之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然 依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施 用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程 序沒入銷燬。從而，若持有第三級毒品純質淨重20公克以上 者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則所持有之毒品即屬不 受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收之 ，始為適法。查扣案如附表二編號1所示之愷他命3包，驗前 淨重10.7681公克，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書(見 偵卷第173頁)，雖係被告持有之第三級毒品，惟被告供稱係 供其施用之毒品（本院卷第99頁），而施用第三級毒品，尚 不構成犯罪，且其內所含愷他命純質淨重顯未逾20公克以上 ，非明文處罰之犯罪行為，復查無其他積極證據足以證明上 開扣案毒品確與本件被告所犯販賣第二級、第三級毒品未遂 之犯行有何關聯，從而，被告持有扣案之愷他命3包，僅屬 違反社會秩序維護法之行為，應依行政程序沒入銷燬，尚不 得於本件併為宣告沒收。至扣案如附表二編號2至3所示之物 ，均與被告本案犯罪無關連性，業據被告於本院審理時供明 在卷（見本院卷第99頁），復無其他證據足證該等物品與被 告之本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收。又本案被告所為販 賣第二級、第三級毒品之犯行，既屬未遂，顯無犯罪所得， 此情經被告陳明無訛(見本院卷第150頁)，自無宣告沒收或 追徵其價額之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項、第3項、第6項、（修正前）第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第55條，判決如主文。本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官李濂到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 尚安雅
法 官 林忠澤
法 官 張雅涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃舜民
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條
（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│ 物品名稱及數量 │ 備註 │
├──┼───────────┼───────────┤
│1 │毒品咖啡包3包 │送驗標示「DIABLO」彩色│
│ │ │包裝3包（已開封乙包、 │
│ │ │未開封2包，總毛重31. │
│ │ │00公克）；送驗單位指定│
│ │ │鑑驗未開封標示「DIABLO│
│ │ │」彩色包裝乙包，檢出二│
│ │ │級毒品甲基-a-吡咯啶苯 │
│ │ │定己酮（MPHP、Methy 1 │
│ │ │-a-pyrro1idinoinohexio│
│ │ │ phenoae)三級毒品3,4- │
│ │ │亞甲基雙氧苯基乙基胺丁│
│ │ │峒( Eutylone）、依替唑│
│ │ │侖（Etizolam) 。其中甲│
│ │ │基-α-吡咯啶苯己酮（ │
│ │ │MPHP、Methyl-a-pyrroli│
│ │ │dinohexiophenone)檢出 │
│ │ │純度僅2. 6%，估算3,4- │
│ │ │亞甲基雙氧苯基乙基胺丁│
│ │ │酮(Eutylone）純度< 1% │
│ │ │、依替唑侖（Etizolam) │
│ │ │純度< 1%;推估檢品3包，│
│ │ │檢驗前淨重27.4444公克 │
│ │ │，甲基-a-吡洛啶苯己酮 │
│ │ │（MPHP、Methy1-a-pyr │
│ │ │rolidiinohexiophenone)│
│ │ │純質淨重0.7136公克。【│
│ │ │見衛生福利部草屯療養院│
│ │ │109年7月21日草療鑑字第│
│ │ │0000000000號鑑驗書，偵│
│ │ │卷第171至173頁】。 │
├──┼───────────┼───────────┤
│2 │藍色包裝罐1個 │放置本案毒品咖啡包之用│
├──┼───────────┼───────────┤
│3 │iPhone行動電話1支 │聯絡本案販賣毒品之用 │
│ │（IMEI：00000000000000│ │
│ │ 4號，含門號000000000 │ │
│ │3號SIM卡1張) │ │
│ │ │ │
└──┴───────────┴───────────┘
附表二
┌──┬───────────┬───────────┐
│編號│物品名稱及數量 │ 備註 │
├──┼───────────┼───────────┤
│1 │愷他命3包 │與本案犯罪無關。 │
│ │ │ │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 2 │新臺幣4萬4,600元 │與本案犯罪無關。 │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 3 │果汁罐1個 │與本案犯罪無關。 │
└──┴───────────┴───────────┘