臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2439號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃曉琪
選任辯護人 王世宗律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第23572 號），本院判決如下：
主 文
黃曉琪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。應執行有期徒刑捌年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃曉琪明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得販 賣，竟意圖營利，於下列時地為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年7 月8 日某時透過通訊軟體LINE，以暱稱「小心接招」與施坤 佑（暱稱「虎康」、「默」）聯繫毒品交易事宜，再於108 年7 月8 日15時許，在其當時位在臺中市○○區○○○路00 號11樓之3 住處內，以新臺幣（下同）1 萬1000元之價格， 將甲基安非他命半兩販售並交付予施坤佑施用，施坤佑再於 翌日（9 日）借用其不知情女友陳麗娟所有之中華郵政股份 有限公司埔鹽郵局帳號00000000000000號帳戶，匯款上開購 毒價金1 萬1000元至黃曉琪所有之中苗郵局帳號0000000000 0000號帳戶，用以支付上開購毒價金。
㈡基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於108 年7 月23日某時 透過通訊軟體LINE，以暱稱「小心接招」與施坤佑（暱稱「 虎康」、「默」）聯繫毒品交易事宜，再於108 年7 月23日 晚間11時許，在其上開清水區住處，以1 萬2000元之價格， 當場將海洛因1 錢販售並交付予施坤佑施用，施坤佑再於翌 日（24日）借用其不知情女友陳麗娟所有之上開帳戶，匯款 上開購毒價金1 萬2000元至黃曉琪上開郵局帳戶，用以支付 上開購毒價金。嗣施坤佑於108 年8 月1 日為警查獲持有海 洛因3 包（毛重2.53公克）及甲基安非他命1 包（毛重0.44 公克）等物，經其主動向警方供出上手為黃曉琪，因而循線
溯源查悉上情。
二、案經彰化縣警察局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告黃曉琪而言 ，性質上均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人均已知悉有刑事 訴訟法第159 條第1 項之情形，並未爭執該等證據之證據能 力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作 成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證 事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上 開規定，應認有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實 具有關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自 得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理中均坦承不諱（見偵卷第41-44 頁、第97-98 頁、本院卷 第79頁、第331-332 頁），核與證人即購毒者施坤佑於警詢 、偵查及本院審理中之證述相符（見偵卷第69-71 頁、第11 1-113 頁、本院卷第319-327 頁），並有陳麗娟之中華郵政 埔鹽郵局帳號00000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本、 被告與施坤佑之LINE對話紀錄翻拍照片11張在卷可佐（見偵 卷第45-47 頁、第49-53 頁），足認被告前揭任意性自白與 事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝 毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重 度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可
能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易 實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若 非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可 能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為，均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭 供出來源而被查緝法辦之風險，而使施坤佑取得毒品之理， 顯見事實欄所示之各次犯行對被告而言，均確屬有利可圖， 其始願為之，被告確有從中獲利之意圖甚明。
㈢末被告於本院審理時稱：伊有和曾勝家一起去臺北拿半塊海 洛因，希望可以調查上手等語，然其亦自陳本案賣給施坤佑 的毒品來源是盧守南及鄭安保，不是曾勝家等語（見本院卷 第330-331 頁），故曾勝家是否為被告之毒品來源，與本案 並無關聯，堪認無調查之必要，爰依刑事訴訟法第163 條之 2 第1 項規定，駁回此部分證據調查之聲請。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告等犯行均足堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項及同條例第17條第 2 項等規定，於109 年1 月15日修正公布，並自被告行為後 即109 年7 月15日生效施行：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項分別規定： 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1000萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造 、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1500萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，修 正後之法定刑均明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告 。
⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正
後規定為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定，修正後須 於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑， 仍以修正前之規定較有利被告。準此，經整體綜合比較結果 ，本件應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時法 即修正前毒品危害防制條例之上開規定。
㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 。其販賣前分別持有第二級、第一級毒品之低度行為，各為 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以106 年度易字第325 號判決處有期徒刑6 月確定，並於107 年2 月12日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，均為累犯，且所執行完畢之前案，與 本案均為違反毒品危害防制條例之案件，顯見被告對刑罰反 應力不佳，且於本案加重最低本刑，並無過苛，除就法定刑 為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，其餘則依刑法第47 條第1項規定，加重其刑。
㈣按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查， 被告就本案上開2 次犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱 ，業如前述，爰依上開規定，就法定刑為死刑及無期徒刑部 分減輕其刑，其餘部分則與前開累犯加重事由，依法先加後 減之。
㈤按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。查，被告於本院準備程序 時稱：伊本案之毒品來源分別為盧守南及鄭安保等語（見本 院卷第79頁）。次查，盧守南販賣毒品係因被告之供述而查 獲，盧守南販賣甲基安非他命予被告部分經臺灣臺中地方檢 察署以108 年度偵字第32321 號提起公訴，並經本院以108 年度訴字第3095號判決論處盧守南犯販賣第二級毒品罪等情 ，此有臺灣臺中地方檢察署109 年1 月22日中檢達祥108 偵 32321 字第1099007802號函、盧守南之臺灣高等法院被告前 案紀錄表、該案起訴書、本院判決書各1 紙在卷足憑（見本 院卷第171 頁、第113-118 頁、第119-123 頁），足認被告 本案所犯事實欄一㈠販賣第二級毒品部分，有供出毒品來源
並查獲其他正犯，爰依上揭規定減輕其刑（得減輕至3 分之 2 ），並就法定刑為無期徒刑部分，與上開偵審自白減輕其 刑部分，依法遞減輕之；就其餘部分，則與上開累犯加重事 由，及偵審自白減輕事由，依法先加後減，並遞減輕之，然 本院衡酌被告本案販賣毒品行為，對社會治安影響重大，認 不宜免除其刑，附此敘明。惟就鄭安保部分，經臺灣臺中地 方檢察署109 年2 月21日中檢達閨108 偵33954 字第109901 7179號函回覆以：鄭安保違反毒品危害防制條例案件，係因 被告供述而查獲，並移轉至臺灣彰化地方檢察署續辦等語（ 見本院卷第175 頁），然臺灣彰化地方檢察署109 年6 月3 日彰檢錫成108 偵5968字第1099020809號函則回覆以：本署 未因被告供述而查獲鄭安保等語（見本院卷第181 頁），且 鄭安保經臺灣彰化地方檢察署以109 年度偵字第1401、1402 、1403號提起公訴部分，未有鄭安保販賣第一級毒品海洛因 予被告之犯罪事實，此有該案起訴書1 紙在卷可稽（見本院 卷第237-242 頁），是難認就事實欄一㈡販賣第一級毒品部 分，有因被告供述而查獲其他正犯或共犯，不能依本條規定 減輕或免除其刑。
㈥按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度 台上字第6342號判決意旨參照）。被告就事實欄一㈡販賣第 一級毒品部分，依前述偵審自白之規定減輕其刑後，其最低 本刑為有期徒刑15年以上，然衡酌被告本案所販賣之海洛因 數量不高，次數亦僅1 次，如量處最低本刑，猶嫌過重，爰 依刑法第59條規定減輕其刑，並與前揭減輕事由，依法遞減 之。至於被告犯事實欄一㈠販賣第二級毒品部分，先論累犯 加重再依前述偵審自白及供出上手等規定遞減輕之，其法定 最低本刑為有期徒刑1 年3 月以上，難認有何量處最低本刑 猶嫌過重之情堪憫恕情狀存在，併此敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧國家禁絕毒品之禁 令，仍意圖營利，分別販賣第二級毒品甲基安非他命及第一 級毒品海洛因予施坤佑之犯罪手段、所生危害，暨被告坦承 犯行之犯後態度，及被告先前有多次因施用毒品及2 次販賣 第二級毒品經法院論罪科刑之素行，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可憑，暨被告於本院審理中自陳國小肄業之 智識程度，有一12歲之女兒，還有一個兒子之生活狀況，各 量處如主文所示之刑，並衡酌被告所犯各罪之犯罪類型、行 為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，而為
整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查，被告本案 販賣毒品予施坤佑，分別收受1 萬1000元及1 萬2000元，業 已認定如前，是被告本案之犯罪所得共為2 萬3000元，應依 上開規定宣告沒收，又上開金錢並未扣案，爰一併諭知追徵 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第17條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官林忠義、葉芳如到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 柯志民
法 官 蔡逸蓉
法 官 陳昱翔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱惠
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
附錄論罪科刑法條
（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金