臺灣澎湖地方法院民事判決 109年度訴字第105號
原 告 凱基商業銀行股份有限公司
法定代理人 魏寶生
訴訟代理人 莊政潔
被 告 李有能
李畹莉（原名李麗玉）
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國110年2月
2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就坐落澎湖縣○○鄉○○○段000地號土地（權利範圍全部）於民國95年6月15日所為設定抵押權擔保債權總金額新臺幣300萬元之債權不存在。
被告李畹莉應將前揭不動產於民國95年6月15日擔保債權總金額新臺幣300萬元之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益， 係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位 有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除 去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前 開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確 認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院民國42 年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張被告李有 能所有之澎湖縣○○鄉○○○段000地號土地（權利範圍全 部，下稱系爭土地）於民國95年6月15日設定抵押權予被告 李畹莉（下稱系爭抵押權）擔保債權總金額新臺幣（下同） 300萬元之債權不存在，惟為被告所否認，因此涉及被告間 是否有債權債務關係，若無確認，將使原告私法上地位處於 不安之中，而該不安狀態得以確認判決除去之，揆諸前引規 定及說明，堪認原告有即受確認判決之法律上利益。
二、原告起訴主張：被告李有能向原告申請現金卡使用，卻未依 約給付，尚積欠原告155988元及利息、違約金等，嗣原告執 債權憑證聲請本院108年度司執字第5108號強制執行，系爭 土地經鑑價後核定最低拍賣底價為3063760元，惟因系爭抵 押權之存在，恐致上開拍賣無實益而使原告無法受償，茲因 系爭抵押權已設定多年，倘被告李有能尚未清償，衡情被告 李畹莉應已實行抵押權求償，可見事實上被告間應已無債權 債務關係存在，被告李畹莉自應將系爭抵押權設定登記予以 塗銷。原告為保全債權，爰訴請確認被告間系爭抵押權所擔 保之債權不存在，並依民法第242條規定，代位被告李有能 請求被告李畹莉塗銷系爭抵押權登記，並聲明：如主文所示 。
三、被告李有能未到庭陳述，亦未提出任何書狀表示意見。被告 李畹莉則以：伊確有借款300萬元給被告李有能始設定系爭 抵押權，而被告李有能迄今分文未還，系爭抵押權及其擔保 債權確實存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、原告主張其為被告李有能之債權人，且被告間設有系爭抵押 權一節，業據其提出債權憑證、土地登記謄本及異動索引為 證，堪認屬實。本件應審究者，厥為：被告間有無存在以系 爭抵押權擔保之債權300萬元？原告代位被告李有能請求被 告李畹莉塗銷系爭抵押權，有無理由？經查：
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號 判例意旨參照），次按稱消費借貸者，於當事人間必本於 借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於 他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原 因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交 付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在 者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事 實，均負舉證之責任。是以原告訴請確認被告間系爭抵押 權擔保之債權不存在，即否認被告間有消費借貸關係存在 ，自應由被告就二人間有系爭抵押權擔保之債權存在負舉 證責任。又系爭抵押權經登記為擔保本金300萬元，而存 續期間為95年6月15日至105年6月14日，期間已屆滿，且 被告李畹莉主張其與被告李有能間已有300萬元之消費借 貸債權存在，為系爭抵押權所擔保，則被告應就系爭抵押 權擔保之300萬債權之借貸意思互相表示合致及借款業已 交付之事實，負舉證之責任，茲被告李畹莉到庭陳稱：我 自結婚前就陸陸續續借錢給我大哥李有能，我只是想說可 以有個保障才去設定這個抵押權。李有能前後欠我應該有
一、二百萬元，但我沒有叫他寫借據，我也沒有匯款的紀 錄，他都是找我拿現金等語，惟未據被告提出任何憑信以 證明被告間確有300萬元之借貸關係存在，被告既無法舉 證證明二人間有系爭抵押權所擔保300萬元之借款債權存 在，則該二人間就系爭抵押權所擔保債權自不存在，則原 告請求確認被告間就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債 權不存在，應為可採，應予准許。
（二）再按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須 有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失 所附麗（最高法院98年度台上字第1265號民事判決意旨參 照）。由此可知，抵押權之成立以主債權存在為前提，若 主債權不存在，抵押權亦不成立，必先有被擔保之債權存 在，而後抵押權始得成立，且其債權及抵押權恒屬於同一 人，此為抵押權之從屬性。又債務人怠於行使其權利時， 債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。復以 所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第242條、第 767條第1項分別定有明文。本件被告二人間就系爭抵押權 所擔保之債權既不存在，已為本院認定如前，因此基於抵 押權之從屬性，系爭抵押權即無從獨立存在。從而被告李 有能依民法第767條第1項規定，就妨害其所有權之行使得 請求除去之，即得請求被告李畹莉塗銷系爭抵押權，然被 告李有能怠於行使請求被告李畹莉塗銷系爭抵押權，原告 為保全其債權，依民法第242條等規定，訴請代位被告李 有能請求被告李畹莉塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，亦 應准許。
五、綜上所述，原告依民法第242條等規定，訴請確認系爭抵押 權所擔保之債權不存在暨請求被告李畹莉塗銷系爭抵押權登 記，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 110 年 2 月 5 日
民事庭 法 官 陳順輝
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 5 日
書記官 許致愷
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