臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度訴字第1029號
原 告 楊國禎
被 告 林永源
訴訟代理人 林偉祥
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國110 年2月2日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，原請求：㈠確認 本院108年度司執字第59396號強制執行事件（下稱系爭執行 事件），於民國109年6月24日製作之分配表（下稱系爭分配 表）「次序12」所列抵押權債權新臺幣（下同） 5,000,000 元不存在；㈡前項分配表「次序12」所列被告第3 順位抵押 權所受分配款1,935,640 元，應予剔除，並分配予原告受償 。嗣於109年8月11日具狀變更聲明㈡為：系爭分配表「次序 9」及「次序12」所列第3順位抵押權所受分配款40,000元及 1,935,674 元，應予剔除，並分配予原告受償（審訴卷第51 頁）。上開訴之變更，核屬擴張應受判決事項之聲明，合於 前揭法律規定，應予准許。
二、再按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場 之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者 ，應即更正分配表而為分配；依前條第1 項更正之分配表， 應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人；前項債 務人及債權人於受送達後3 日內不為反對之陳述者，視為同 意依更正分配表實行分配，其有為反對陳述者，應通知聲明 異議人；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執 行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴 ；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證 明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配 之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之 情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第
1項、第40條第1項、第40條之1、第41條第1項前段、第3 項 、第4項分別定有明文。本件原告持本院108年度司促字第71 33號支付命令及確定證明書為執行名義，聲請強制執行訴外 人林建銘所有坐落高雄市○○區○○段0○段000地號土地（ 權利範圍均為41/10000）及其上同段1403建號門牌號碼高雄 市○○區○○街00號10樓之1 （權利範圍為全部）（下稱系 爭房地），經本院以系爭執行事件受理在案。嗣本院民事執 行處於109年6月8日製作分配表，並訂於同年7月10日上午10 時實行分配，經高雄市稅捐稽徵處楠梓分處聲明異議後，於 109 年6月24日更正分配表（即系爭分配表），仍訂於同年7 月10日實行分配，復經原告於同年7月6日聲明異議，本院執 行處於同年7 月13日通知原告應於10日內提出已起訴之證明 ，原告即於同年7 月20日提起本件訴訟，並於同日向執行法 院陳報起訴之證明。業據本院依職權調取系爭執行事件卷宗 核閱屬實，並為兩造所不爭執，則原告提起本件分配表異議 之訴，應已遵守前揭強制執行法第39條、第40條、第40條之 1、第41條所定之程序，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：訴外人林建銘所有系爭房地，經本院民事執行處 以系爭執行事件拍賣得款4,055,760 元，除執行費、土地增 值稅、地價稅、房屋稅及第一、二順位抵押權人外，卻誤認 被告有第3順位抵押債權5,000,000元（下稱系爭抵押債權） 存在，而優先分配予被告執行費40,000元及第3 順位抵押債 權1,935,674元，顯屬錯誤。爰依強制執行法第41條第1項前 段規定提起本件訴訟，並聲明：㈠確認系爭執行事件，於10 9年6月24日製作之系爭分配表「次序12」所列抵押權債權5, 000,000元不存在；㈡系爭分配表「次序9」及「次序12」所 列第3順位抵押權所受分配款40,000元及1,935,674元，應予 剔除，並分配予原告受償。
二、被告則以：原告不能證明系爭抵押債權已清償前，依抵押權 登記存在之效力，仍應依抵押權順序優先清償之，且系爭抵 押債權高達5,000,000元，經此拍賣所得第3順位仍不足以清 償之，債務人林建銘亦已承認此債務仍未清償，原告之主張 毫無根據。系爭分配表中已載明將系爭抵押債權列入分配表 參予分配，並逕扣執行費，且「債權人縱未參與分配，如其 債權為執行法院所知者，仍應列入分配，自不因逾參加分配 之時間，而喪失優先受分配之權」，系爭抵押債權自仍應優 先受償分配之，故無其他債權優先受償權消滅之法定理由， 依法仍與有參與拍賣所得依抵押權分配優先順序受償之權。 又系爭抵押債權確實存在，債務人林建銘向被告借貸5,000,
000 元時，有簽立借據，並同時開立同面額之本票乙紙交付 原告，借據正本已於系爭執行事件提出，本票則因債務未清 償而未退還予債務人林建銘等語，作為抗辯，並聲明：原告 之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：（本院卷第37至38頁） ㈠被告前持本院108 年度司促字第7133號支付命令及確定證明 書為執行名義，聲請強制執行訴外人林建銘所有坐落高雄市 ○○區○○段0○段000地號土地（權利範圍均為41/10000） 及其上同段1403建號門牌號碼高雄市○○區○○街00號10樓 之1（權利範圍為全部）（即系爭房地），經本院以108年度 司執字第59396 號清償債務執行事件（即系爭執行事件）受 理。
㈡系爭執行事件將系爭土地拍定後，於109 年6月8日製作分配 表，並訂於同年7 月10日上午10時實行分配，經高雄市稅捐 稽徵處楠梓分處聲明異議後，於109年6月24日更正分配表（ 即系爭分配表），仍訂於同年7 月10日實行分配，復經原告 於同年7月6日聲明異議，本院執行處於同年7 月13日通知原 告應於10日內提出已起訴之證明，原告即於同年7 月20日提 起本件訴訟，並於同日向執行法院陳報起訴之證明。 ㈢系爭分配表次序9、12 分別列載，被告受分配執行費40,000 元、第3順位抵押權（即系爭抵押權）債權原本5,000,000元 。
四、本件之爭點：（本院卷第38頁）
㈠林建銘與被告間是否存在債權債務關係？若有，則林建銘就 該筆債務是否已全部清償完畢？
㈡原告請求確認系爭執行事件，於109年6月24日製作之分配表 「次序12」所列抵押權債權5,000,000 元不存在，有無理由 ？
㈢原告請求分配表「次序9 」及「次序12」所列第3 順位抵押 權所受分配款40,000元及1,935,674 元，應予剔除，並分配 予原告受償，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠原告有無提起確認之訴之確認利益？
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判決 意旨參照。查本件原告主張對林建銘有債權存在，因被告就
林建銘名下系爭房地設定系爭抵押權，致有害其債權之受償 ，則兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否存在有所爭執，原 告主張之債權得否受償處於不安之狀態，並得以確認判決除 去之，依上開說明，原告提起本件確認之訴，應有即受確認 判決之法律上利益。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占 有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受 償之權，民法第860 條定有明文。是在普通抵押權，必先有 被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，最高法院71年台 抗字第306 號判決意旨參照，若設定登記時，所擔保之債權 不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立 ，此乃抵押權成立上之從屬性。又稱消費借貸者，於當事人 間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢 之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為 交付，方克成立。而確認法律關係不成立之訴，原告如僅否 認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律 關係不成立之確認，自應由被告就法律關係成立原因之事實 ，負舉證之責，最高法院98年度台上字第1045號判決、20年 上字第709 號判決意旨參照。是依前揭說明，本件原告主張 系爭抵押權所擔保之債權不存在，應由被告就前開有利於己 之事實負舉證責任。惟證明應證事實之證據資料，並不以可 直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某 事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之 間接證據，亦包括在內（最高法院81年度台上字第1388號、 105年度台上字第1805號判決意旨參照）。 2.原告主張被告與林建銘間無系爭抵押權所擔保之債權關係存 在，被告則以前詞置辯，並舉林建銘借款明細、林建銘簽發 用以償還部分款項之支票兌現資料、林建銘簽立之借款收據 、及林建銘108 年7月29日簽發面額5,000,000元之本票（審 訴卷第43頁、本院卷第44-1至55頁及外放之系爭執行事件卷 節本）及人證林建銘為證。查證人即系爭抵押債務人林建銘 於本院審理中到庭證稱：大概106 年開始陸陸續續向被告借 了3、4年，有時候是欠貨款或是還給人家或是被告幫伊還債 務，幾萬十幾萬這樣借，由他兒子匯款或拿現金給伊，沒有 約定利息，被告純粹幫助伊，被告有做工程，剛開始伊不好 意思開口，被告看伊籌錢籌的很辛苦，主動開口問伊有沒有 需要幫助，中間伊也有還款，開支票給被告兌現，後來伊生 意做不下去了，被告這樣幫伊付貨款、房租、償還債務，必
須給他1個依據，108年7月29日統計大概尚欠500多萬元，所 以在當天結算，並簽了本票及收據交給被告等語（本院卷第 33至36頁），核與被告供述情節相符，並有上開借款明細、 支票兌現資料、本票及收據足資佐證，衡以上開林建銘開立 支票兌現資料，顯示林建銘與被告確有長期金錢往來借貸關 係，而林建銘於108年7月29日尚開立本票交付被告，亦與系 爭抵押權登記之擔保債權為「擔保債務人對抵押權人現在及 未來包括借款及票據之債務（最高限額範圍內）」吻合，更 見，被告對林建銘確有系爭抵押權所擔保之5,000,000 元借 貸及票據債權存在，堪以認定。從而，原告請求確認被告對 林建銘並無系爭抵押權所擔保之債權存在等語，難認有據。 ㈢原告請求系爭分配表「次序9」及「次序12」所列第3順位抵 押權所受分配款40,000元及1,935,674 元，應予剔除，並分 配予原告受償，有無理由？
按抵押物賣得價金，應按各抵押權成立之次序分配之；強制 執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔；債權人因強 制執行而支出之費用及其他為債權人共同利益而支出之費用 ，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償，為強 制執行法第874條、第28條第1項、第29條第2 項所明定。本 件被告對林建銘確有5,000,000 元之抵押借款及票據債權存 在，有如前述，則其聲請強制執行所支出之執行費用，依法 應由債務人林建銘負擔，並就強制執行之財產先受清償，系 爭抵押權所擔保之債權，亦應按抵押權成立之次序優先分配 受償。是系爭分配表「次序9 」及「次序12」將之列入優先 分配，於法無違，原告請求系爭分配表「次序9 」及「次序 12」所列第3順位抵押權所受分配款執行費40,000元及抵押 債權1,935,674 元，應予剔除，並分配予原告受償云云，亦 屬無據。
六、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1 項規定提起分配表 異議之訴，請求確認系爭抵押債權不存在；及剔除系爭分配 表「次序9」及「次序12」所列第3順位抵押權所受分配款40 ,000元及1,935,674 元，不列入分配，並分配予原告受償， 均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論 列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
民事第一庭 法 官 陳景裕
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
書記官 陳正