臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴字第249號
109年度訴字第426號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 林訓彰
義務辯護人 陳甲霖律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度偵字第9406號）及追加起訴（109 年度偵字第9406號），本院
判決如下：
主 文
林訓彰犯如附表二主文欄所示之罪，共貳拾貳罪，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收。如附表二編號1 、5 至22所示共拾玖罪，應執行有期徒刑拾壹年陸月；如附表二編號2 至4 所示共參罪，應執行有期徒刑壹年。
被訴施用第一級毒品部分，公訴不受理。
事 實
一、林訓彰明知海洛因、甲基安非他命分別係政府依據毒品危害 防制條例所公告列管之第一、二級毒品，不得持有、轉讓及 販賣，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，與盧進興、盧燕萍（均經另案判決）共同基於販 賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表一編號22所示時 間，由盧進興、盧燕萍共同持用0000000000號行動電話先與 許智敦聯絡交易海洛因事宜，再與林訓彰所持用0000000000 號行動電話聯繫，由盧進興將第一級毒品海洛因交付予林訓 彰持往附表一編號22所地點，將毒品交付予許智敦並收取如 附表一編號22所示價金後，將所得價金轉交予盧進興，以此 方式共同販賣海洛因予許智敦1 次。
㈡又基於轉讓第一級毒品海洛因、販賣第一、二級毒品海洛因 、甲基安非他命以營利等犯意，持用0000000000、00000000 00號行動電話，分別於附表一編號1 至21所示之時間，與各 該編號所示之「買受人或受轉讓人」，以各該編號所示之行 動電話相互聯繫交易、轉讓毒品事宜後，在各該編號所示地 點，以各該編號所示之價格，販賣第一級毒品海洛因予林俊 雄、劉偉志、陳奇英、李錦雲、徐慶富、許智敦、蕭廣州， ，又販賣第二級毒品甲基安非他命予黃榮富，並均收取價金 完成交易，以及轉讓第一級毒品海洛因予林俊雄。 ㈢嗣因盧進興與盧燕萍先行遭警方查獲，因而供出林訓彰，另 經警對林訓彰依法實施通訊監察，於民國109 年3 月17日6
時30分許，持本院核發之搜索票在林訓彰高雄市○○區○○ 街00號住處執行搜索，扣得三星牌手機1 支（含0000000000 門號SIM 卡1 張，IMEI：000000000000000/01、0000000000 00000/01），因而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面
本判決以下引用被告林訓彰以外之人於審判外之陳述，檢察 官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷一第181 頁；本院卷二第109 頁），本院審酌上開陳述作成之情況並 無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項規定，認均得為證據。貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告林訓彰於警詢、偵訊及本院審理時 均坦承不諱（見附表一證據所在欄所示），核與共犯即證人 盧進興、盧燕萍於警詢及偵訊中（見附表一編號22證據所在 欄所示）、證人林俊雄、劉偉志、陳奇英、李錦雲、徐慶富 、黃榮富、許智敦、蕭廣州於警詢與偵訊中（均見附表一證 據所在欄所示）證述大致相符，並有被告所持用0000000000 、0000000000號行動電話之查詢結果（見警三卷第221-223 頁）、本院核發之搜索票、屏東縣政府警察局109 年3 月17 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警三 卷第265-271 頁；警四卷第323-325 頁）、本院109 年聲監 字第26、、62、66、189 號通訊監察書（見警四卷第203 -215頁）、被告與盧進興、林俊雄、劉偉志、陳奇英、李錦 雲、徐慶富、許智敦、蕭廣州、盧進興、盧燕萍間之通訊監 察譯文表（見附表一證據所在欄所示）、許智敦所使用0000 000000號、林俊雄所使用0000000000號及000000000 號、黃 榮富所使用0000000000號、李錦雲所使用0000000000號、徐 慶富所使用0000000000號、陳奇英所使用0000000000號、劉 偉志所使用0000000000號等電話之查詢結果（見警四卷第24 9 、235 、237 、229 、221 、263 、271 、277 頁）、臺 灣屏東地方法院108 年2 月23日屏院進刑謙108 聲監可字第 15號函及108 年聲監字第000049號通訊監察書（見警六卷第 169-172 頁）、盧進興與盧燕萍所使用0000000000號電話通 聯調閱查詢單（見警六卷第175 頁）等在卷可稽，足徵被告 前述自白與事實相符，堪以採信。又如附表一編號5 所示犯
行，被告與證人劉偉志間就該次毒品交易最後之通話時間為 109 年2 月22日11時38分許，而該次交易完成之時間業據證 人劉偉志於警詢與偵訊中證稱為同日11時53分許（見警三卷 第89-90 頁；偵二卷第322 頁），起訴書所載交易時間為同 日「13時53分」顯係誤載，此部分應予更正，附此敘明。 ㈡按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之 理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概 論之，參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風 險性，則被告與朱恩伸既非至親，復無特別深厚或親密之交 情下，若無利可圖，自無甘冒被查緝法辦重刑之風險而與購 毒者交易之理，且被告亦於警詢中時供稱：我販賣500 元的 毒品海洛因可以從中賺取200 元的利潤，販賣1000元的毒品 海洛因可以從中賺取400 元的利潤，以此類推等語（見警三 卷第23頁），堪認被告本案販賣毒品之犯行，確有營利意圖 無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法 論科。
二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為附表一所示行為後，毒品危害 防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項業於109 年 1 月15日修正，並於同年7 月15日施行，毒品危害防制條例 第4 條第1 項、第2 項法定刑部分，分別由修正前「處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金」、 「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰 金」，修正為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 3 千萬元以下罰金」、「處無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科1 千5 百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正 後之規定未有利於被告；又修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項 則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始 得依該條項減輕其刑之要件，是修正後之規定，亦未有利於
被告。因此，均應依刑法第2 條第1 項前段規定，一體適用 行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。 ㈡核被告附表一編號1 、5 至11、17至22所為，均係違反修正 前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；附 表一編號2 至4 所為，均係違反毒品危害防制條第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；附表一編號12至16所為，均係違反 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進 而轉讓、販賣，均應分別為其嗣後販賣第一級毒品、第二級 毒品及轉讓第一級毒品等高度行為所吸收，不另論罪。被告 所犯如附表一編號1 至22所示22次犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。被告附表一編號22所示販賣第一級毒品 犯行，與盧進興、盧燕萍有犯意聯絡與行為分擔，應論以共 同正犯。
㈢刑之加重減輕事由
⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以105 年 度審訴字第1529號判決判處有期徒刑10月確定、106 年度審 訴字第278 號判決判處有期徒刑1 年確定；上開2 罪嗣經臺 灣橋頭地方法院以106 年度聲字第842 號裁定定應執行有期 徒刑1 年8 月確定，於民國106 年6 月1 日入監，107 年8 月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，108 年1 月15日保 護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表（見本院卷一第30頁）可參，其於徒刑執行完 畢後，5 年內再犯本案均屬有期徒刑以上之罪，均為累犯。 惟本院審酌被告前案所犯係屬單純施用毒品案件，前、後案 件所犯之罪名及罪質均不相同，因認被告本案所犯部分，均 無加重其刑之必要，爰不予加重其最低本刑。
⒉又被告於警詢、偵查及審理中始終坦白承認上開犯行，爰依 修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就其22次犯 行，均減輕其刑。
⒊有無修正前毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用 ：
①按修正前毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在 於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有 效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒 品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或 免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指 被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查
）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因 而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯 或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或 共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之 來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證 據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之 人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於 本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免 除其刑之寬典（最高法院99年度台上字第4392號、100 年度 台上字第4787號判決意旨參照）。經查：
⑴被告於偵查中即109 年5 月7 日主動向警方供稱：其毒品海 洛因來源之一為陳世澤，其向陳世澤購買2 次海洛因，最後 一次購買海洛因之時間為109 年2 月15日，2 次購買之價格 分別為1000元、500 元等語（見本院卷一第103 至105 頁） ，經警方數月蒐證跟監後發現陳世澤確實有販毒之情事，並 於109 年10月06日持檢察官核發之拘票將陳世澤拘提到案， 經檢察官訊問後認陳世澤涉嫌販賣第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命予陳建榮、戴英傑、楊呈祥等人，犯罪 嫌疑重大且有相當理由認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據 或勾串共犯或證人之虞，向臺灣屏東地方法院聲請羈押禁見 獲准等情，有屏東縣政府警察局109 年7 月30日、同年11月 17日函文暨函附109 年7 月29日、同年11月11日職務報告及 被告109 年5 月7 日警詢筆錄各1 分（見本院卷一第99-105 、125-133 頁）可資佐證。
⑵本院審酌被告於本案偵查中業已先行向警方供出其第一級毒 品來源為陳世澤，警方因被告主動提供之線索，於無確切證 據之下，因被告之供述進而發動偵查，因而查獲陳世澤販賣 第一級毒品之犯行，雖警方查獲陳世澤販賣毒品之犯罪事實 ，並未包含販售予被告之部分，然被告所述最後一次向陳世 澤購買海洛因之時間係於109 年2 月15日，距離被告供出此 毒品來源之時間約莫3 個月，警方此時未及佈線偵查，因而 就被告所供述之部分，因別無其他佐證，於證據評價上將被 告單一證述之部分予以排除，尚屬合理，然此一證據評價之 不利益倘歸於被告，對於被告供出毒品來源進而查獲其他正 犯販毒事證所為之真摯努力，有失公允；再觀諸被告該次供 述，就其向陳世澤購買海洛因之時間地點及金額均供述明確 ，且被告本案經查獲之販毒次數甚多，然被告亦僅供述其向 陳世澤購買2 次海洛因金額分別為1000元、500 元，所述內 容亦無為求全部減刑而過度誇大之情，堪認其所述非設詞誣 陷之語；又被告所犯附表一編號5 、6 之販賣第一級毒品犯
行，時間均在被告109 年2 月15日最末次向陳世澤購買海洛 因之時點後，且時間接近，另其2 次向陳世澤購毒之金額與 附表一編號5 、6 其販售海洛因予他之金額相當，應足認定 陳世澤應為被告此2 部分犯行之毒品來源，警方查獲上情與 被告之供述間具有因相當因果關係，足認被告就附表一編號 5 、6 之犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規 定之適用，均應依法遞減其刑。
②至附表1 至4 、7 至21所示販賣、轉讓第一級毒品之犯行， 警方雖因被告之供述因而查獲海洛因來源陳世澤，然被告向 陳世澤購買海洛因僅有2 次，最末次向陳世澤購毒之時間， 距離此部分犯行之時間均相距約1 年左右，且此部分犯行合 計售出之毒品金額遠超過其向陳世澤購入之1500元海洛因， 足認陳世澤應非被告此部分犯行之毒品來源。況被告於警詢 中另供稱其另有毒品來源「阿良」、古智維（見警三卷第63 頁；警四卷第68至77頁），然檢警並未依其供述因而查獲古 智維等其他共犯或正犯等情，有臺灣橋頭地方檢察署109 年 8 月10日函文（見本院卷一第107 頁）、屏東縣政府警察局 上開109 年7 月30日、同年月29日職務報告等可參，應堪認 定被告之毒品來源非一，亦可佐陳世澤應非被告此部分犯行 之毒品來源。是被告此部分犯行之毒品來源既未因而查獲， 即無上開減刑規定之適用。
③又被告所供出之毒品來源陳世澤雖亦經警方查獲販賣第二級 毒品之犯行，然被告於109 年5 月7 日之警詢中供稱其僅有 向陳世澤購買第一級毒品海洛因，陳世澤顯非被告販賣第二 級毒品甲基安非他命之毒品來源，被告雖於該次筆錄中向警 方表明其知悉陳世澤亦有販賣第二級毒品甲基安非他命，然 此應屬檢舉之性質，核與上開減刑之規定不符，是被告附表 一編號12至16販賣第二級毒品之犯行，應無上開減刑規定之 適用。
④被告附表一編號22共同販賣第一級毒品犯行，係警方先行對 盧進興與盧燕萍所持用0000000000號行動電話進行通訊監察 後，於108 年3 月13日先拘提盧進興到案，盧進興於翌日警 詢中供稱該次交易係由其提供第一級毒品海洛因予被告完成 交易（見警六卷第49-50 頁），被告始於同年月17日警詢中 坦承此部分犯行（見警六卷第16 -20頁），是此部分犯行亦 無上開減刑規定之適用。
⒋有無刑法第59條減刑規定之適用：
①附表一編號1 、7 至11、17至22販賣第一級毒品之犯行有刑 法第59條減刑規定之適用：
被告附表一編號1 、7 至11、17至22等販賣第一級毒品海洛
因之犯行，販賣海洛因之金額為500 至2000元，又其附表一 編號22之部分，亦僅係單純為盧進興交付海洛因予許智敦， 並於收取價金後交付予盧進興，衡其此部分犯行之情節，所 涉販賣海洛因數量不多，金額不高，其販毒牟利之情節，顯 較大盤毒梟以販毒謀取暴利之情節輕微，對照此罪最輕為無 期徒刑之法定刑，縱對被告量處販賣第一級毒品罪之最低刑 度，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定依法減刑，其 法定最輕本刑為有期徒刑15年，仍尚嫌過重，亦無從與大盤 販毒者之惡行有所區隔，是被告此部分犯罪情狀相較於法定 之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕， 爰就被告此部分販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規 定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。
②附表一編號2 至4 、5 至6 之轉讓、販賣第一級毒品及附表 一編號12至16販賣第二級毒品等犯行，均無刑法第59條減刑 規定之適用：
被告辯護人雖為被告主張此部分應援引刑法第59條予以減刑 （見本院卷一第83至84頁）。然被告明知第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命係法律嚴格禁止販賣、轉讓、持 有之違禁物，染毒更能令人傷身敗家，毀其一生，竟甘冒重 典，為謀得些微利潤，竟以上開方式多次分別販賣第一、二 級毒品予劉偉志、陳奇英與黃榮富等人以營利，並3 次轉讓 第一級毒品供林俊雄施用，其行為對於國人身心健康及社會 秩序所造成之潛在危險非輕，又被告此部分之犯行，援引上 開規定減刑後，分別為：
⑴附表一編號5 、6 販賣第一級毒品罪之犯行，依刑法第71 條第2 項之規定，應先依修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項規定「減輕其刑」，再依同條例第17條第1 項規定 「減輕或免除其刑」。經先以同條例第17條第2 項規定「 減輕其刑」，依刑法第65條第2 項規定，其最低度刑為有 期徒刑15年，再以同條例第17條第1 項規定「減輕其刑」 後（依刑法第66條但書規定，減輕或免除其刑者，減輕得 減至3 分之2 ），販賣第一級毒品之最低度刑為有期徒刑 5 年。
⑵附表一編號2 至4 轉讓第一級毒品及編號12至16販賣第二 級毒品之犯行，依上述偵審中自白之規定減刑後，最低刑 度分別為有期徒刑6月、有期徒刑3 年6 月。
因此，依被告之犯罪情狀，援引上開減刑規定後，在客觀上 已無宣告最低刑度仍嫌過重之情形，是此部分均應認無刑法 第59條規定減輕其刑之餘地。
㈣爰審酌被告前有多次施用毒品等前案紀錄，有被告臺灣高等
法院被告前案紀錄表可參（見本院卷一第161-110 頁），堪 認其素行尚非良好；又其明知海洛因及甲基安非他命，分別 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、 二級毒品，高度戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為 深遠，況毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，如任其 氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，明知其害，無視國 家對於杜絕毒品犯罪之禁令，以營利之意，販售第一、二級 毒品予附表一所示之買受人，並無常轉讓海洛因予林俊雄， 有害他人身心健康，危害社會風氣，亦助長毒品氾濫，並足 以衍生其他犯罪，所為殊無可取；惟念及被告犯罪後在偵查 及本院審理中尚知坦認本案全部犯行，犯後態度尚可；兼衡 被告本案轉讓海洛因之對象僅有林俊雄1 人，販賣第一、二 級毒品之數量、金額及犯罪獲利之程度非高，暨衡及被告於 本院審理時自陳教育程度為高職畢業、入監前務農、家庭經 濟狀況普通（見本院卷一訴字卷第205 頁）等一切情狀，分 別量處如附表二所示之刑。
㈤定應執行刑：
⒈被告所犯販賣第一級毒品罪（附表二編號編號1 、5 至11、 17至22）、販賣第二級毒品罪（附表二編號12至16）共19罪 ，均為不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪；又被告所犯 轉讓第一級毒品罪（附表二編號2 至4 ）共3 罪，均為不得 易科罰金而得易服社會勞動之罪，本院自得依法分別定其應 執行刑。本院審酌：
①販賣第一、二級毒品犯罪部分：
被告附表一編號1 、7 至22之販賣第一、二級毒品之犯罪時 間均集中於108 年2 月至同年3 月，共計17次販賣第一、二 級毒品犯行，販賣對象集中於林俊雄等6 人；另附表一編號 5 、6 販賣第一級毒品2 次之犯罪時間集中於109 年2 月22 日至同年3 月9 日間，販賣之對象僅為劉偉志等2 人。 ②轉讓第一級毒品犯罪部分：
被告附表一編號2 至4 轉讓第一級毒品對象僅有林俊雄1 人 ，犯罪時間集中於108 年3 月3 日至同年月8 日間。 ③綜合上情，被告所犯不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪 及不得易科罰金而得易服社會勞動之罪，犯罪過程相似，各 罪之罪責內涵之同質性甚高，為免以實質累加方式定應執行 刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，爰就被告所犯 不得易科罰金且不得易服社會勞動部分（共19罪）及不得易 科罰金而得易服社會勞動部分（共3 罪），分別定其應執行 刑如主文第1 項後段所示。
㈥沒收：
⒈犯罪所得：
①被告所犯附表一編號1 、5 至21販賣第一、二級毒品所獲之 價金，分別如附表一「交易標的或價金」欄所示，均為其犯 罪所得且未扣案，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
②被告所犯附表一編號22販賣第一級毒品所獲2000元之價金， 於收取後轉交於盧進興等情，業已認定如上，是被告此部分 犯行已無犯罪所得，爰不另為沒收犯罪所得之諭知，附此敘 明。
⒉供犯罪所用之物：
①扣案三星牌手機1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張，IMEI ：000000000000000/01、000000 000000000/01 ），為被告 附表一編號5 、6 販賣第一級毒品所用之聯絡工具，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之。 ②未扣案行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張），為 被告附表一編號1 至4 、7 至22販賣、轉讓第一級毒品與販 賣第二級毒品所用之聯絡工具，且無證據證明該行動電話及 SIM 卡已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 ，諭知沒收，併依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、公訴不受理部分：
壹、公訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 109 年3 月15日上午某時，在其位於高雄市○○區○○街00 號住處，以將海洛因置入針筒摻水混合後施打之方式，施用 第一級毒品海洛因甲基安非他命1 次，因認被告涉犯毒品危 害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。貳、按刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背 規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序 違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法 律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法 律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為 判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能 為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。另檢察官 未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之 程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台 非字第146 號判決意旨參照）。
參、本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24 條業經修正，並增訂第35之1 條條文，經總統於109 年1 月 15日公布、同年7 月15日施行。茲就法律適用情形說明如下
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一、毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項分別修正為 「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『 3 年後』再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」、「觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3 年內』再犯第10條 之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追 訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1 第2 款規定 「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭） 依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審 理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免 刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒 品案件，應依上揭修正後規定處理，合先敘明。二、又依毒品條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者， 適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本 次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因期間有 無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑 事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定參照）。是毒品危 害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處 罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強 制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替 運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生 。尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係 考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同， 修正前之本條例僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對 於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之 施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒 癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往 之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴 」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟 法第253 條之2 第1 項第4 至6 款或第8 款規定，給予施用 毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他 預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化 之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害 。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒 戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮 商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施 用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與 及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病
患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之 觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理 人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例 又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣 貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自 行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距 最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3 年 ，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視 其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向 法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源 。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒 品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」 之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療 為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治 療無效者，始以監禁為最後手段。
三、法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，自允宜遵 循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健 康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國 公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官 職權行使，本應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查， 惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者 所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條 件（新法修正前僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元 化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所 得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施 用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後毒品條 例第35條之1 第2 款規定：「審判中之案件，由法院或少年 法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規 定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（ 地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」 另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫 屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序 之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施 行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁 定』」等語，似欲透過立法說明由受理之法院依職權裁定觀 察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1 項、第2 項所定應 由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。惟法院當不能 「為求程序之經濟」便宜行事，而由法院逕依職權裁定觀察 勒戒或強制戒治，如此無疑致使檢察官未及審酌行使前揭裁
量權，剝奪被告可能受附條件緩起訴處分等非拘束人身自由 之可能性，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他 有利戒毒途徑處遇之機會。
肆、經查：
一、被告有於上開時地施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告 於警詢、偵訊時（見警一卷5 頁；偵二卷第356 頁）坦承不 諱，並有被告109 年3 月17日勘察採證同意書、屏東縣政府 警察局刑警大隊肅竊組偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號 對照表及檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室109 年4 月 9 日報告編號KH/2020/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份等 各1 份（見警一卷第9-11頁）附卷可稽，是上開事實，固堪 認定。
二、惟被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，因認 無繼續施用毒品傾向，於94年6 月27日執行完畢釋放出所， 並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第3110號為 不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷一第21頁）在卷可稽。是被告自94年6 月27日 觀察勒戒執行完畢釋放後，迄再犯本件施用毒品案件之時間 已逾3 年以上，期間雖因再犯毒品危害防制條例第10條之罪 經判刑，然依前述規定及說明，本案即應依現行毒品危害防 制條例第20條第3 項規定再予觀察、勒戒或強制戒治。檢察 官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴時，起訴程序固 未違背當時之規定，然依現行新修正之毒品危害防制條例規 定，本案已不得追訴，因此，本案起訴程序屬違背規定，應 諭知不受理判決，由檢察官重新審酌被告施用毒品之情節而 為合目的性之裁量。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴及檢察官陳靜宜追加起訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃宗揚
法 官 楊凱婷
法 官 陳狄建
【卷宗一覽表】
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│警一卷 屏東縣政府警察局屏警刑偵竊字第10932133100號 │
│警二卷 (卷宗首頁)高雄市政府警察局仁武分局刑案偵查卷宗 │
│警三卷 屏東縣政府警察局屏警刑偵竊字第10931900800號 │
│警四卷 屏東縣政府警察局屏警刑偵竊字第10933185300號 │
│警五卷 (卷宗首頁)屏東縣政府警察局108年11月19日屏警刑偵竊字第10837593700號函 │
│警六卷 屏東縣政府警察局屏警刑偵竊字第10931963500號 │
│他一卷 臺灣橋頭地方檢察署109年度他字第3681號 │
│他二卷 臺灣橋頭地方檢察署109年度他字第1308號 │
│偵一卷 臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第2511號 │
│偵二卷 臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第3620號 │
│偵三卷 臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第3620號 │
│偵四卷 臺灣橋頭地方檢察署109年度毒偵字第824號 │
│偵五卷 臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第5985號 │
│偵六卷 臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第9406號 │
│偵七卷 臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第3137號 │
│聲羈卷 臺灣橋頭地方法院109年度聲羈字第53號 │
│本院卷一 臺灣橋頭地方法院109年度訴字第249號 │
│本院卷二 臺灣橋頭地方法院109年度訴字第426號 │
└───────────────────────────────────────┘ 附表一
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│編號│行為人│交易時間│交易地點│買受人或受│交易標的或價│使用之行動電│被告之自白、證人之供述、│
│ │ │ │ │轉讓人 │金（新臺幣）│話門號 │通訊監察譯文 │
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