臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度簡上字第320號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 劉桂嵋
許凱鈞
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國109
年10月30日109年度簡字第1834號第一審簡易判決（聲請簡易判
決處刑案號：109年度偵字第6783號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
劉桂嵋經扣案如附表編號一、二、四號所示之物，均沒收。 理 由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不 待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對 於簡易判決處刑不服而上訴者，準用前開規定，此觀同法第 455條之1第3項規定自明。查被告劉桂嵋、許凱鈞經本院合 法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，有本院送達證書、 報到單及本院審判程序筆錄在卷可參（見簡上卷第53至72頁 ），依上開規定，本院自得不待其陳述，由檢察官一造辯論 而為判決，合先敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：本件上訴範圍僅就原審判決關於沒收 部分。被告劉桂嵋、許凱鈞涉犯共同意圖營利聚眾賭博罪， 其經警察到場搜索，並當場扣得抽頭金新臺幣（下同）3,00 0元，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷供參；且扣案 之抽頭金係屬被告劉桂嵋之犯罪所得，並非被告許凱鈞之犯 罪所得。然原審判決並未對被告劉桂嵋為抽頭金沒收之宣告 ，反而對被告許凱鈞宣告沒收抽頭金，是原審判決就沒收部 分，於被告劉桂嵋部分，顯有應宣告而未宣告之違誤，而於 被告許凱鈞部分，則有不應宣告而為宣告之違誤。原審判決 此部分認事用法尚嫌未洽，爰請求將原審判決關於沒收部分 撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、按刑法沒收新制，係將沒收定位為獨立之法律效果，雖仍以 被告一定違法行為之存在為其前提，但已非刑罰而失其從屬 性，當可與其違法行為分別觀察。從而，倘上訴人於上訴書
中，已明確表明僅就沒收判決為一部上訴，且不因僅就沒收 裁判而生罪刑歧異情形者，則為尊重上訴人之上訴權行使， 上訴審自可與原判決罪刑部分分離，只就此經上訴之沒收部 分為判決（最高法院109年度台上字第243、3037號判決意旨 參照）。本件被告並未上訴，檢察官上訴書中明確表明就原 判決關於沒收部分提起上訴，而該沒收部分又顯可與被告之 違法行為分離，本案犯罪部分並非有關係之部分，而未隨同 上訴，本院爰僅就沒收部分為判決，合先敘明。四、經查：
(一)被告劉桂嵋、許凱鈞共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾 賭博之犯意聯絡，於民國109年6月7日16日起，由劉桂嵋承 租房屋作為公眾得出入之場所，並提供天九牌、骰子等賭具 ，而許凱鈞則擔任上開賭場之工作人員，幫忙清池、算錢等 雜項事務，被告2人以此等分工方式共同經營賭場之犯行， 業經原審以被告劉桂嵋、許凱鈞共同犯意圖營利聚眾賭博罪 ，分別判處有期徒刑4月、2月，此部分因未據上訴，應認已 確定在案。
(二)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段分別定有明 文。本案被告劉桂嵋於109年6月7日16時50分許為警查獲時 ，經扣得如附表編號1、2所示之天九牌、骰子及附表編號4 所示之抽頭金3,000元，有高雄市政府警察局督察室靖紀小 組搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐（警卷第225至 233頁），且被告劉桂嵋自承上開扣案物均為其所有，天九 牌及骰子為賭博財物使用、抽頭金為其經營賭場期間所獲等 語（見警卷第9頁，偵卷第28頁、第60頁），是上開天九牌 及骰子均係被告劉桂嵋所有且供本案犯罪所用之物，扣案之 抽頭金則為被告劉桂嵋之犯罪所得，應分別依刑法第38條第 2項前段、第38條之1第1項前段規定，於被告劉桂嵋之罪刑 項下宣告沒收。至於被告許凱鈞並非上開天九牌及骰子之所 有權人，或有事實上之處分權者，應無庸在其罪刑項下諭知 沒收，且依卷附證據資料，查無被告許凱鈞有實際分受上開 犯罪所得，自無從為其犯罪所得沒收宣告之諭知。另扣案如 附表編號3、5所示之物，與被告所為犯行並無直接關聯，故 不予宣告沒收。
(三)有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別記載諭知 之主刑、從刑、刑之免除或沒收，刑事訴訟法第309條第1款 定有明文。又科刑之判決書其宣示之主文與所載之理由必須 互相適合，否則即屬理由矛盾。原審判決理由業已敘明扣案
之天九牌及骰子均係被告劉桂嵋所有，供犯罪所用之物，而 扣案之抽頭金3,000元為被告劉桂嵋之犯罪所得，應分別依 刑法第38條第2項前段及第38條之1第1項前段規定宣告沒收 等語，惟就此部分其主文卻記載「劉桂嵋共同犯意圖營利聚 眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日；如附表編號一、二、號所示之物，均沒收 。許凱鈞共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；前項如附表編號一、 二、四號所示之物，均沒收。」致沒收部分之主文與理由矛 盾而當然違背法令，檢察官據此提起上訴，指摘原判決不當 ，即有理由，應由本院就沒收部分予以撤銷改判如主文第二 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第371條，刑法第38條第2項、第38條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林濬程聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官李侃穎到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 林揚奇
法 官 黃英彥
法 官 李怡靜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
書記官 楊芷心
附表：
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│編號│ 扣案物種類 │ 數量/新臺幣 │
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│ 1 │天九牌 │ 32張│
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│ 2 │骰子 │ 6顆│
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│ 3 │賭資 │ 12,300元│
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│ 4 │抽頭金 │ 3,000元│
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│ 5 │租賃契約書 │ 1份│
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