臺灣桃園地方法院民事判決 109年度重訴字第314號
原 告 簡楊蘭
輔 助 人 簡信溢
訴訟代理人 蔡浩適律師
被 告 劉錦隆
追加被告 王濬騰
上列當事人間請求確認抵押權債權不存在等事件，經本院於民國
110 年1 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認如附表一所示抵押權二擔保之債權在超過新臺幣玖仟壹佰壹拾參萬陸仟元部分不存在。
被告劉錦隆應將如附表一所示抵押權二擔保債權超過新臺幣玖仟壹佰壹拾參萬陸仟元部分之登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之二，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係 成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決 之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非 不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第12 40號判例要旨參照）。是查，本案原告主張係受被告二人及 訴外人呂朋崴、劉碩濱詐欺始設定如附表一所示之抵押權二 ；縱非受詐欺，該抵押權所擔保之債權亦不存在，但為被告 劉錦隆所否認，故該等情形確足使原告私法上之地位有受侵 害之危險，其法律上地位之不安狀態，可藉由本案確認判決 將之除去，故原告自有即受確認判決之法律上利益，是原告 提起本案確認之訴，於法即無不合。
二、原告前於民國109 年7 月30日經本院以108 年度監宣字第92 9 號裁定為輔助宣告人，並選任原告之子簡信溢為原告之輔 助人，原告並在輔助人之同意下，選任蔡浩適律師為原告之 訴訟代理人並提起本案訴訟，有該裁定書、輔助人同意書、 委任狀等資料附本院卷第143 頁至151 頁可參。
三、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告 同意者、請求之基礎事實同一者、擴張減縮應受判決事項之 聲明者、不甚礙告之防禦及訴訟之終結者，不在此限」，此 為民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 、3 、7 款定有明文 。查原告起訴時原僅將劉錦隆列為被告並聲明：「確認被告 劉錦隆就如附表一編號乙所示之抵押權二（下稱系爭抵押權 ）及所擔保之債權均不存在。被告應將前項抵押權登記予以 塗銷」。嗣於本案未進行言詞辯論程序前，即於109 年9 月 11日具狀追加王濬騰為被告，且變更訴之聲明，變更後之先 位聲明為：㈠確認被告劉錦隆就系爭抵押權不存在。㈡被告 劉錦隆應將系爭抵押權登記予以塗銷。變更後之備位聲明則 為：「㈠確認被告二人就系爭抵押權所擔保之債權不存在。 ㈡被告劉錦隆應將系爭抵押權登記應予塗銷（參本院卷第21 7 頁至第219 頁）。是原告追加系爭抵押權擔保之債務人即 王濬騰為被告並擴張備位之聲明，被告劉錦隆對此並無意見 ，且該追加及擴張之聲明與原請求之基礎事實為同一，亦不 礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，應予准許。四、本件被告王濬騰經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告聲 請由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告受被告二人及訴外人呂朋崴、劉碩濱詐欺而設定系爭抵 押權部分：
⒈緣原告之配偶簡士信前於108 年4 月19日與被告王濬騰就如 附表一所示之系爭土地，簽立不動產契約書，後系爭土地以 夫妻贈與為登記原因，於108 年5 月16日經移轉所有權全部 予原告，原告並將系爭土地之全部事宜均委託原告之子簡信 溢（下稱原告之子）處理。再因被告王濬騰向原告及原告之 子佯稱其預計將系爭土地做為集合式住宅之建築開發使用， 但因資金不足，即在與原告重新簽立買賣契約前，請求原告 及簡信溢同意先以系爭土地為擔保，供被告王濬騰向他人借 款以籌措買賣契約之第一期款新臺幣（下同）7 千萬元及繳 付相關土地增值稅。後經被告王濬騰尋得訴外人呂朋崴願意 出資1 億元，原告即於108 年5 月6 日設定如附表一抵押權 一所示之最高限額抵押權予呂朋崴，嗣呂朋崴竟稱資金不足 ，但已尋得被告劉錦隆願意共同出借1 億元，並以被告劉錦 隆為出借人，且由呂朋崴為被告劉錦隆之代理人，代理被告 劉錦隆辦理抵押權設定事宜，後原告與被告二人及訴外人呂 朋崴即於109 年5 月30日先行塗銷抵押權一，再於同日重新
設定如附表一所示、以被告劉錦隆為抵押權人之系爭抵押權 （亦為最高限額抵押權）。
⒉再原告於設定系爭抵押權時，即已約定被告王濬騰向被告劉 錦隆借款時，必需擔保物提供人（即原告）之書面同意，並 記載於系爭抵押權變更申請書之「申請登記以外之約定事項 」（下稱其他約定事項）上。再原告確有於108 年5 月30日 書立同意書（下稱系爭同意書），同意被告王濬騰借款（且 金額上限為1 億元），惟被告劉錦隆卻僅委由訴外人呂朋崴 代理交付借款6 千萬元【下稱6 千萬元借款】，但原告及原 告之子僅取得其中3 千萬元做為將與被告王濬騰簽立之買賣 契約之第一期款（第一期款為7 千萬元，故尚不足4 千萬元 【下稱4 千萬元借款】）、其餘3 千萬元則由被告王濬騰取 走稱以保留日後繳納土地增值稅所用，但被告劉錦隆尚有【 4 千萬元之借款】未予交付，為求保險，故於原告要求下， 由被告王濬騰及被告劉錦隆之代理人呂朋崴在系爭抵押權之 他項權利證明書影本上記載：「108.5.30收到如copy之他項 權利及契約書正本無訛。餘款肆仟萬應於108 年6 月15日前 交付簡楊蘭，未依期給付，否則應付懲罰性違約金新臺幣參 仟萬元」（下稱系爭他項權利書影本）。
⒊原告後並於108年6月18日與被告王濬騰簽立不動產買賣契約 ，約定將系爭土地出售予被告王濬騰，買賣總價為3億2,240 萬元，該買賣契約之第一期款7千萬元則應於簽約後1個月內 （即108 年7 月18日以前）交付（下稱系爭買賣契約），詎 原告取得上開6 千萬元借款中之3 千萬元後，被告劉錦隆及 訴外人呂朋崴迄108 年6 月15日仍未交付剩餘之4 千萬元借 款，被告王濬騰亦未於108 年7 月18日以前給付上開第一期 款之未付款4 千萬元予原告。被告王濬騰乃提議另尋其他金 主或金融機構貸款，以貸足該1 億元，並以其中6 千萬元償 還上開6 千萬元借款債務後，塗銷系爭抵押權。然被告王濬 騰後竟遲未介紹新金主或銀行，且迄今仍未交付該4 千萬元 借款。嗣原告雖逐漸發覺事有蹊蹺，乃於108 年10月11日寄 發存證信函予被告王濬騰，以解除系爭買賣契約。但被告王 濬騰卻向臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）提出刑事 告訴，指稱原告及原告之子詐欺伊向被告劉錦隆借款6 千萬 元，使伊負擔借款利息等語（由該署以108 年度他字第8997 號案件偵查中，下稱偵案一）；原告亦向被告二人及訴外人 呂朋崴、劉碩濱等人提起刑事詐欺告訴，現由桃園地檢署以 109 年度他字第1200號詐欺案件受理（下稱偵案二，與上開 偵案一合稱系爭刑事案件，現並合併偵查中）。 ⒋後原告之子於108 年12月底、109 年1 月間多次與被告劉錦
隆商談系爭抵押權處理事宜時，被告劉錦隆卻告知被告王濬 騰另於簽立借款契約時，併簽立票面金額為1 億5 千萬元之 本票乙紙（發票日期為108 年5 月30日、票面金額為1 億5 千萬元、到期日為108 年8 月27日，下稱系爭本票），伊並 已聲請本票裁定（士林地方法院108 年度司票字第9475號本 票裁定）及據以請求強制執行在案，並表示已於108 年8 月 8 日交付如附表二所示之票據7 紙做為剩餘4 千萬元借款之 交付，且稱系爭抵押權擔保之債權為1 億5 千萬元，須清償 該足額款項始得塗銷系爭抵押權。是據上，可資認定被告二 人與訴外人呂朋崴確有合謀詐欺原告設定系爭抵押權之行為 ，原告依民法第92條第1 項前段之規定，於108 年12月24日 及109 年2 月12日委請原告訴訟代理人分別發函向該等三人 表示要撤銷設定系爭抵押權意思表示，並以本案起訴狀之送 達再次為撤銷之意思表示。為此，原告自得依民法第247 之 規定，為先位訴之聲明，請求確認系爭抵押權不存在，並依 民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告劉錦隆應塗銷系 爭抵押權登記。
㈡系爭抵押權所擔保之債權不存在：
⒈依系爭抵押設定契約書之記載，已載明債務人即借款人，顯 然係將債務人限縮為借款人，由此可認系爭抵押權係專為擔 保「借款」債權所設定，不及於其他債權。另被告劉錦隆雖 有提出由被告王濬騰所簽發、票面金額為1億5千萬元之系爭 本票，然被告劉錦隆亦已自承該本票之簽立係作為借款之擔 保，別無其他原因關係存在，自不能以被告王濬騰有簽發系 爭本票，即認系爭抵押權所擔保之債權額為1億5千萬元。且 王濬騰已於系爭刑事案件偵查中陳稱其確於108 年8 月8 日 簽收4 千萬元支票，但後來退還2 千萬元給被告劉錦隆，只 有兌現2 千萬元，是被告劉錦隆是否確有交付4 千萬元借款 予王濬騰已有可疑。況縱被告劉錦隆確有交付1 億元借款予 被告王濬騰，然訴外人劉碩濱、呂朋崴亦已系爭刑事案件中 陳稱系爭6 千萬元之支票中，有內扣利息360 萬元及補利息 差額10萬元，另系爭4 千萬元支票中，亦有於簽收當日即退 回如附表二編號一所示票面金額為600 萬元之支票以當作利 息之給付，是該等預扣之利息共計960 萬元部分，即應自本 件抵押權所擔保之債權中扣除，故本件抵押權所擔保之債權 至多僅為9,030 萬元（即1 億元-360萬元-10 萬元-600萬元 ）。
⒉再依系爭抵押權登記內容可知，系爭抵押權就利息、違約金 、遲延利息部分均記載為「無」，則被告間未經登記之約定 ，均非系爭抵押權所擔保之範圍。是關於被告二人間所簽立
之系爭借款契約第5 條違約金之約定，即不在抵押權擔保之 範圍內，故被告劉錦隆就此辯稱可請求1 年2,400 萬元之違 約金，即有所誤。是縱認系爭抵押權之設定非原告經被告二 人及訴外人呂朋崴、劉碩濱等人所詐欺，惟原告同意且實際 經被告劉錦隆所交付借款之擔保債權亦僅為9,030 萬元，而 非被告所稱之1 億5 千萬元。而原告既為被告王濬騰之債權 人，自得代位為備位之聲明，請求確認系爭抵押權所擔保之 債權不存在，並請求被告劉錦隆應塗銷系爭抵押權登記。 ㈢並聲明：如上述追加、變更後聲明所載。
二、被告劉錦隆部分則以下列情詞為辯：
㈠系爭抵押權所擔保之範圍係包括：債務人對抵押權人現在及 將來抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務、包括借 款、貼現、保證、透支、墊款、票據等，非僅有原告所稱之 借款債務。至於原告與被告王濬騰之間有如何之約定，究與 被告無關。再抵押權設定契約書雖就利息、遲延利息、違約 金部分均記載為無，然此乃指伊若以「票據」債權行使抵押 權，不得再就票面金額主張利息、遲延利息及違約金而言。 ㈡再訴外人呂朋崴並非原告之代理人，原告主張呂朋崴為伊之 代理人，顯屬無稽，概因被告王濬騰設定系爭抵押權向伊借 款，本應由被告王濬騰負責抵押權登記事宜，故呂朋崴僅為 系爭抵押權設定登記之三方代理人，且係由原告或王濬騰所 指定，非由其所指定，故關於呂朋崴之代理權限應僅止於設 定抵押權登記部分，不及於其他。再系爭抵押權登記申請書 上之其他約定事項，雖記載借款人向抵押權人借款時，必需 原告之書面同意，然原告已於108 年5 月30日出具系爭同意 書，並無限制借款金額，且其上並無附註「王濬騰向劉錦（ 代理人呂朋崴）借款最高上限為1 億元用於土地價款，今日 實收3 千萬元」等字句（以下稱附註），該等附註應為原告 與被告王濬騰及訴外人呂朋崴通謀虛偽所為，亦與伊無關。 況另外關於貼現、保證、透支、墊款、票據等債務，並不在 上開其他約定事項所載應由原告同意「借款」之範圍內。 ㈢又依被告二人間於108 年5 月27日所簽立之借款契約書（下 稱系爭借款契約書）之約定，借款交付時間為系爭抵押權設 定完成後，先交付王濬騰6 千萬元，並在確認系爭土地可無 償通行坐落桃園市○○區○路○段000 地號、790 地號、寬 度為6 公尺之私設道路至力行路後，再交付剩餘4 千萬元， 借款清償期限為108 年8 月27日。非如原告所提出如原證五 他項權利證明書影本所載應於「108 年6 月15日」前交付剩 餘4 千萬元。再該6 千萬元借款之支票已於108 年5 月23日 交給王濬騰，當時原告亦在場，原告復不否認已取走其中3
千萬元，故原告所主張該6 千萬元係由伊交給呂朋崴轉交給 原告及原告之子與王濬騰，並不實在。實者，不論是6 千萬 借款支票或如附表二所示之支票，其均係交由伊使用人即訴 外人劉碩濱交付給被告王濬騰，而非呂朋崴。
㈣又依系爭借款契約第2 條第3 項已約定「王濬騰應簽發金額 1 億5 千萬元之系爭本票予劉錦隆，做為未償還被告劉錦隆 借款時之債權憑證，若劉錦隆聲請拍賣抵押物時，並得以系 爭本票做為債權證明」，況原告亦出具同意書同意被告王濬 騰向伊借款，依系爭抵押權之登記，擔保範圍亦為1 億5 千 萬元；且依系爭借款契約書之約定，被告王濬騰在逾期未清 償系爭1 億元之借款債務時，伊即得向被告王濬騰請求違約 金，而王濬騰亦已屆期未為清償，故該違約金亦同在擔保債 權範圍內。況該擔保範圍並有包括系爭本票。是在被告王濬 騰屆期未清償系爭借款時，系爭抵押權所擔保之1 億5 千萬 元之債權即為存在，無從塗銷。
㈤又據訴外人劉碩濱所述，王濬騰係為支付利息，而將其所交 付6千萬元支票中之1千萬元支票交由劉碩濱以陳沛姈之帳戶 提示，以支付6千萬元3個月之利息360萬元，餘款640萬元王 濬騰則交待退給呂朋崴，是該等情形要與伊無關，伊亦無收 取王濬騰佣金。又訴外人劉碩濱僅為伊之聯絡人，非伊代理 人，劉碩濱只是幫伊將借款支票交由王濬騰簽收，但僅就借 款之支付為伊之使用人，不及於其他。至王濬騰雖將360 萬 元（6 千萬元支票部分）及600 萬元利息（如附表二編號一 所示支票部分）交付劉碩濱再轉交給伊，亦僅係王濬騰向第 三人劉碩濱為利息債務之清償，而經伊承認而已，不得因此 認劉碩濱為伊之代理人，亦不得因此認係利息之預扣，而將 該360 萬元、600 萬元自借款金額中扣除。 ㈥並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。三、被告王濬騰經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀為任何聲明或陳述。
四、依兩造陳述及卷內證據資料所整理兩造不爭執及未爭執事項 ：
㈠如附表一所示之系爭土地，係原告之配偶以夫妻贈與為原因 ，於108年5月16日移轉所有權全部登記予原告。且於108年5 月6 日由原告設定如附表一所示抵押權一（最高限額抵押權 ）予呂朋崴，後再於108 年5 月30日先行塗銷呂朋崴為抵押 權人之抵押權一之登記，再於同日重新設定如附表一所示、 以被告劉錦隆為抵押權人之系爭抵押權（即抵押權二，亦為 最高限額抵押權），原告並與被告王濬騰簽立系爭同意書， 同意被告王濬騰就系爭抵押權向被告劉錦隆借款。另由被告
王濬騰及呂朋崴在系爭抵押權之他項權利證明書影本上記載 ：「108.5.30收到如copy之他項權利及契約書正本無訛。餘 款肆仟萬應於108 年6 月15日前交付簡楊蘭，未依期給付， 否則應付懲罰性違約金新臺幣參仟萬元」等情，此有該土地 之第二類登記謄本、桃園市地籍異動索引資料表、抵押權設 定登記申請書、他項權利證明書及系爭同意書等資料附本院 卷第29頁至第43頁、第159 頁、第179 頁可參。 ㈡原告於108年6月18日與被告王濬騰簽立不動產買賣契約，約 定將系爭土地出售予被告王濬騰，買賣總價為3 億2,240 萬 元，該買賣契約之第一期款7 千萬元則應於簽約後1 個月內 （即108 年7 月18日以前）交付，後原告於108 年10月11日 寄發存證信函予被告王濬騰，表示要解除系爭買賣契約，此 有該不動產買賣契約書、存證信函等資料附本院卷第153 頁 至第157 頁、第53頁至第55頁、
㈢被告王濬騰向桃園地檢署提出刑事告訴，指稱原告及原告之 子對伊詐欺向被告劉錦隆借款6 千萬元，使伊負擔借款利息 等語，現由該署偵案一加以偵查中，後原告亦認被告二人及 訴外人呂朋崴、劉碩濱有詐欺之情事，而提起偵案二之刑事 告訴，此有該偵案一刑事告訴狀、傳票附本院卷第531 頁、 第57頁及第277 頁、第279 頁可參。
㈣原告認被告二人與訴外人呂朋崴確有合謀詐欺原告設定系爭 抵押權之行為，原告即依民法第92條第1 項前段之規定，於 108 年12月24日及109 年2 月12日委請原告訴訟代理人分別 發函向該等三人表示要撤銷設定系爭抵押權意思表示，並以 本案起訴狀之送達再次為撤銷之意思表示，此有該律師函及 起訴狀附本院卷第61頁至第65頁、第79頁至第82頁及第9 頁 至第11頁可參。
五、參以兩造上開陳述，可知本件之爭點即為：㈠訴外人呂朋崴 、劉碩濱是否為被告劉錦隆處理系爭抵押權設定及與被告王 駿騰就系爭抵押權擔保債權事宜之代理人？被告二人是否有 詐欺原告或原告之子，致原告陷於錯誤而設定系爭抵押權， 原告依民法第92條第1 項之規定，撤銷該設定系爭抵押權之 意思表示並進而為先位之聲明，是否有理由？㈡系爭抵押權 擔保之債權是否存在？數額為何？原告備位聲明是否有理由 ？茲分述如下：
㈠訴外人呂朋崴、劉碩濱是否為被告劉錦隆處理系爭抵押權設 定及與被告王駿騰就系爭抵押權擔保債權事宜之代理人？被 告二人是否有詐欺原告或原告之子，致原告陷於錯誤而設定 系爭抵押權，原告依民法第92條第1 項之規定，撤銷該設定 系爭抵押權之意思表示並進而為先位之聲明，是否有理由？
⒈經查，被告劉錦隆接獲原告委請訴訟代理人於108 年12月24 日之撤銷設定系爭抵押權意思表示之律師函後，即於108 年 12月31日發函給原告，說明其並不識被告王濬騰，係王濬騰 透過訴外人劉碩濱向其借款始知悉被告王濬騰此人，伊亦不 認識呂朋崴，呂朋崴更非伊代理人，而係原告為設定抵押權 之代理人，至於被告王濬騰與呂朋崴於他項權利書影本上之 記載，伊並不知情，亦與伊無關，另關於系爭抵押權人之債 務人為被告王濬騰，故除非王濬騰有指定受款人，否則伊所 應交付之借款自應交付王濬騰等語，有該函文附本院卷第16 1 頁可參。是由此可認被告劉錦隆於本案訴訟前，即已否認 訴外人呂朋崴為伊本人之代理人，亦對於訴外人呂朋崴以伊 代理人自居所為之各種行為未予承認，而原告就此復無提出 被告劉錦隆有委託呂朋崴甚至劉碩濱為伊處理系爭抵押權設 定及抵押權擔保債權事宜之委託書，是足認被告劉錦隆並無 任何明示訴外人呂朋崴或劉碩濱為伊代理人之情形。則原告 若欲主張呂朋崴、劉碩濱為被告劉錦隆之代理人或被告劉錦 隆應就此二人之行為負本人之責任，即應就呂朋崴、劉碩濱 有何代理或表見事實加以舉證。
⒉原告雖稱被告劉錦隆係透過訴外人呂朋崴交付6 千萬元之支 票，且被告劉錦隆係由呂朋崴所尋得，系爭抵押權同意書亦 係由呂朋崴收受後代為交付被告劉錦隆，故認被告呂朋崴確 有代理被告劉錦隆之事實。然查，被告劉錦隆固不否認「伊 係透過訴外人劉碩濱才認識王濬騰，系爭如附表二所示之支 票，亦係其透過訴外人劉碩濱所交付，伊並對劉碩濱無權代 理收受如附表二編號一所示之600 萬元支票充做利息給付部 分加以承認」等情，然僅以此並無法做為訴外人呂朋崴、劉 碩濱有何代理及表見代理之證明。況縱被告劉錦隆確有透過 訴外人呂朋崴交付6 千萬元之支票或經由呂朋崴領取系爭他 項權利書及以上開被告劉錦隆不否認之情事，仍無法做為被 告劉錦隆有因此授權訴外人呂朋崴、劉碩濱處理其他非庶務 型之事項，例如更改剩餘4 千萬元交付之條件及時限（參他 項權利證明）、收受原告同意被告王濬騰借款上限之意思表 示（參系爭同意書）。準此，原告並無法執上詞用以證明訴 外人呂朋崴、劉碩濱為被告劉錦隆之代理人。
⒊再查，依系爭借款契約書第3 條第1 項所載，被告劉錦應於 抵押權設定完成後，交付6 千萬元予王濬騰，交付方式為： ⑴以聯邦銀行雙和分行為發票人，被告王濬騰指定地主（應 指原告）為受款人，金額為3 千萬元之支票（支票號碼為： UE0000000O號）予被告王濬騰。⑵以聯邦銀行雙和分行為發 票人，被告王濬騰為受款人，金額分別為1 千萬元及2 千萬
元之支票2 張予被告王濬騰。⑶經被告劉錦隆查證系爭土地 確實得無償通行坐落桃園市○○區○路○段000 地號、790 地號、寬度為6 公尺之私設道路至力行路後，再交付剩餘4 千萬元借款（參本院卷第181 頁、第182 頁），而原告對於 其確有收受上開⑴所示票面金額為3 千萬元之支票1 張、被 告王濬騰有收受⑵所示票面金額共計3 千萬元之支票2 張部 分並不爭執，而證人楊武雄亦到庭稱：「其有聽聞簡信溢有 拿到3 千萬元、王濬騰有告訴我說另外3 千萬元在他手上， 他收款的明細是要繳納土地增值稅等語（參本院卷第461 頁 、第462 頁），然被告劉錦隆亦不否認劉碩濱有收受被告王 濬騰之360 萬元做為利息之給付，是扣除該部分利息後，堪 認被告劉錦隆確有依約交付6 千萬元借款中之5,640 萬元款 項予被告王濬騰，其中3 千萬元並依被告王濬騰之指定以原 告為支票受款人，至被告王濬騰收受扣除360 萬元利息之其 餘款項後如何使用？交付給付何人？如何向原告說明借款用 途等？並無證據可資證明與被告劉錦隆有關，亦非被告劉錦 隆可為介入，是原告以「被告王濬騰收受扣除360 萬元利息 之其餘款項後如何使用及交付他人」部分，欲做為被告二人 與訴外人呂朋崴、劉碩濱有詐欺原告之情形，並認該部分借 款並無實質交付部分，即無足採。再依上開契約⑶之記載， 關於剩餘4 千萬元部分，確非約定應於設定抵押權完成時給 付，而另有給付之條件，故原告一再主張被告劉錦隆未於10 8 年5 月30日交付該部分款項，或未依系爭他項權利證明書 影本上之記載，於108 年6 月15日交付款項，而認被告二人 與訴外人呂朋崴有共同詐欺原告設定抵押權之情形，仍無可 採。況依卷內之所有卷證資料，並無任何證據可資證明訴外 人呂朋崴、劉碩濱為被告劉錦隆之代理人，或有任何表見事 實使原告認有此代理行為存在，並致被告劉錦隆應負本人之 責任，已如前述，故該他項權利證明書影本上雖有訴外人呂 朋崴之簽名，仍無法認屬代理被告劉錦隆所簽立，被告劉錦 隆自無從依該記載擔付限期於108 年6 月15日清償剩餘4 千 萬元借款交付之責。
⒋至原告雖另質疑如附表二所示之7 紙支票並未實質交付給被 告王濬騰及收取該支票款，並認如附表二編號五、六所示之 支票背面關於王濬騰之背書、匯款存入單之王濬騰之簽名均 非被告王濬騰所為，且與原證一之一不動產買賣契約書（院 卷第153 頁）、四之一之系爭同意書（院卷第159 頁）上之 簽名不符等語。然查，參以原告所提出如附表二所示之7 張 支票之彩色影本資料（院卷第167 頁至第171 頁），其上確 可見有被告王濬騰收取支票之簽收紀錄，該等簽收之簽名即
與上開不動產買賣契約書、系爭同意書之簽名，不論在外觀 及筆法之勾勒上均十分相似，況原告所質疑如附表二編號五 、六所示之支票復均存入被告王濬騰之子王煌麟之帳戶內， 兩者為直系血親，關係親密，此等票款兌現匯款存入行為， 顯係由被告王濬騰所為，故可認被告劉錦隆所簽發之上開7 紙支票確有交付給被告王濬騰。再如附表二所示之7 紙支票 ，附編號一之支票並無經兌現外，其餘均經被告王濬騰背書 後轉存入如附表二所示之帳戶內，應認其餘6 紙之支票款共 計3,473 萬6,000 元，已經交付給被告王濬騰。是原告再以 被告劉錦隆未交付剩餘4 千萬元予被告王濬騰一節，做為被 告二人與訴外人呂朋崴有共謀詐欺原告設定系爭抵押權部分 ，洵無足採。
⒌是依上開說明，可知原告並無法證明被告二人及訴外人呂朋 崴、劉碩濱有共謀詐欺原告之事實，亦無法證明呂朋崴、劉 碩濱為被告劉錦隆之代理人；至原告另質疑被告劉錦隆並非 實際出資借款之人，僅為借款名義人，證人楊武雄亦到庭證 稱其知道的金主是劉碩濱等（參本院卷第462 頁）。惟縱系 爭借款之幕後資金提供者非被告劉錦隆，然被告王濬騰既係 與被告劉錦隆成立系爭借款契約，原告亦係設定系爭抵押權 予被告劉錦隆，且被告劉錦隆亦有如數交付上開借款予被告 王濬騰，則應認本案之借款人及抵押權人仍為劉錦隆。甚者 ，若金主為劉碩濱或呂朋崴，其等又怎麼可能為被告劉錦隆 之代理人，是原告就該部分之主張顯有自相矛盾之情形，亦 無從證明其係遭詐欺而設定系爭抵押權，故原告主張可依民 法第92條第1 項撤銷系爭抵押權設定之意思表示，而以先位 聲明請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告劉錦隆塗銷系 爭抵押權部分，均為無理由。
㈡系爭抵押權擔保之債權是否存在？數額為何？原告備位聲明 是否有理由？茲分述如下：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他替代物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474 條第1 項定有明文；「金錢消費借貸為 要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人 將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。」，最高法院10 4 年度台簡上字第35號民事判決可資參照。次按抵押權不得 由債權分離而為讓予，或為其他債權之擔保，民法第870 條 定有明文。再按「抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種 類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效 力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件 ，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來
應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押 權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立 上（發生上）之從屬性。」，此有最高法院105 年度台上字 第798 號民事判決、104 年度台上字第208 號民事判決、10 3 年台上字第1679號判決均可參照。
⒉再原告主張系爭抵押權所擔保之債權均不存在之事實，雖為 被告劉錦隆所否認，並以前詞置辯。惟按抵押權之成立以主 債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金 錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負 舉證之責，最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照。故 抵押人之債權人對抵押權人提起塗銷抵押權之訴，並提出抵 押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明，應由抵押 權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法強求 原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之 事實為舉證。而被告王濬騰確有未依系爭買賣契約交付剩餘 第一期款4 千萬元之情形，故原告確為被告王濬騰之債權人 ，則原告提起本件訴訟，關於備位聲明部分，即應由被告二 人就渠等兩造間消費借貸法律關係之成立及數額（包括消費 借貸合意及借款交付之事實）負舉證之責，合先敘明。 ⒊經查，依系爭借款契約書第3 條第1 項所載，被告劉錦隆確 應於抵押權設定完成後，交付6 千萬元予王濬騰，被告劉錦 隆並確實交付該等票面金額共計6 千萬元之支票予被告王濬 騰，且原告並已取走其中指定原告為受款人之3 千萬元支票 ，並經劉碩濱取走其中360 萬元做為利息給付部分，已如前 述，故應認被告劉錦隆確有於抵押權設定完成時即依約交付 借款5,640 萬元一情無誤，至被告王濬騰如何處理其收受之 剩餘款項部分，有無欺暪原告部分，要與被告劉錦隆無關。 另原告稱劉碩濱除取走360 萬元為利息給付部分外，另有取 走10萬元補利息差價，即訴外人劉碩濱實際取走之利息款項 為370 萬元，然被告劉錦隆僅承認該360 萬元部分，未及該 10萬元補利息差價，原告就此亦無提出其他證明，該10萬元 部分應認屬無法證明。再系爭借款契約書上另有約定剩餘4 千萬元給付之條件，非於設定抵押權完成時同時給付部分， 亦如前述，而訴外人呂朋崴復非被告劉錦隆之代理人，無從 代理被告劉錦隆於他項權利證明書影本上簽名同意於108 年 6 月15日給付剩餘4 千萬元，故被告劉錦隆雖未於108 年5 月30日或108 年6 月15日給付4 千萬元，亦無任何詐欺原告 或違約之處。另被告劉錦隆另有交付如附表二所示之7 紙支 票，並除附表二編號一支票款未予兌現外，其餘款項總計3, 473 萬6,000 元均已兌現部分，已如本院上開說明，應可認
被告劉錦隆確已依約完成該6 紙支票款之給付。至證人楊武 雄雖到庭證稱：「呂朋崴當時跟我確確認因為系爭抵押權借 款取得之款項為6 千萬元，只要還他們6 千萬元就可以解決 …」、「當初王濬騰怪呂朋崴沒有給付後續4 千萬元，呂朋 崴說因為我們一直沒有處理好建築線，才無法撥入後續的4 千萬元，所有我才會再去找金主要來處理，但是王濬騰及簡 信溢後來就翻臉」等語（參本院卷第463 頁），然該部分縱 為屬實，亦為證人聽聞呂朋崴及王濬騰所述之情形，但被告 王濬騰確有於如附表二所示之支票上背書簽名，甚至附表二 編號五、六所示之支票復存入王濬騰之子王煌麟之帳戶內， 足見王濬騰確有收受附如表二編號二至七所示之支票，並以 背書轉讓存入他人帳戶之方式兌現取得該支票款，證人楊武 雄上開所述顯與該部分事實不符，難為採認。況證人楊武雄 亦證稱：「每一次找好錢之後故事就不一樣，因為有時候聽 到的錢是6 千萬元，也有8 千萬元，也有1 億元…」等語（ 參本院卷第465 頁），是可證楊武雄亦無法確認實際借款金 額之數目為何，而訴外人呂朋崴稱只要支付6 千萬元即可， 究竟是實際借款金額僅有6 千萬元，或呂朋崴願在償還6 千 萬元之基礎上，與被告劉錦隆進行協商，不得而知，是不能 僅以證人楊武雄該段無法確認借款實際款項之證詞，即否認 如附表二編號二至七所示之支票業已交由被告王濬騰背書轉 讓而受該支票款交付兌現之事實。
⒋再按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸， 其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準 ，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借 貸（最高法院87年度台上字第1682號判決參見）。是查，被 告劉錦隆並不否認伊所給付之6 千萬元支票款中，伊使用人 即訴外人劉碩濱有收受被告王濬騰所給付之360 萬元做為利 息之支付，此即屬利息之預扣；再被告劉錦隆亦不否認如附 表編號一所示之支票並未經兌現，並辯稱該紙支票係由被告 劉錦隆交給訴外人劉碩濱交付給被告王濬騰，並經被告王濬 騰背書後交給訴外人劉碩濱，作為利息款之給付，惟該部分 不論有無經受款人王濬騰之背書，在交付支票之同時，即又 交還，該部分款項仍形同經預扣。故就該360 萬元及600 萬 元之支票款，既未實際交付借用人王濬騰，自不成立金錢借 貸，無從認屬系爭擔保債權確定日（即108 年11月9 日）時 之系爭抵押權擔保之債權範圍。
⒌又依系爭抵押權變更申請書之其他約定事項之記載：「申請 登記以外之約定事項：借款人向抵押權人借款時，必需擔保 物提供人之書面同意」，意即原告雖同意設定最高限額1億5
千萬元之抵押權予被告劉錦隆，然關於該抵押權所擔保之各 筆借款，均須經原告之書面同意，否則即不在該抵押權擔保 之範圍內，且該書面同意係指原告單方面同意之事項，並非 須經被告二人之同意或共同簽立始能成立，此應屬原告因應 系爭抵押權設定最高限額為1 億5 千萬元，且被告王濬騰尚 未與之簽立系爭買賣契約情況下，所為自我保護之機制。故 若被告二人欲主張何筆債務為該抵押權擔保範圍內，即應出 具附隨之原告同意書，是該部分即應由被告舉證證明之。再 依原告所提出如原證四之一系爭同意書上之附註事項：「王 濬騰向劉錦隆（代理人呂朋崴）借款最高上限為1 億元用於 土地價款，今日實收3 千萬元等字句」之記載，佐以被告王 濬騰亦於該附註事項旁簽名，應可認原告同意王濬騰向被告 劉錦隆借款且限定借款上限為1 億元之意思表示已到達被告 王濬騰一情。即原告確於108 年5 月30日僅先行同意系爭抵 押權擔保之借款上限為1 億元，且此等同意為被告王濬騰所 知悉，至該同意有無通知被告劉錦隆，均無影響該同意及借 款擔保上限之效力。是被告劉錦隆雖提出未記載該附註事項 之系爭同意書影本，但未提出該同意書之正本，本院並無法 確認被告所持之同意書上是否亦無該附註之記載。況若除卻 該附註事項，依系爭同意書本文所記載之內容，原告雖有同