臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第1022號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳銘煌
選任辯護人 李致詠律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第21641 號），本院判決如下：
主 文
陳銘煌犯如附表編號１至３「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號１至３「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、陳銘煌與廖惠君為朋友，另與陳華軍為好友，明知甲基安非 他命是毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有或 販賣，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，以其所有之OPPO行動電 話（斯時插入門號0000000000號SIM 卡使用），與廖惠君所 持用之門號0000000000號行動電話聯繫之後，於民國108 年 2 月16日中午12時40分許，在桃園市桃園區文中三路附近路 邊，販賣重量約1 公克之甲基安非他命1 包予廖惠君，並向 廖惠君收取新臺幣（下同）1,000 元而獲有利潤。 ㈡基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，以上開門號0000000000 號行動電話，與廖惠君上開門號0000000000號行動電話聯繫 之後，於108 年2 月16日晚間10時22分許，在陳銘煌桃園市 ○○區○○路000 巷0 號居所前，販賣重量約1 公克之甲基 安非他命1 包予廖惠君，並向廖惠君收取1,000 元而獲有利 潤。
㈢與陳華軍共同基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯 意聯絡，於109 年3 月初某日，在不詳地點，以陳華軍所交 付之7 萬元，再加上自己之5 萬元，向姓名年籍均不詳之毒 品上游，購入純質淨重逾20公克之甲基安非他命1 包，旋於 不詳時間、地點，將上開甲基安非他命交予陳華軍，與陳華 軍共同持有之。嗣於109 年3 月18日下午2 時15分許，為警 在陳華軍桃園市○○區○○○街00○0 號5 樓C 室查獲，且 陳銘煌斯時亦在現場，當場扣得上開剩餘之甲基安非他命（ 已分裝成22包，驗前含袋毛重51.4900 公克，驗前淨重45.6 540 公克，經鑑定純度為80.4% ，驗前純質淨重36.7058 公
克，小數點第四位以下四捨五入），另於109 年7 月7 日下 午5 時許，為警持本院所核發之搜索票，至陳銘煌桃園市○ ○區○○路000 巷0 號居所執行搜索，當場扣得上開OPPO行 動電話1 支（IMEI碼：000000000000000 、00000000000000 0 號，斯時改插入門號0000000000號SIM 卡使用），始悉上 情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告陳銘煌犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證 據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其 證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或 顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而 取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第15 9 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力。貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：
㈠事實欄一、㈠㈡被訴販賣第二級毒品部分：
被告就販賣甲基安非他命予廖惠君之事實，迭於偵查及本院 審理時坦承不諱（見偵字卷第150-151 頁；本院卷第113-11 4 、147-149 頁），核與證人廖惠君於警詢及偵查中之證述 情節大致相符（見他字卷第49-51 、145-146 頁），並有通 訊監察譯文2 份在卷可稽（見他字卷第148 、149 頁），復 有上開OPPO行動電話1 支扣案可佐，足認被告上開任意性自 白與事實相符，堪以採信。況每次販賣重量約1 公克之甲基 安非他命給廖惠君，即可從中舀起大概100 、200 元之數量 予以施用，亦據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第14 9 頁），堪認被告確有從販賣行為中賺取量差利潤之營利意 圖，甚為明顯。
㈡事實欄一、㈢被訴共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上 部分：
被告就其與共犯陳華軍共同持有第二級毒品純質淨重20公克 以上之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第 113-115 、147-148 頁），核與證人陳華軍於警詢及偵查中 之證述情節大致相符（見他字卷第5 頁反面-6頁反面；偵字 卷第243 、248 頁），並有桃園市政府警察局刑事警察大隊 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本1 份在卷可憑（見他字 卷第21-23 頁反面），復有白色透明結晶22包扣案可佐，且 員警將上開白色透明結晶送交通部民用航空局航空醫務中心
鑑定，檢出甲基安非他命成分、純質淨重36.7058 公克，有 該醫務中心109 年4 月20日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定 書影本1 份附卷可考（見偵字卷第261 頁），足認被告上開 任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告於109 年3 月初 某日，在不詳地點，以共犯陳華軍所交付之7 萬元，再加上 自己之5 萬元，向姓名年籍均不詳之毒品上游，購入純質淨 重逾20公克之甲基安非他命1 包，旋於不詳時間、地點，將 前開甲基安非他命交予陳華軍，而與共犯陳華軍共同持有之 事實，業據被告於準備程序中供陳在卷（見本院卷第115 頁 ），衡以被告尚能明白交待兩人一起購買甲基安非他命之情 形，且屬不利於己之陳述，應認與事實相符，起訴書認被告 僅以共犯陳華軍所交付之款項購入甲基安非他命，容有誤認 ，應予更正如上揭事實欄一、㈢所示。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈被告於事實欄一、㈠㈡行為後，毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第17條第2 項規定，已於109 年1 月15日修正公布， 並自同年7 月15日生效施行，第4 條第2 項法定刑由「無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰 金」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1,500 萬元以下罰金」；第17條第2 項規定則由「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，是經比較新舊法之結果，適用修正前之規定 ，對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，此部分 事實自應適用修正前之舊法論處。
⒉另被告於事實欄一、㈢行為後，毒品危害防制條例第11條亦 於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日起生效施行 ，然此次僅修正該條第1 項、第2 項、第5 項至第7 項，被 告既係涉犯毒品危害防制條例第11條第4 項之罪，自無新舊 法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即 現行法）。
㈡罪名：
核被告所為，就事實欄一、㈠㈡部分，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；另就事實欄 一、㈢部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第 二級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告就事實欄一、㈠㈡ 持有第二級毒品之低度行為，已為其販售之高度行為所吸收
，均不另論罪。
㈢共犯：
被告就事實欄一、㈢所示持有第二級毒品純質淨重20公克以 上之犯行，與共犯陳華軍有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。
㈣罪數：
被告所犯販賣第二級毒品（2 罪）、持有第二級毒品純質淨 重20公克以上（1 罪）等犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈤刑之加重、減輕：
⒈被告前因①竊盜案件，經本院以97年度壢簡字第2424號判決 判處有期徒刑4 月確定；②施用毒品案件，經本院以97年度 審易字第1408號判決判處有期徒刑7 月確定，且上開①、② 案件，嗣經本院以98年度聲字第527 號裁定定應執行有期徒 刑10月確定；③施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第60 3 號判決各判處有期徒刑8 月、7 月確定；④持有槍枝案件 ，經本院以98年度訴字第1199號判決判處有期徒刑1 年8 月 ，併科罰金新臺幣3 萬元確定；⑤施用毒品案件，經本院以 98年度審訴字第1528號判決各判處有期徒刑8 月、8 月確定 ；⑥施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第2718號判決各 判處有期徒刑8 月、8 月確定，且上開③至⑥案件之有期徒 刑部分，嗣經本院以99年度聲字第1191號裁定定應執行有期 徒刑4 年8 月確定，並與上開有期徒刑10月接續執行，於10 3 年3 月31日假釋，再執行罰金刑易服勞役，於103 年4 月 29日出監併付保護管束，於103 年12月6 日保護管束期滿， 假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，就事實欄 一、㈠㈡所示販賣第二級毒品犯行，均係5 年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪，均為累犯，並衡酌被告所犯之部分前案 ，與本案所犯上開事實欄一、㈠㈡各罪均屬毒品性質之犯罪 ，顯見被告有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，並依司法院釋 字第775 號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生過度評價之 疑慮，縱加重最低本刑，仍符合罪刑相當原則，除販賣第二 級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，爰依刑法 第47條第1 項規定，均加重其刑。
⒉被告就事實欄一、㈠㈡所示販賣第二級毒品等犯行，已於偵 查及審判中自白犯行，業如前述，應依修正前毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，均予以減輕其刑，並依法先加後減 之。
⒊辯護人雖為被告主張：被告為警查獲迄今，均坦承犯行，犯
後態度良好，請依刑法第59條規定，三罪均酌減其刑云云（ 見本院卷第150 頁）。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之 情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕 微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理 由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之 原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年 度台上字第291 號判決意旨可資參照）。是如別有法定減輕 之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重 時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、 犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯 後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第 57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕 其刑之事由。本院審酌被告所犯販賣第二級毒品罪，業已適 用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，要 無情輕法重之憾，且被告曾於警詢中否認有販賣第二級毒品 予廖惠君，有109 年7 月8 日調查筆錄1 份附卷可考（見偵 字卷第23-25 頁），另就所犯持有第二級毒品純質淨重二十 公克以上罪，迨至本院準備程序中始如實陳述，實與自始坦 承全部犯罪事實之情形有異，是本件於客觀上尚難認足以引 起一般人之同情，被告之犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，要無 刑法第59條之適用。
㈥量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為毒 品危害防制條例所規定之毒品，政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌 而走險販賣及持有純質淨重20公克以上，除了危害國民身體 健康及社會善良風氣以外，更是助長毒品流通，導致社會危 險日益漸增，且販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改 變，不思販賣對象可能面臨之困境，實不宜輕縱，惟念及被 告坦承全部犯行，犯後態度尚可，兼衡販賣毒品價格不高、 獲利非鉅與持有毒品之數量、時間之犯罪情節，暨被告於本 院審理時自述高職肄業之智識程度、入監前從事廣告招牌業 、經濟勉持之生活狀況（見本院卷第149 頁）等一切情狀， 分別量處如附表編號１至３「罪名、宣告刑及沒收」欄所示 之刑，並本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範 圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性 、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟 酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性 ，爰依法酌定應執行刑如主文所示，以資懲儆。三、沒收：
㈠扣案之OPPO行動電話1 支（IMEI碼：000000000000000 、00 0000000000000 號，不含現插入使用之門號0000000000號SI M 卡1 張）、夾鏈袋2 包及未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，均為被告持以與廖惠君聯繫、販賣第二級毒品所用 ，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第146 頁）， 不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，均於事實欄一、㈠㈡所示販賣第二級毒品之罪刑 項下宣告沒收，且上開門號0000000000號SIM 卡部分，並依 刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之甲基安非他命22包（驗前含袋毛重51.4900 公克、純 質淨重36.7058 公克），為查獲之第二級毒品，不問屬於犯 罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定，於事實欄一、㈢所示持有第二級毒品純質淨重20公克以 上之罪刑項下宣告沒收銷燬（但上開毒品亦屬認定共犯陳華 軍之重要證物，為免證據滅失，建請檢察官於執行沒收程序 一併注意）；且直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包 裹毒品，防其等裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其等上均 沾黏毒品而無從析離，應整體認為係毒品之一部，併予沒收 銷燬之；而因送鑑用罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒 收銷燬之宣告。
㈢被告2 次販賣第二級毒品之實際所得各為1,000 元，均未扣 案，惟既屬於被告因犯罪所取得之財物，當屬犯罪所得，應 依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，各於事實欄一 、㈠㈡所示販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣至被告109 年7 月7 日為警查扣之海洛因2 包（驗前含袋毛 重合計3.6150公克）、尿液1 瓶、iPhone行動電話1 支（含 門號0000000000號SIM 卡1 張）、甲基安非他命1 包（驗前 含袋毛重2.6490公克）、電子磅秤1 台、現金28萬8,000 元 、門號0000000000號SIM 卡1 張，均與被告實施本案犯行無 涉，自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官高健祐到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝
法 官 林莆晉
法 官 吳軍良
得上訴。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏妙軒
中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬─────────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 罪名、宣告刑及沒收 │
├──┼──────┼─────────────────────┤
│ １ │事實欄一、㈠│陳銘煌販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年│
│ │ │柒月。 │
│ │ │扣案之OPPO行動電話壹支（IMEI碼：八六五０七│
│ │ │0000000000、0000000000│
│ │ │二八一二二號，不含門號0000000000│
│ │ │號SIM 卡壹張）及夾鏈袋貳包均沒收；未扣案之│
│ │ │門號0000000000號SIM 卡壹張及犯罪│
│ │ │所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒│
│ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────────────────────┤
│ ２ │事實欄一、㈡│陳銘煌販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年│
│ │ │柒月。 │
│ │ │扣案之OPPO行動電話壹支（IMEI碼：八六五０七│
│ │ │0000000000、0000000000│
│ │ │二八一二二號，不含門號0000000000│
│ │ │號SIM 卡壹張）及夾鏈袋貳包均沒收；未扣案之│
│ │ │門號0000000000號SIM 卡壹張及犯罪│
│ │ │所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒│
│ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────────────────────┤
│ ３ │事實欄一、㈢│陳銘煌共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以│
│ │ │上，處有期徒刑壹年。 │
│ │ │扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾貳包（驗前│
│ │ │含袋毛重伍拾壹點肆玖零零公克，含無法與毒品│
│ │ │析離之包裝袋貳拾貳只）均沒收銷燬。 │
└──┴──────┴─────────────────────┘