臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第1018號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 楊哲安
指定辯護人 本院公設辯護人 廖彥傑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第9496號），本院判決如下：
主 文
楊哲安販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷毀；扣案如附表編號2所示之物沒收。
事 實
一、楊哲安明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮為毒品危害防制條 例所規範之第二級毒品；3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺己酮、硝 甲西泮均係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得非 法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意 ，於民國109 年3 月10日晚間11時前某時，使用通訊軟體 Wechat暱稱【清新24h 營（沒回請來電）】公開顯示「代PO 中壢地區、新開幕清心、效率快、服務好、品質優、鮮榨荔 枝汁、巧克力牛奶」等意指販賣毒品之廣告訊息予不特定人 士，吸引有施用摻有第二級、第三級混合型毒品之咖啡包之 需求者與之聯繫。
二、適為新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏時查覺有 異，持其行動電話透過Wechat通訊軟體佯裝購毒者並聯繫楊 哲安表示欲購買毒品，雙方旋約定於109 年3 月12日晚間7 時25分許，在桃園市○○區○○街0 號進行交易，並談妥以 新臺幣4000元之價格購買摻有第二級、第三級混合型毒品之 咖啡包（下稱毒品咖啡包）8 包後（無積極證據證明附表編 號1 備註欄所示之第二級毒品成分純質淨重達20公克以上； 第三級毒品純質淨重達5 公克以上），由楊哲安引領喬裝購 毒者之員警前往桃園市○○區○○○○街000 號之105 室住 處內，取出如附表編號1 所示之毒品咖啡包8 小包，並交付 予喬裝購毒者之員警，員警隨即當場表明身分查獲而未遂， 並扣得如附表所示之物，而查悉上情。
理 由
一、事實認定：
㈠上開毒品交易事實，業據被告楊哲安於偵查、本院準備、審
理時坦承不諱，核與證人張淳於偵訊時之證述相符（見偵卷 第131 頁），並有新北市政府警察局新莊分局福營派出所10 8 年11月8 日職務報告（下稱本案員警職務報告）、新北市 政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、新莊分局福營派出所（網路巡查）通訊軟體Wechat對話 譯文，及本案刑事蒐證照片附卷可佐（見偵卷第37至41、53 至67頁）。而附表編號1 所示之毒品咖啡包共8 包，經鑑定 均含有第二級毒品成分3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮；第三 級毒品成分3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺己酮、硝甲西泮（鑑驗 之重量及結果，如附表編號1 「鑑定結果∕備註」欄所示） ，此有臺北榮民總醫院109 年5 月12日北榮毒鑑字第 C0000000號毒品成分鑑定書（一）（二）在卷可稽（見偵卷 第107 至109 頁），足認被告前開任意性之自白，核與上揭 事實相符，洵堪採信。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪， 依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所 為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大 風險，親送至交易處所，是被告雖於偵查、本院審理時均否 認意圖營利，堅稱沒有賺錢，甚至係虧本800 元售出沒有獲 利等語（見偵卷第25頁、本院卷第51頁），但衡以被告與喬 裝購毒者之員警即證人張淳素昧平生，並無特殊身分或深厚 情誼，被告卻大費周章使用通訊軟體Wechat，在其帳號動態 資訊刊登販毒資訊，且先約定如事實欄二所示之碰面地點後 ，再帶喬裝購毒者之員警前往事實欄二所示之被告住處交付 毒品咖啡包，是被告無憚刑責，與喬裝購毒者之員警交易毒 品，按常理應有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，均堪 認定。
㈢另被告雖聲請傳喚本案查緝之員警即證人張淳進行交互詰問 ，欲證明被告為本案販賣毒品咖啡包未遂之犯行，其主觀犯 意係受員警誘導所致，及當日查獲甲基安非他命係遭員警非 法搜索云云（見本院卷第82頁），然被告於偵訊時供稱：三 月初我發廣告想要賣掉，警方看到我的動態消息跟名稱，覺 得我還有再賣就密我，就問我，我想說有買就賣掉等語（見 偵卷第90頁），核與本案員警職務報告記載：本案查緝之初
係因員警執行網路巡邏於通訊軟體Wechat內發現被告Wechat 帳號暱稱及動態似有販賣毒品之情事相符，堪認被告使用We chat通訊軟體以帳號暱稱及動態散布販賣毒品咖啡包之上開 訊息，是被告已具販賣本案毒品咖啡包之犯意，而非係經員 警誘導而生販賣毒品咖啡包之犯意灼然甚明，加之本院參合 卷內事證，認前揭犯罪事實均已臻明確，至於本案同時查扣 甲基安非他命部分（見偵卷第41頁），既與本案被告販賣毒 品咖啡包之犯行無涉，亦非檢察官起訴範圍，是就被告上開 聲請調查之事項應無再行調查之必要，附此敘明。 ㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較 適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 ，最高法院107 年度台上字第3758號判決意旨同此。本件被 告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第17 條第2 項之規定，均經總統於109 年1 月15日修正公布，同 時增訂第9 條第3 項，均於同年7 月15日施行。茲就新舊法 之比較適用說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處10年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1 千5 百萬元以下罰金。」；同條第3 項原規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後條文分別將自由 刑、罰金刑提高，對被告並無較有利之情形。
⒉修正後毒品危害防制條例增訂第9條第3項「犯前5 條之罪 而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定 刑，並加重其刑至二分之一」，且本項為分則加重（參酌 修正理由），則被告就本案販賣混合第二級毒品成分3,4- 亞甲基雙氧焦二異丁基酮；第三級毒品成分3,4-亞甲基雙
氧苯基甲胺己酮、硝甲西泮之毒品咖啡包之行為，依其行 為時之毒品危害防制條例之規定，無庸加重其刑，依修正 後毒品危害防制條例第9 條第3 項之規定，則需依販賣第 三級毒品之法定刑加重其刑至二分之一，是經比較新舊法 結果，新法並未較有利被告。
⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修 正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑。」，依修正後法條之文義，參酌修正 理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有 一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均 自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目 的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以 被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語 ，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕，亦即限縮該條 之適用情形，則修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，對被告亦無較有利之情形。
⒋綜上比較之結果，自應整體適用上開被告行為時即修正前 毒品危害防制條例之相關規定，以為論處。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上 字第4498號判決意旨參照）。查被告使用Wechat通訊軟體以 其帳號暱稱及動態散布販賣毒品咖啡包之上開訊息，是被告 已具販賣第二級、第三級毒品之犯意，業如上述，經警方虛 與迎合佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格 及地點後，待其向佯裝毒品買家之員警交付附表編號1 所示 之毒品咖啡包後，在場員警即予以逮捕，揆諸上開說明，被 告已著手實施本案販賣含有附表編號1 「鑑定結果∕備註」 欄所示第二級、第三級毒品成分之毒品咖啡包之行為，惟事 實上不能完成犯行，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二級、第三 級毒品未遂罪。被告所為，雖亦構成意圖販賣而持有第二級
毒品罪，但此因與販賣毒品罪間有法條競合關係，自不再論 以該罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照 ）。另被告持有如附表編號1 「鑑定結果∕備註」欄所示含 有第二級毒品成分之毒品咖啡包之低度行為，為高度之販賣 行為所吸收，亦不另論罪。又被告於販賣前所持有扣案如附 表編號1 所示毒品咖啡包8 包，無積極證據證明其含附表編 號1 「鑑定結果∕備註」欄所示第三級毒品成分純質淨重達 5 公克以上。是無論依修正前及修正後之被告行為時之毒品 危害防制條例第11條第5 項規定，僅就持有第三級毒品純質 淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定（現行法則修正 為持有第三級毒品純質淨重5 公克以上即構成犯罪，惟無論 修正前後，於被告均未見適用），是被告於販賣前持有如附 表編號1 所示之毒品咖啡包8 包之持有行為，並不另行成立 持有第三級毒品罪，即與本案販賣第三級毒品未遂之犯行間 無高、低度行為之吸收關係，附此敘明。
㈢被告所犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪， 係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重依修 正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級 毒品未遂罪處斷。
㈣本案刑之減輕事由說明：
⒈被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟如前所述，因佯裝 買家之員警實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣 毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕 ，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉辯護人雖為被告辯護稱，本案有毒品危害防制條例第17條 第2 項，及刑法第59條減刑規定之適用等語，然： ⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項有關犯第4 條之販賣毒 品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂 「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全 部或主要部分而言。而毒品危害防制條例第4 條所定販賣 毒品罪，係以行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品 價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀 上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或以原價或 低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不 侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分 ，自不得適用上開減輕其刑之規定（最高法院108 年度台 上字第3178號判決意旨參照）。查被告雖於警詢、本院審 理時自白販賣第二級毒品，然其於偵查、本院審理時均否 認意圖營利，堅稱沒有賺錢，甚至係虧本售出沒有獲利等 語（見偵卷第25頁、本院卷第51頁）。堪認被告始終否認
販賣第二級毒品罪中有關營利意圖之主觀構成要件，並無 辯護人所指自白全部犯行之可言，是揆諸前揭說明，辯護 人上開所辯，尚非可採。
⑵按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑。本案被告正值青年，而於本案發 生之際，被告尚涉及另案販賣第二級毒品未遂犯行，而該 案於109 年3 月25日宣判，有該案判決附卷可查（見本院 卷第31至38頁），被告於上開案件尚未宣判之際，竟再為 本案犯行，對社會秩序危害非輕，又非因特殊原因與環境 始犯本案，殊無足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況 本案業已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 ，要無情輕法重之情事，核無刑法第59條酌減其刑規定適 用之餘地。辯護人請求依該規定減輕其刑，尚非有據。 ⑶爰審酌被告曾前涉犯販賣第二級毒品未遂罪之素行，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，對於毒品之危害及 販賣第二級毒品之違法性，當有明確認識，仍無視法令禁 制，助長毒品散布流通，危害社會治安，所為應予非難， 惟考量被告犯後態度尚可，兼衡自陳之智識程度及生活狀 況、販賣毒品之數量、價格，及其犯罪之參與程度、動機 、目的、手段、品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。 查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包8包，經鑑驗結果，檢 出第二級、第三級毒品成分，業如上述，為被告販賣第二級 、第三級毒品未遂而查獲之第二級、第三級毒品，其既然含 有第二級毒品成分，無法與其中第三級毒品成分分離，且係 被告為本案販賣毒品咖啡包所持有，自應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段之規定於上開犯行項下宣告沒收銷燬。 又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將 之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收銷燬。另 本件被告未及賣出毒品即遭查獲，尚無販賣所得財物，自無 從諭知沒收犯罪所得財物。至於另扣案之白色透明結晶體1
包（含袋毛重1.0934公克，見偵卷第109 頁），檢出含第二 級毒品甲基安非他命成分，然此與被告本案所犯販賣毒品咖 啡包未遂之犯行間並無直接關聯，爰不予沒收諭知，由檢察 官另行依法處理。
㈢次按犯本法第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。扣案如附表編號2 所示之行動電話1 支（含SIM 卡）， 為被告販賣本案毒品咖啡包所用之聯絡工具（見本院卷第51 頁），爰依上揭規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官林育駿到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 9 日
刑事第九庭 審判長 法 官 梁志偉
法 官 王鐵雄
法 官 謝承益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳蓁
中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品名稱 │數量│鑑定結果∕備註 │
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│１ │毒品咖啡包 │8 包│外觀為黑色包裝袋，有銀色smile 字樣及笑臉圖│
│ │ │ │案，內有咖啡色及白色混合粉末，檢驗其內含第│
│ │ │ │二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級│
│ │ │ │毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺己酮、硝甲西泮成│
│ │ │ │分，驗前含袋及標籤毛重69.0833 公克，驗前總│
│ │ │ │淨重58.9551 公克，鑑驗取用0.2736公克，驗餘│
│ │ │ │總淨重58.6815 公克。 │
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│２ │OPPO手機 │1 隻│IMEI：000000000000000 、000000000000000 、│
│ │ │ │門號：0000000000，供被告聯絡本案販毒所用之│
│ │ │ │物。 │
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