臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度審訴字第956號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳憲彰
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度
毒偵字第4775號、108年度毒偵字第6776號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
扣案之含第一級毒品海洛因成分之香菸壹支沒收銷燬之。 理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○㈠基於施用第一級毒品之犯 意，於民國108 年8 月12日下午4 時許為警採尿回溯26小時 內之某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級 毒品海洛因1 次。嗣於108 年8 月12日下午3 時50分許，為 警在桃園市○○區○○路000 號停車場內查獲，並扣得摻有 海洛因香菸1 支。㈡分別基於施用第一級毒品及第二級毒品 之犯意，於108 年8 月15日晚間7 時43分許為警採尿回溯26 小時、120 小時內之某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方 式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非命各1 次 。嗣於108 年8 月15日下午2 時53分許，為警在桃園市○○ 區○○街00巷0 號住處查獲。因認被告所為，係涉犯毒品危 害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級及第二級毒 品等罪嫌。
二、刑事訴訟法303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之 情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規 定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規 定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定 ，原則上，固是以起訴時所存在之事項（包括事後觀察起訴 時所存在之事項）及法律規定為判斷。但若依以學說上認為 ：同條第2 款至第7 款所列舉之應為不受理判決之法定事由 ，亦屬起訴程序違背規定，僅係法律明定列舉之（即皆為訴 追條件或形式的訴訟條件欠缺），若合於各該款之情形者， 應先適用各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於該條第2 款至第7 款之程序違背規定者，始有上開第1 款規定適用之 見解，由於至少同條第3 款「告訴或請求乃論之罪，…其告 訴、請求經撤回…」、第5 款「被告死亡或為被告之法人已 不存續者」，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由， 致法院不能為實體審理及判決之情形，則「起訴之程序違背 規定」，於解釋上，應不限於起訴時其程序已違背法律規定
，尚包括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定 ，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。最高法 院103 年度台上字第3183號判決對於檢察官據以撤銷緩起訴 並起訴之他案起訴犯罪事實，嗣經法院判決無罪確定，而認 就撤銷緩起訴並起訴之該案件，「依司法院釋字第140 號解 釋之同一法理，應認該撤銷緩起訴處分自始無效，與緩起訴 處分未經撤銷無異，法院對該緩起訴處分案件，所提起之公 訴，應視起訴時該緩起訴處分期間已否屆滿，而分別依刑事 訴訟法第303 條第1 款起訴之程序違背規定，或同條第4 款 緩起訴期滿未經撤銷，而違背同法第260 條之規定再行起訴 ，分別諭知不受理。」（類似同旨趣之判決尚有同院103 年 度台非字第187 號判決）。又同院62年度第2 次刑庭庭推總 會議決議㈠亦載稱：「對於少年犯罪刑事追訴及處罰，以依 少年事件處理法第27條移送之案件為限，少年事件處理法第 65條第1 項定有明文。少年法庭依少年事件處理法第27條移 送之案件，經檢察官依照移送法條罪名提起公訴後，如經法 院審理結果，認為非屬於同法第27條第1 項各款（舊法）所 列之罪，則檢察官起訴程序即屬違背規定，法院應依少年事 件處理法第1 條，刑事訴訟法第303 條第1 款諭知不受理之 判決。」凡此，皆事實上已承認「起訴之程序違背規定」， 並不限於起訴時其程序已違背法律規定，而尚包括因起訴後 之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體 上之審理進而為實體判決之情形（另日本最高裁判所第一小 法庭平成27年＜あ＞第1856號平成28年12月19日判決，就檢 察官起訴後，被告因喪失訴訟能力而停止審判程序，且因被 告無回復訴訟能力之希望而無再開公判程序可能性之案例， 認為法院得「準用」日本刑事訴訟法第338 條第4 款規定＜ 與我國刑事訴訟法第303 條第1 款規定相仿＞為公訴不受理 之判決，可資為法理上之參考）。又上述之情事變更，應包 括法律修正之情形，自不待贅論（臺灣高等法院109 年度上 訴字第4255號刑事判決意旨參照）。
三、109 年1 月15日修正增訂、同年7 月15日施行（下稱109 年 7 月1 5 日修正施行）之毒品危害防制條例第35條之1 第1 款及第2 款前段規定，該次修正施行前犯同條例第10條之罪 之案件，於該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定 處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依 修正後規定處理。是犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒 品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修 正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。而 同日施行之修正後同條例第23條第2 項規定「觀察、勒戒或
強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第10條之罪者，檢察 官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付 審理。」已明定對同條例第10條第1 項、第2 項所定施用毒 品罪之起訴，須具備觀察、勒戒、強制戒治等保安處分執行 完畢釋放後三年內再犯之要件，至於起訴、判刑或執行等刑 事處罰執行完畢釋放後三年內再犯之情形，則不屬之，此為 最高法院目前之見解（見同院109 年度台上大字第3826號裁 定）。又現行毒品危害防制條例第24條第1 項另規定有「附 命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）程 序（109 年1 月15日修正公布之同條項規定，尚未施行）， 依現行實務見解，犯同條例第10條第1 項、第2 項之施用第 一級或第二級毒品罪者，如已完成「附命緩起訴」之戒癮治 療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢 釋放之處遇，則如於同條例第23條第2 項所定「三年」內， 再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規 劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效， 已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要，自應 依該條例第23條第2 項規定之相同法理，逕行追訴（提起公 訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1 項重 行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要，且此經「附命緩起訴 」，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，起算該「三 年」內再犯之期間（參考最高法院109 年度台非字第76號、 第77號判決意旨）。是依最高法院前開見解，行為人再施用 毒品（含三犯以上），若距最近一次因施用毒品經上述保安 處分執行完畢釋放後或「附命緩起訴」並完成戒癮治療後已 逾三年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起 公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟 法第303 條第1 款規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為 人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3 年，然此因非屬上 開規定之訴追條件，不生影響（下稱施用毒品案件，即指上 述逾三年之施用毒品案件）。再者，既然法院審判中之案件 均應依新法規定處理，業見前述，復依新法規定，不符合上 述三年內再犯之施用第一級或第二級毒品案件，因不具備訴 追條件，起訴之程序違背規定，應依刑事訴訟法第303 條第 1 款規定，為公訴不受理之判決，就新法施行時尚在法院審 判中之該類案件，依前開說明，即屬起訴後因法律修正之情 事變更事由，致檢察官起訴欠缺訴追條件之情形，亦應依刑 事訴訟法第303 條第1 款規定，為公訴不受理之判決。四、109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第35條之1第2款 後段固規定：「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之
裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之 判決或不付審理之裁定。」惟此所稱「依修正後規定應為不 起訴處分」，係指何意，就法條文字本身而言，尚有疑義， 蓋案件既經檢察官起訴繫屬於法院，當無所謂「應為不起訴 處分」之問題。而觀以該條款之立法理由謂：「若該等案件 於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭 ）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法 庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒 或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人 無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不 付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應 為免刑之判決或不付審理之裁定。」則顯係欲透過立法理由 說明之方式，解釋上述「依修正後規定應為不起訴處分」之 文義，並由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，替 代同條例第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出聲請之 觀察、勒戒或強制戒治程序。此一立法理由之說明，雖應予 尊重，並得據為解釋法律條文之參考資料之一，但立法理由 究竟非法律條文本身，應不具法條條文之拘束力。且查：（一）檢察官起訴被告施用毒品犯罪之刑事訴訟程序，係為確定 國家對該被告具體刑罰權之有無及其範圍之程序，與檢察 官聲請觀察、勒戒或強制戒治程序之目的，係在治療、戒 除行為人毒癮，顯不相同，檢察官原係以起訴方式請求法 院審判被告之犯罪，茲因法律修正之情事變更事由，檢察 官起訴已屬違背法律規定，法院如何能在「不告不理」之 訴訟法基本原則前提下，依「職權」為顯具剝奪人身自由 性質之觀察、勒戒或強制戒治裁定？若立法者確有意以立 法方式將刑事訴訟之審判程序轉換為觀察、勒戒或強制戒 治之保安處分程序，並要求法院依「職權」為之，因事涉 人身自由，自應以法律條文本身為明文之規定（中央法規 標準法第5 條第2 款規定參考）。
（二）現行毒品危害防制條例為給予施用毒品者戒毒自新之機會 ，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒 或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施 用毒品者戒毒自新機會，並由檢察官依施用者具體之施用 情形及其他相關情事，裁量決定採取何種戒癮治療方式為 適當（見同條例第24條第1 項之用語），此見同條例第20 條第1 項、第2 項、第24條第1 項規定自明，此係法律條 文明文規定賦與檢察官之裁量權，就具體聲請觀察、勒戒 之案件，檢察官決定對施用者採取「觀察、勒戒或強制戒 治」程序而向法院提出為觀察勒戒裁定之聲請，法院固得
就檢察官此一裁量權之行使有無違背法令、事實認定錯誤 、其裁量有無重大明顯瑕疵等情事為審查，而為准否之裁 定，但法院尚不能「越俎代庖」逕命檢察官應為如何之處 分。上述立法理由認法院應依職權逕為觀察、勒戒等裁定 ，不僅與法條明文規定之現制相齟齬，且剝奪法律明文規 定所賦與之檢察官裁量權之行使，並使職司審理裁判權限 之法院成為上開觀察、勒戒及可能之強制戒治程序之發動 者兼裁判者，於法理上實有不當。
（三）或謂：87年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第20條第 1 項、第2 項規定新增該次修法前所無之觀察、勒戒及強 制戒治之程序，雖當時法律亦規定法院係依檢察官之聲請 而為裁定（另見同日公布施行之觀察勒戒處分執行條例第 3 條第1 項）。惟該次修正之同條例第35條第3 款亦規定 ：「本條例修正施行前繫屬之案件，除有刑法第2 條第1 項但書之情形外，於修正施行後，依左列規定處理之︰… 三審判中之案件，由法院或少年法庭依修正後規定處理之 ；依修正後規定應為不起訴之處分者，法院應為免刑之判 決。」就當時審判中之案件，實務上即係以法院依職權為 觀察、勒戒或強制戒治之裁定，92年7 月9 日修正公布之 同條例第35條第3 款、第4 款亦為相同之規定，本次修正 之同條例第35條之1 第2 款規定既係仿該次修正條文所定 ，應意在遵行舊制，應無疑問。然現行毒品危害防制條例 第24條所定之「附命緩起訴」戒癮治療之程序，係該條於 97年4 月30日修正公布時所增訂（自公布後六個月施行） ，其目的在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇 ，乃87年及92年修法時所無者（刑事訴訟法第253條之2等 條文所規定之緩起訴制度，係於該法91年2 月8 日修正時 所增訂，亦係87年間毒品危害防制條例修正時所無之制度 ）。本次修正之同條例第24條第2 項並將原條文：「前項 緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」修正為「 前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。 」即縱使在撤銷緩起訴處分之情形下，仍賦與檢察官依個 案具體情況，決定係機構內之處遇方式（即聲請觀察、勒 戒及強制戒治程序）、機構外之處遇方式（如為不同條件 或期限之緩起訴處分）或起訴，而非僅起訴或聲請聲請觀 察、勒戒（強制戒治）之選項而已。本次修正之同條例第 24條第3 項並增訂：「檢察官依刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第6 款規定為緩起訴處分前，應徵詢醫療機構之意 見；必要時，並得徵詢其他相關機關（構）之意見。」雖 然本次修正之同條例第24條因行政院尚未依同條例第36條
規定定其施行日期，致時至今日尚未生效施行，惟由上述 修法歷程，更可看出現今毒品危害防制條例對施用毒品者 欲貫徹「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌 制並重之法律本旨，與87年間乃至於92年間毒品危害防制 條例規定對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒 戒或強制戒治」一途所持之過去的立法思維，已不可同日 而語，在法條條文無明文規定之情形下，過去司法實務之 實踐，不符合現今毒品危害防制條例之立法精神，亦不足 以憑為解釋現行法運作方式之依據。
（四）前述立法理由雖以「為求程序之經濟」為由，然由修正後 毒品危害防制條例第20條、第24條之前述規定觀之，此次 修法係以施用毒品者具有「病患性犯人」之特質為出發點 ，著重在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇， 程序經濟要非此次修法應重視之因素，否則當不會有上述 第24條之修正。況審判中之施用毒品案件既應依修正後規 定處理，則先前之審判程序乃至於第一、二審判決，日後 均可能會失其存在之意義，如此如何能謂程序經濟，但法 律仍明文規定應依修正後規定處理，即是期望審判中之該 類案件，同樣有修正後法律規定之適用，以符合新法之修 法意旨。法院對審判中之施用毒品案件，以前開刑事訴訟 法規定為不受理判決，檢察官即可立刻依新法於「觀察、 勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」二者間為適當之裁量 ，與目前仍在檢察官偵查中之案件為相同之處理，如此正 可澈底貫徹修正新法之本意，在程序上亦無何值得重視之 不經濟問題。至於修正後之毒品危害防制條例第24條迄今 未施行，乃相關主管機關之延宕，當不能作為沿襲舊制之 理由。
（五）防制毒品危害，維護國民身心健康，為毒品危害防制條例 之立法目的，其立法及刑事政策之憲法指導依據，源自憲 法保障人民的最低生存權與國民健康，及憲法第157 條、 增修條文第10條第8 項之社會福利國基本國策，所揭示國 家應重視積極維護國民身心健康之國家義務。而本次修正 之毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等條文中， 有關對施用毒品之病患性犯人，所定由檢察官聲請法院為 觀察、勒戒或強制戒治裁定之保安處分程序及檢察官為「 附命緩起訴」之處遇措施，亦屬憲法誡命下，為保障人身 自由、生存權、健康權等基本人權，由國家在資源許可之 範圍內，積極維護國民身心健康之具體化作為，以善盡國 家維護國民身心健康之最低限度保護義務。故本次修正毒 品危害防制條例，旨在強化上開保安處分程序及「附命緩
起訴」處遇措施與刑罰間之混合使用，使之相互輔助補充 ，依個案成癮程度與實際需求給予不同之處遇，整合檢察 機關、法院及醫療、心理、觀護等專業機構與人員力量， 採取多元處遇之刑事政策，透過立法形成，本於「適度縮 減再犯年限，合理放寬觀察、勒戒使用時機及次數限制， 再犯者並適度併用保安處分與刑罰」之司法改革國家政策 方針，期能發揮積極維護國民身心健康之國家義務。法院 於解釋、適用本次修正毒品危害防制條例時，基於權力分 立，允宜尊重醫療專業及刑事政策，保障病患性施用毒品 犯人之健康權，兼顧保護社會安全，恪遵正當法律程序及 罪刑法定原則，確保法治國公平法院之具體實現（以上係 參考最高法院109 年台上字第4105號判決部分意旨）。依 此，「程序經濟」顯非法院於解釋、適用本次毒品危害防 制條例修正條文所應考量之主要因素，當「程序經濟」與 使毒品施用者獲得有利於戒除毒品適當處遇之理念相衝突 時，前者即應退讓。是前述立法理由，單以「為求程序之 經濟」為由，認法院對審判中之施用毒品案件應依職權為 相關裁定，不僅理由不充分、不當，且應係該理由之撰寫 者未能體察毒品危害防制條例之修法歷程、法律變遷及新 法修法意旨，只知因循舊制，而未與時俱進，致其此部分 理由與本次修法之精神完全背道而馳。且偵查中之案件與 審判中之案件，其差別僅在於已起訴與否而已。既然無確 定判決存在，無法安定性原則之要求，復為貫澈本次修法 之意旨，前開現行毒品危害防制條例第35條之1 第1 款及 第2 款前段乃明定，該條例施行前犯同條例第10條之罪之 案件，於該條例施行後，不論案件在偵查中及審判中皆依 修正後規定處理。而偵查中案件與審判中案件之施用毒品 被告，其等健康權並無不同，在法律上本無為差別待遇之 正當理由，更何況無法律條文拘束力之立法理由。對其等 應擇聲請觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序或為「附 命緩起訴」之處遇措施，法律條文既已明文規定由檢察官 行使適當之裁量權以決定之，自無從憑理由顯屬不備之立 法理由為法院應依「職權」為相關保安處分裁定之解釋。 綜上，上揭非法律條文本身之立法理由實有諸多法理上之 不合理、不合適及實務上操作窒礙難行之處，尚不足以憑 為解釋現行毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段規定 之依據。而案件既經起訴即無「應為不起訴處分」之問題 ，則法院自應依該條款前段所定，對審判中施用毒品之案 件，依修正後規定處理，認檢察官之起訴或聲請簡易判決 處刑，即屬「起訴之程序違背規定」，逕依刑事訴訟法第
303條第1款規定，為公訴不受理之判決。
五、經查：
㈠本件被告於警詢、偵查時雖否認施用第一級第二級毒品。但 查，被告為警查獲後，經警採集尿液送檢驗，分別呈嗎啡及 甲基安非他命之陽性反應，有桃園市政府警察局被採尿人尿 液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺中市政府警察局豐原分 局委託鑑驗尿液代碼與真實姓名對照表各1 紙及台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、詮昕科技股份有限公司 原樣編號G000000 號濫用藥物尿液檢驗報告1 紙各1 紙附卷 及前述扣案物扣案可資佐證。由此足見，其前述施用第一級 毒品及第二級毒品之犯行，均堪以認定。
㈡但查，被告前因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治後， 於92年7 月11日停止戒治而釋放出所。刑事責任部分，經本 院以92年度易字第1156號判處有期徒刑6 月確定。其後未再 受任何觀察、勒戒或強制戒治之執行，復未有於本案犯行前 3 年內曾經檢察官「附命緩起訴」且完成戒癮治療等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國 紀錄表各1 份存卷可參。是被告本案施用第一級及第二級毒 品之時間，均距其最近一次經依法強制戒治執行完畢釋放後 已逾3 年。而被告本案均係於109 年7 月15日毒品危害防制 條例修正施行前犯該條例第10條之施用毒品罪，揆諸前揭說 明，本案檢察官之起訴，因法律修正之情事變更，致欠缺訴 追條件，自屬起訴之程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕諭 知公訴不受理之判決。
六、關於沒收：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製作或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。又違禁 物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，現行毒品危害防制條例 第18條第1 項前段、刑法第40條第2 項分別定有明文。又按 刑法第38條第2 項、第3 項之物、第38條之1 第1 項、第2 項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人 之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條第3 項 亦定有明文。依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律 效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因 死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不 受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭 而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之。 ㈡查被告前述為警查扣已施用過之香菸1 支，經送請臺灣檢驗 科技股份有限公司鑑定後，確認含有第一級毒品海洛因成分 ，為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒
品，依同條例第11條第1 項規定，不得持有，故屬違禁物甚 明。又本案被告持有前述含海洛因成分之香菸1 支以供施用 之行為，固因本案起訴之程序違背規定而應為不受理之諭知 。惟檢察官於起訴書既已載明聲請沒收銷燬扣案之含第一級 毒品海洛因成分之香菸，即應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條，毒品危害防制條例第18條第1 項前段，刑法第11條、第40條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
刑事審查庭 審判長法 官 劉美香
法 官 何宇宸
法 官 呂曾達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊淨雲
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
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