臺灣新竹地方法院刑事判決
109年度原訴字第20號
109年度訴字第873號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 陳志龍
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
被 告 侯桂妍
指定辯護人 楊惠琪律師（義務辯護律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第13724號）、移送併辦（109年度偵字第6067號）
，暨追加起訴（109年度偵字第11650號），本院合併審理後判決
如下：
主 文
陳志龍犯如附表一、附表二、附表三、附表四、附表五、附表六各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一、附表二、附表三、附表四、附表五、附表六各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年拾月。侯桂妍犯如附表一、附表二、附表三、附表四各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一、附表二、附表三、附表四各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年。
扣案如附表七編號1至7及附表八編號1至19、22-1所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表七編號9至12及附表八編號21、22-2、23、32至35所示之物均沒收。
事 實
一、陳志龍、侯桂妍均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所規範之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，亦為藥事法 第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得持有、販賣及轉 讓，竟各為下列行為：
(一)陳志龍、侯桂妍共同意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之 犯意聯絡，分別為下列行為：
1.於民國108年12月15日後某日，在桃園市中壢區某處，分別以 新臺幣（下同）5萬元、17萬5,000元，向徐國棟（所涉販賣 毒品罪嫌部分，另由臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處
分確定）購買海洛因半兩、甲基安非他命245公克欲伺機販售 予不特定人牟利，惟尚未及賣出，即於後述之時間、地點為 警查獲而未遂。
2.於108年12月23日下午某時許，在桃園市平鎮區之morning汽車 旅館內，向真實姓名年籍不詳、綽號「安德森」之男子，以17萬 5,000元購買甲基安非他命495公克而欲伺機販售予不特定人 牟利，惟尚未及賣出，即於後述之時間、地點為警查獲而未 遂。
(二)陳志龍、侯桂妍共同意圖營利。基於販賣第一、二級毒品之 犯意聯絡，以所持用之行動電話搭配門號0000000000號、00 00000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號 、0000000000號、0000000000號及未扣案之行動電話搭配門 號0000000000號、0000000000號作為聯絡工具，於如附表二 各編號所示之時間、地點，以如附表二各編號所示之行為方 式，販賣如附表二各編號所示種類、數量、金額之毒品與如 附表二各編號所示之人，並向如附表二各編號所示之人取得 現金而完成交易。
(三)陳志龍、侯桂妍共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，於如附表三 所示之時間、地點，以如附表三所示之行為方式，將如附表 三所示數量之禁藥甲基安非他命轉讓與呂學霖。(四)陳志龍、侯桂妍分別與真實姓名年籍不詳、綽號「阿德」之 人及陳邵軍（由本院另行審理中），共同意圖營利，基於販 賣第一、二級毒品之犯意聯絡，由陳志龍、侯桂妍以渠等所 持用之上開行動電話搭配門號0000000000號、0000000000號 、0000000000號作為聯絡工具，於如附表四各編號所示之時 間，與如附表四各編號所示之人聯繫，以如附表四各編號所 示之行為方式，販賣如附表四各編號所示種類、數量、金額 之毒品予如附表四各編號所示之人，再由「阿德」於如附表 四編號1、陳邵軍於如附表四編號2、3、4、5所示之地點交 付毒品並取得款項而完成交易。
(五)陳志龍基於轉讓禁藥之犯意，分別於如附表五各編號所示之 時間、地點，以如附表五各編號所示之行為方式，無償轉讓 如附表五各編號所示數量之甲基安非他命與如附表五各編號 所示之人。
(六)陳志龍基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表六各編號 所示之時間、地點，以如附表六各編號所示之行為方式，販 賣如附表六各編號所示數量、金額之甲基安非他命與如附表 六各編號所示之人，並向如附表六各編號所示之人取得現金 而完成交易。
二、嗣經警依本院核發通訊監察書執行通訊監察後，於108年12
月23日17時18分許，持臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢 署）檢察官依法核發之拘票執行拘提，在陳志龍位於桃園市○ ○區○○路000巷00號前，當場拘獲陳志龍，並在其隨身包及斯 時所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車內扣得如附表七各編 號所示之物；另同日17時32分許，在陳志龍、侯桂妍位於桃 園市○○區○○路000○0號2樓B-3室居處內，拘獲侯桂妍，並扣 得如附表八各編號所示之物，始循線查悉上情。三、案經新竹地檢署檢察官指揮臺北市政府警察局中山分局移送 ，新竹縣政府警察局移送後偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。被告陳志龍、侯桂妍及其等各自之辯護人於本院準備、審 理程序中，對於本案相關證人之證述暨相關具傳聞性質之證 據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前 亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時 之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適 當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之 陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告陳志龍、侯桂妍分別於警詢、偵查 、本院訊問程序、準備程序及審理程序中均坦承不諱（見10 8年度偵字第13724號卷【下稱13724號偵卷】卷一第10至13 頁、第14至35頁、第39至41頁、第42至59頁、第155至158頁 、第160至167頁，108年度聲羈字第290號卷第53至60頁、第 73至77頁，13724號偵卷卷二第250至252頁、第255至256頁 、第266至267頁、第323至364頁，109年度偵聲字第12號卷 第65、66頁、109年度偵聲字第13號卷第73至75頁，109年度 偵字第11650號卷【下稱11650號偵卷】第24至35頁、第90至 93頁，109年度原訴字第20號卷【下稱20號原訴卷】卷一第2 07至224頁、第314頁，109年度訴字第873號【下稱873號訴 卷】第55至62頁），核與證人呂學霖、胡中徽、黃嫦娥、王
美蘭、劉松煌、范博傑、陳耀泉、證人即同案被告陳志龍、 侯桂妍、陳邵軍於警詢、偵查中之證述大致相符（見108年 度他字第2384號他卷【下稱2384號他卷】第39至48頁、第77 至81頁、第84至98頁、第100至103頁、第121至128頁、第10 5至110頁、第171至174頁、第183至190頁、第216至223頁、 第230至237頁、第284至286頁、第288頁、第292至295頁，1 3724號偵卷卷一第155至158頁、第160至167頁、第173至184 頁、第183至190頁，13724號偵卷卷二第221、222頁、第248 、249頁、第323至364頁，11650號偵卷第40至53頁、第84至 89頁），並有被告陳志龍持用之0000000000、0000000000號 行動電話與被告侯桂妍持用之0000000000、0000000000、00 00000000號行動電話之通訊監察譯文1份、被告陳志龍持用之 0000000000號行動電話與證人呂學霖持用之0000000000號行 動電話之通訊監察譯文1份、被告侯桂妍之持用0000000000 、0000000000號行動電話與證人呂學霖所持用之上開行動電 話之通訊監察譯文1份、被告陳志龍持用之上開行動電話與證 人胡中徽持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份、 被告陳志龍、侯桂妍持用之上開行動電話與證人黃嫦娥持用0 000000000號行動電話之通訊監察譯文各1份、被告侯桂妍持 用0000000000號行動電話與證人王美蘭、劉松煌共同持用00 00000000號行動電話之通訊監察譯文1份、被告侯桂妍持用0 000000000號行動電話與證人范博傑持用0000000000號行動 電話之通訊監察譯文1份、被告陳志龍、侯桂妍分別持用之00 00000000、0000000000號行動電話與證人陳邵軍持用之0000 000000號行動電話之通訊監察譯文1份、被告陳志龍持用之00 00000000、0000000000號行動電話與證人呂學霖持用之手機 IMEI碼為000000000000000號之通訊監察譯文1份、證人呂學 霖持用上開IMEI碼與證人陳耀泉持用之0000000000號行動電 話之通訊監察譯文1份、臺北市政府警察局中山分局搜索扣 押筆錄（陳志龍、陳志龍及侯桂妍）、扣押物品目錄表、扣案 物照片9張、蒐證照片4張（見2384號他卷第62至64頁、第90 至94頁、第131至133頁、第184頁背面、191至193頁、第241 至243頁，13724號偵卷卷一第18頁背面、第21頁、第64至68 頁、第72至76頁、第78至80頁、第187頁、第190至192頁，1 1650號偵卷第61至65頁、第43頁背面至44頁、第45頁背面， 20號原訴卷卷一第259至281頁），此外尚有附表七、附表八 各編號之物扣案可證，其中附表七編號1至7、附表八編號1 至18所示之物經送鑑定，均檢出第二級毒品甲基安非他命成 分（附表八編號1至14所示之物，驗前總淨重約514.35公克 ，驗餘淨重合計514.27公克，純質淨重約493.77公克；附表
七編號6、7所示之物，驗前總淨重約0.21公克，驗餘淨重合 計0.16公克，純質淨重約0.20公克）；其中附表七編號1至4 、附表八編號15至18所示之物經送鑑定，均檢出第一級毒品 海洛因成分（附表七編號1至4所示之物，驗前總淨重約1.57 公克，驗餘淨重合計1.55公克；附表八編號15至18所示之物 ，驗前總淨重約28.71公克，驗餘淨重合計28.63公克；純質 淨重合計約19.01公克）；如附表八編號19、22-1所示之吸 食器1組、殘渣袋2個，經送鑑定以乙醇沖洗、或刮取殘渣， 吸食器內檢出第二級毒品甲基安非他命、N,N-二甲基安非他 命、安非他命成分，殘渣袋則檢出第一級毒品海洛因成分， 有內政部警政署刑事警察局109年2月19日刑鑑字第10900005 69號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室109年3月2日調 科壹字第10923002210號鑑定書、交通部民用航空局航空醫 務中心109年1月22日毒品鑑定書各1份附卷可查（見13724號 偵卷卷二第298、299、303、309頁），足徵被告陳志龍、侯 桂妍上開具任意性之自白，應均與事實相符，均可採信。是 以，被告2人上揭犯行，均堪認定，均應予依法論科。二、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。被告陳志龍、侯桂妍行為後，毒品 危害防制條例第4條2項、第17條第2項業經立法院修正， 並由總統於109年1月15日以總統華總一義字第1090000409 1號令修正公布，於同年7月15日生效。修正前毒品危害防 制條例第4條第1項及第2項分別係規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後分別係規定：「製造 、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後係提高最 低法定刑及罰金刑，經比較結果，新法並未較為有利於行 為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。
（二）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為：⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利 而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意 圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而 販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以
另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價，或為 其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。意圖販賣而持 有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與 販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法 院101年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議意旨可資 參照）。是毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當 事人係意圖營利而販入並有意賣出者，當以其意圖營利而 販入時，為販賣行為之著手，迨其賣出並將毒品交付於買 受人，販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入毒品 ，尚未及賣出，應成立販賣毒品未遂罪，並與意圖販賣而 持有毒品罪具法條競合關係，應從較重之販賣毒品未遂罪 處斷。
（三）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列第二級毒品，亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部 ）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品，自屬藥事法規範之禁藥，故行為人轉讓甲基安 非他命予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之 轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪，惟「行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重 其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪 之構成要件。因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪 之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元 以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉 讓禁藥罪論處。」（詳最高法院109年度台上大字第1089 號刑事大法庭裁定）。是揆諸上開最高法院見解，被告陳 志龍、侯桂妍就如附表三所為，被告陳志龍就附表四各編號 所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。（四）核被告陳志龍、侯桂妍就事實欄一（一）1所示之犯行，均 係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣 第一級毒品未遂罪；就事實欄一（一）2所示之犯行，均 犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第 二級毒品未遂罪；就附表二編號6至17、20、21及附表四 編號3至5之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二編號1至5、18、19 及附表四編號1、2之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表三編號1之犯 行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告陳志龍 就附表五各編號所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓
禁藥罪；就附表六各編號所為，均係犯修正前修正前毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。（五）被告陳志龍、侯桂妍意圖營利，向徐國棟販入第一級毒品 純質淨重10公克以上而持有之低度行為，應為販賣未遂之 高度行為所吸收；另意圖營利而向徐國棟販入第二級毒品 並持有之低度行為，為其等各次販賣、轉讓之高度行為所 吸收；又意圖營利，向「安德森」販入第二級毒品純質淨 重20公克以上並持有之低度行為，應為販賣未遂之高度行 為所吸收；另販賣第一級毒品前，意圖販賣而持有自不詳 管道取得之第一級毒品之低度行為，為其等各次販賣第一 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告陳志龍、 侯桂妍轉讓禁藥甲基安非他命犯行部分，其轉讓前持有禁 藥甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階 段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律 適用完整性之法理，其低度之持有禁藥甲基安非他命行為 ，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥 事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓 前持有禁藥甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。（六）按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限， 即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯 罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同 正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判決先例看法 同此）。又行為人縱其意在幫助，但其參與犯罪分擔，既 已達犯罪構成要件之行為，仍應論以正犯，而非從犯（最 高法院65年台上字第590號判決先例同此見解）。是被告 陳志龍、侯桂妍就犯罪事實一（一）1、2、附表二、附表 三各編號所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論 以共同正犯。被告陳志龍、侯桂妍與「阿德」、陳邵軍就 附表四所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共 同正犯。
（七）被告陳志龍所犯上開1次販賣第一級毒品未遂罪、1次販賣 第二級毒品未遂罪、17次販賣第一級毒品罪、15次販賣第 二級毒品罪、5次轉讓禁藥罪，共39罪間，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。被告侯桂妍所犯上開1次販賣第 一級毒品未遂罪、1次販賣第二級毒品未遂罪、17次販賣 第一級毒品罪、9次販賣第二級毒品罪、1次轉讓禁藥罪， 共29罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（八）累犯部分：
被告陳志龍前因施用毒品案件，於105年7月29日經臺灣桃 園地方法院以105年度壢簡字第968號判決判處有期徒刑2月
確定；因施用毒品案件，於106年4月26日經同法院以105 年度壢簡字第1725號判決判處有期徒刑3月確定；又因施 用毒品案件，於106年6月2日經同法院以105年度壢簡字第48 7號判決判處有期徒刑3月確定；上開3案經同法院以106年 度聲字第2403號裁定應執行有期徒刑6月確定。又因施用 毒品案件，於105年12月26日經同法院以105年度壢簡字第 1598號判決判處有期徒刑5月，於107年1月31日經同法院 以106年度簡上字第74號判決駁回上訴而確定，復與前揭 有期徒刑6月接續執行，於107年10月11日執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，被告陳志龍 於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，均為累犯，本院參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，認被告陳志龍前已因違反毒品危害防制條例 案件入監矯正，理應改過遷善，遠離毒品，竟又再犯本案 販賣及轉讓之重罪，已堪認其刑罰反應力薄弱，均爰依刑 法第47條第1項規定，加重其最低本刑。
（九）被告陳志龍、侯桂妍就犯罪事實欄一之（一）1、2所示意 圖營利而向徐國棟販入第一級毒品及向「安德森」販入第 二級毒品犯行部分，雖均已著手販賣第一級毒品及第二級 毒品行為之實行，惟皆未生既遂之結果，均屬未遂犯，爰 各依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。（十）刑之減輕事由：
1.被告陳志龍、侯桂妍所為上開犯行，於警詢、偵查及本院 審理時均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項 自白減刑之要件，均應依前開規定減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。此項規定旨在鼓勵被告供 出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查， 俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出 來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具 體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之 。至所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪 職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而 查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言 ，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯 及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲 其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事 之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被 告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必
要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確 定，即逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定 （最高法院107年度台上字第2787號、108年度台上字第66 5號判決意旨參照）。查被告陳志龍、侯桂妍於108年12月2 4日警詢時，供出毒品來源為徐國棟，經警於109年7月7日 以查獲徐國棟涉嫌販賣第一級毒品、第二級毒品予被告陳 志龍、侯桂妍之犯罪事實，並請臺灣桃園地方檢察署（下 稱桃園地檢署）檢察官偵辦，有臺北市政府警察局中山分 局109年11月18日北市警中分刑字第1093057820號函附之 調查筆錄及刑事案件報告書、臺灣桃園地方檢察署109年1 1月19日桃檢俊萬109偵11631字第1099124025號函可憑（ 見原訴卷一第259至281頁、第283頁）。而徐國棟雖在109 年11月29日，經桃園地檢署檢察官以其犯罪嫌疑不足為由 不起訴處分在案，惟被告2人既已供出毒品來源為徐國棟 ，徐國棟並為警查獲後移送桃園地檢署檢察官偵辦，與毒 品危害防制條例第17條第1項減輕規定之規定相符，自應 有該規定之適用，而桃園地檢署檢察官雖以查無其他積極 證據且被告2人嗣後改口稱無向徐國棟購買毒品等語為由 為不起訴處分，然該檢察官並未指出被告2人就其毒品來 源之供述有何悖於事理之處，揆諸前開說明，自難僅以徐 國棟後經不起訴處分，即認被告2人未供出毒品來源而無 前開減輕規定之適用。
3.另被告陳志龍、侯桂妍雖於上開警詢時亦供出向「安德森 」購買甲基安非他命495公克未即賣出即遭拘捕部分，然 「安德森」並未因被告2人之供述而為警查獲，有臺灣桃 園地方檢察署109年11月19日桃檢俊萬109偵11631字第109 9124025號函可查（見原訴卷一第283頁），從而，被告2 人就事實欄一之（一）之2所示之販賣第二級毒品未遂犯 行部分，均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 免其刑。
4.至被告陳志龍、侯桂妍其餘轉讓禁藥犯行，既已優先適用 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，雖被告2人於偵查及審 判中均自白犯罪並供出毒品來源為徐國棟，業如上述，惟 藥事法並無轉讓毒品者供出上游及於偵查及審判中自白應 減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第 17條第1項及第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上 字第1367號、99年度台上字第15號判決意旨參照）。 5.綜上，被告陳志龍所為上開1次販賣第一級毒品未遂罪、17 次販賣第一級毒品罪、15次販賣第二級毒品罪，各應依毒 品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕並遞減其刑；上
開所為1次販賣第二級毒品未遂罪，應依毒品危害防制條 例第17條2項規定減輕其刑。被告侯桂妍上開所為1次販賣 第一級毒品未遂罪、17次販賣第一級毒品罪、9次販賣第 二級毒品罪，各應依毒品危害防制條例第17條第1、2項規 定減輕並遞減其刑；上開所為1次販賣第二級毒品未遂罪 ，應依毒品危害防制條例第17條2項規定減輕其刑。另按 刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕 其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得 減至三分之二。」，刑法第71條第2項規定：「有二種以 上之減輕者，先依較少之數減輕之。」，因毒品危害防制 條例第17條第1項同時有免除其刑之規定，其減輕得減至3 分之2，故就被告陳志龍、侯桂妍上開1次販賣第一級毒品 未遂犯行部分，應先依上開未遂犯規定，及毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑後，再依毒品危害防制條例第1 7條第1項規定，遞減其刑；上開1次販賣第二級毒品未遂 犯行部分，則依上開未遂犯及毒品危害防制條例第17條第 2項之規定遞減其刑。
6.再按，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑 者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌 量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法 官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑 罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有 適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條 規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「 犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情 狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第 59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事 由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年 度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號 判決意旨參照）。又按，販賣毒品之人，其原因動機各人 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，
適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告陳志龍、侯 桂妍雖販賣毒品及轉讓禁藥，戕害國民健康，助長施用毒 品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告2人販賣及轉讓次數 不多，且對象亦均為特定（均係施用毒品之朋友），次數 及對象均甚少，又其販賣毒品數量及獲利非鉅，所為均係 小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走 私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差 異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告2 人均已對自己被訴犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事 妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被 告2人之犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重 」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意 旨，並依被告2人客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 ，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情 ，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條 例第17條第1項、第2項規定減輕其刑後之最低度刑，及適 用藥事法第83條第1項後均猶嫌過重，爰均依刑法第59條 之規定，就被告2人所為各次犯行，均遞減輕其刑。 （十一）爰以行為人之責任為基礎，審酌販賣毒品乃毒害之源 頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害 ，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上 毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜 等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所 及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、 國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可 比擬，而被告陳志龍、侯桂妍明知海洛因及甲基安非 他命分別為管制之第一級毒品、第二級毒品及禁藥， 卻仍分別販賣、轉讓毒品予他人，所為足以擴散毒品 並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，並考 量被告2人販賣、轉讓毒品之種類、次數、數量、行 為態樣、金額，暨被告2人自始至終均坦承全部犯行 並供出毒品來源之犯後態度；兼衡被告陳志龍自述國 中畢業之智識程度，曾做過麵包店師傅、螺絲工廠職 員、板模工、園藝、地下汙水工程，未婚有1名小孩 ，家中尚有父母親、弟弟、妹妹及姪子，經濟情況勉 持，有負債；被告侯桂妍自述國中肄業之智識程度， 曾做過電子工廠、汽水工廠，目前無業，離婚有1名 小孩，家中經濟狀況勉持，家中尚有母親與姊姊，無 負債等一切情狀，分別量處如附表一、二、三、四、
五、六各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑， 及分別定如主文欄所示之應執行刑，以資懲儆。三、沒收：
（一）按105年5月27日修正，並自105年7月1日施行之毒品危害 防制條例第18條、第19條第1項及第36條規定，與刑法第3 8條至第38條之3等條文既均自105年7月1日施行，即無所 謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原 則，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19 條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收 章節之適用。另因刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為 全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何 執行抵償之困擾，爰刪除第1 項後段全部或一部不能沒收 之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。亦即因刑法及毒品 危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應 適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、 二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情 形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制 條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之；至於販賣第一、二級毒品所得，除有修正後刑法第 38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修 正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部 分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
1.扣案如附表七編號1至4、6、7及附表八編號1至18所示之 物，經送鑑定分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命成分，業如上述，均屬違禁物，爰依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。用以包裝 上開毒品之包裝袋及驗有毒品成分之吸食器，以現今採行 之鑑驗方式，其上所殘留之微量毒品無從與之完全析離， 應概認屬毒品之部分，應一併沒收銷燬之。
2.如附表八編號19、22-1所示之吸食器1組、殘渣袋2個，經 送鑑定以乙醇沖洗、或刮取殘渣，吸食器內檢出第二級毒 品甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命、安非他命成分， 而其中2個殘渣袋則檢出第一級毒品海洛因成分，此有交 通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品 鑑定書在卷可查（見13724號偵卷卷二第309頁），客觀上 以現今所採行之鑑驗方式，尚無法將殘留於吸食器及殘渣 袋上之毒品殘渣與之完全析離，是該吸食器連同內含之第 二級毒品甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命、安非他命
殘渣應整體視為第二級毒品，該等殘渣袋連同內含之第一 級毒品海洛因應整體視為第一級毒品，均一併沒收銷燬之 。
3.扣案如附表八編號23所示之現金，為被告2人共同於如附 表二、附表四所示及被告陳志龍於如附表五各編號所示販 賣毒品所受訖之各該購毒價款，均為被告2人、被告陳志龍 販賣第一級毒品及第二級毒品之犯罪所得，復核無刑法第 38條之2第2項得不予宣告沒收之事由，自應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定，於被告2人、被告陳志龍各次 販賣毒品犯行之各該主文項下宣告沒收。
4.扣案如附表七編號9至12及附表八編號21、22-2、32至35 所示之物，分別為被告2人所有，且係供其等為販賣、轉 讓毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第2項之規定，分別宣告沒收。 5.未扣案被告2人共同持用之門號0000000000號、000000000 0號行動電話為被告2人持以作為本案販賣毒品犯行聯繫使 用，固經被告陳志龍、侯桂妍供承在卷，並有上開通訊監 察譯文可證，然並未扣案，另參酌此類物品取得容易，縱 宣告沒收亦不能阻絕被告2人另行取得類似工具而遏止犯 罪，是認不具刑法上之重要性，況追徵此價額，徒增執行