臺灣新北地方法院民事判決 109年度重訴字第386號
原 告 陳游發
訴訟代理人 連鳳翔律師
被 告 李成進
訴訟代理人 黃隆豐律師
上列當事人間請求履行協議事件，本院於中華民國109年12月31
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣（下同）3,866,667 元，及自民國10 9 年5 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被告應將坐落新北市○○區○○段00地號、66地號土地所有 權應有部分各3 分之1 ，及同段82地號土地所有權應有部分 6 分之1 ，皆移轉登記予原告。
三、訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔。
四、本判決第一、二項於原告以10,429,000元為被告供擔保後， 得假執行；但被告如以31,284,464元為原告預供擔保，得免 為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。又 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：㈠ 被告應將出售新北市○○區○○段00地號土地所得價金1/3 給付原告，並自訴狀送達之翌日起至執行完成時為止，按年 息5%計算之遲延利息。㈡被告應將同段61、66、82及175 地 號共4 筆土地，各1/3 移轉給原告所有。㈢如受利益判決， 原告願供擔保，請准宣告假執行（見調字卷第9 至11頁）。 嗣原告於民國109 年7 月14日陳報上開5 筆土地之所有權歸 屬，因同段175 地號土地為訴外人何萬得所有，而同段82地 號土地為被告與何萬得共有，應有部分各為1/2 ，爰變更第 2 項聲明，請求被告依約移轉尚在被告名下土地之應有部分 1/3 予原告，因此變更為㈡被告應將同段61、66地號土地， 應有部分各1/3 ，及同段82地號土地應有部分1/6 移轉給原 告所有（見本院卷第25頁）；另被告於109 年9 月25日具狀 陳報出售同段76地號土地之價金為新臺幣（下同）1,160 萬 元（見本院卷第137 頁），原告爰於109 年9 月28日具狀， 並於本院109 年10月8 日言詞辯論期日以言詞更正及變更第 1 項聲明為：被告應給付原告3,866,667 元，及自起訴狀送
達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第 153 至155 、169 頁）。經核原告所為第1 項聲明之變更， 屬聲明之特定，非為訴之變更或追加，自無庸為准駁之諭知 ；而第2 項聲明之變更，則屬擴張或減縮應受判決事項之聲 明，依前開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告與訴外人李成得、李清義為神明會「福德祠」（下稱福 德祠）管理人李家兔之後裔子孫，於96年9 月28日，共同委 託證人即代書呂福昌辦理福德祠會員之清理及公告程序，經 呂福昌及訴外人許峻銘律師之努力，於98年9 月9 日完成福 德祠會員即兩造之公告程序，兩造即成為福德祠之合法會員 。
㈡嗣公告程序完成後，何萬得主張有福德祠之會員權，及兩造 之會員權不存在，並以兩造為被告，提起確認會員權存在等 事件之訴訟，經一審判決兩造這一方勝訴；於第二審程序進 行中，許峻銘律師考量原告是否有會員權部分較有爭議，為 使訴訟順利進行，主動建議原告拋棄會員權，然為有效保障 原告本來應有之會員權利，由被告於101 年4 月出具承諾書 （下稱系爭承諾書），承諾辦理成功土地登記所有權完成處 分時，由原告取得應有部分50% 。原告已依約於101 年4 月 1 日聲明拋棄會員權。
㈢之後，兩造又於105 年2 月2 日達成最後協議並簽訂協議書 （下稱系爭協議書），系爭協議書第2 條後段並約定「待神 明會財產/ 處分後，如乙方（即原告）因前曾拋棄會員權而 喪失會員資格，甲方（即被告）同意就所分得財產之1/3 支 付予乙方（即原告），乙方（即原告）則允諾不得向甲方主 張超過上開範圍以外之權利。」
㈣嗣被告於108 年6 月13日將福德祠土地登記為被告與何萬得 共有，並於109 年1 月17日作成派下信徒分別共有之登記， 由被告分得福德祠原所有新北市○○區○○段00○00○00地 號土地之全部，及同段82地號土地之應有部分1/2 。至此， 被告對於福德祠所分得之土地，已經完成合理處分，是被告 自應依上開約定移轉所分得財產之1/3 與原告。 ㈤惟上開土地中，被告已將其中同段76地號土地出售，是被告 應給付出售所得價金1,160 萬元之1/3 即3,866,667 元與原 告；其中同段61、66地號土地，被告有全部之權利範圍，自 應將應有部分各1/3 所有權移轉登記予原告所有；其中82地 號土地，被告有1/2 之權利範圍，自應將應有部分1/6 所有 權移轉登記予原告所有。
㈥對被告答辯之意見：
⒈96年9 月28日合夥契約書只是用於證明最早之原因事實。且 之後兩造與李成得、李清義於96年10月27日委任許峻銘律師 之委任契約書都有簽名。
⒉系爭協議書並無附條件及義務，原告無提供規約及推舉書的 義務，只要原告拋棄福德祠之會員資格，即有請求權。原告 並未詐欺被告，也不同意被告單方撤銷系爭協議書之意思表 示，故被告撤銷不生效力。
⒊系爭協議書是源自系爭承諾書，原告不否認其具贈與性質， 但實際上還有履行協議之性質。被告於原告依約拋棄會員權 後，再來撤銷贈與，有詐欺及背信之嫌。
㈦爰依系爭協議書之法律關係提起本件訴訟等語。 並聲明：⒈被告應給付原告3,866,667 元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償時，按年息5%計算之利息。⒉被告應將 新北市○○區○○段00地號、66地號土地應有部分各1/3 ， 及同段82地號土地應有部分1/6 之所有權，移轉登記予原告 所有。⒊如受利益判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠被告並非96年9 月28日合夥契約書之當事人，原告不得據之 向被告主張任何權利。
㈡何萬得訴請確認其會員權存在之訴事件，於104 年8 月27日 判決確定後，被告先後於104 年9 月22日及11月5 日，兩度 向新北市政府申請確定會員名冊，新北市政府均函囑應補正 推舉書及原始規約，但終因無法提出，而被新北市政府駁回 申請，及要求另案申請及補正上開文件。
㈢被告於105 年2 月2 日同意簽訂系爭協議書，係因原告表明 其尚有會員資格，被告為儘快完成申辦，始與原告簽立系爭 協議書。然原告已於104 年4 月1 日放棄福德祠會員資格， 自未能履行系爭協議書所約定之提出合法推舉書義務，且原 告亦未能履行系爭協議書所約定之提出原始規約正本之義務 ，當然無法使被告得以因此獲得新北市政府准予核發確定會 員名冊及財產分配，也無法辦理系爭協議書所約定之財產歸 屬登記。甚至被告因未依限補正推舉書等相關文件，遭新北 市政府駁回被告對福德祠之申請，只好另案申請。 ㈣此外，系爭協議書係約定原告須於福德祠神明會財產處分後 ，因前曾拋棄會員權，始得主張被告分得財產之1/3 ，即原 告須在簽署系爭協議書時仍具會員資格，始有於福德祠神明 會財產處分前，拋棄會員權之可能。此外，所謂會員公告後 ，係指確定之會員名冊公告，而非如原告起訴狀所指之供人 異議之會員公告，是原告於確定之會員名冊前，早已拋棄會
員權，自無於會員公告後再度拋棄會員權之可能。 ㈤而被告於新北市政府駁回申請後，係再次向新北市政府申報 福德祠會員名冊及財產，並商得何萬得同意出具推舉書，方 得於108 年3 月29日獲新北市政府准予核發會員名冊系統表 及土地清冊，並因而依法分配及及登記神明會財產，故與原 告無關。
㈥又原告佯稱有福德祠之會員權，系爭協議書係因原告詐欺而 成立，爰依法撤銷被告之表意。又原告實無法履行依系爭協 議書之約定，完成提出合法推舉書及原始規約正本之條件， 事實上無法執行，而屬客觀給付不能，依民法第246 條第1 項前段亦屬無效。
㈦系爭承諾書與系爭協議書無關。證人呂福昌稱原告拋棄會員 權係為儘快結束訴訟，與常理不符，蓋若欲訴訟儘快結束， 放棄上訴即可，但事實上被告仍委任訴訟代理人上訴。且原 告早於101 年4 月1 日即已拋棄會員權，系爭承諾書則是在 101 年4 月才簽署。又系爭承諾書係約定「共同委任許峻銘 律師辦理清理訴訟等事務，約定辦理成功土地登記所有權處 分時，由陳游發君取得應有部分50% 」，即原告可取得應有 部分50% ，然原告雖拋棄會員權，將來會員可能還有何萬得 與被告，被告豈可能將所獲得之一半財產，承諾全給原告。 且當時委任之許峻銘律師過世，並未完成土地登記所有權， 故此條件即屬不可能履行之事項。可知證人呂福昌所證述各 情，與事實難認相符，系爭承諾書與系爭協議書無關。 ㈧退步言之，若鈞院認原告無須任何條件即得請求系爭協議書 上所約定之財產標的，則屬無償取得，其法律性質即為民法 第406 條之贈與契約關係，被告即依民法第408 條第1 項前 段規定，以109 年12月24日辯論意旨狀之送達原告，作為撤 銷贈與之意思表示，故系爭協議書因被告之撤銷而失效，原 告之請求，仍無理由等語置辯。
並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉願供擔保以 代釋明，請免假執行。
三、本院之判斷：
原告主張何萬得以兩造為被告提起另案確認會員權存在等事 件，原起訴請求確認何萬得就福德祠之會員權存在，及確認 原告就福德祠之會員權不存在，嗣原告於該案二審審理中之 101 年4 月1 日聲明拋棄福德祠之會員權後，何萬得就確認 原告就福德祠之會員權不存在部分撤回上訴，故被告與何萬 得就確認何萬得就福德祠之會員權存在部分繼續訴訟。其後 ，另案確認會員權存在等事件判決確定，確認何萬得就福德 祠之會員權存在。被告與何萬得於108 年6 月13日將福德祠
土地登記為被告與何萬得共有，並於109 年1 月17日作成派 下信徒分別共有之登記，由被告分得新北市○○區○○段00 ○00○00地號土地之全部及同段82地號土地之1/2 ，而被告 已將其中同段76地號土地以1,160 萬元出售，並於109 年3 月27日完成移轉登記等情，業經其提出系爭協議書、福德祠 財產（不動產）清冊、土地登記第一類謄本及新北市地籍異 動索引等件為證（見調字卷第27、29頁、本院卷第31至51頁 ），並有最高法院104 年度臺上字第1609號民事裁定及歷審 裁判、新北市政府101 年4 月11日北府民宗字第1011556314 號函暨福德祠會員權拋棄書、新北市政府民政局108 年3 月 29日新北民宗字第1071495021號函，及109 年12月3 日新北 民宗字第1092349115號函暨福德祠申請案等相關資料，以及 買賣契約書影本各1 份在卷可稽（見本院卷第95、97、123 至125 、141 至151 、249 至257 、303 至375 頁），且為 被告所不爭執，堪信為真。然原告主張其已依系爭協議書第 2 條後段約定於101 年4 月1 日聲明拋棄會員權，被告自應 依上開約定移轉所分得福德祠財產之1/3 與原告等情，為被 告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：系爭協議書之 性質為何？是否仍有效存在？原告依系爭協議書第2 條後段 約定，請求被告移轉所分得福德祠財產之1/3 與原告，有無 理由？茲分述如下：
㈠系爭協議書為有效存在之雙務、有償契約：
⒈按民法第412 條以下所稱附有負擔之贈與，係指贈與契約附 有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。該負擔 係一種附款，乃贈與契約之一部，本質上仍為贈與，以贈與 為主、負擔為從，並無兩相對酬或互為對價之性質。故附有 負擔之贈與，屬於單務、無償契約，而非雙務、有償契約， 倘契約當事人雙方約定之給付債務，係互為對價或兩相對酬 關係，而非附有負擔之贈與時，即應適用雙務或有償契約之 規定，初無適用民法第412 條第1 項撤銷贈與規定之餘地， 有最高法院100 年度臺上字第860 號判決意旨可資參照。次 按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥 於所用之辭句，民法第153 條第1 項、第98條分別定有明文 。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文，是主張權利存在之 當事人，就權利發生事實負舉證責任，主張權利不存在之人 ，就權利障礙事實、權利消滅事實或權利排除事實負舉證責 任。本件被告抗辯系爭協議書係受原告之詐欺所簽訂等情， 依上開說明，自應由被告負擔舉證之責。
⒉經查，系爭協議書之協議內容為「⒈甲方（即被告）同意將 乙方（即原告）及何萬得列入會員名冊，並由乙方（即原告 ）出具推舉書予甲方（即被告），權利範圍按何萬得3/6 、 李成進2/6 及陳游發1/6 比例分配。⒉雙方同意將申報確定 會員名冊事宜改由呂福昌先生辦理，並按何萬得3/6 、李成 進2/6 、陳游發1/6 比例完成登記事宜，待神明會財產處分 後，如乙方（即原告）因前曾拋棄會員權而喪失會員資格， 甲方（即被告）同意就所分得財產之1/3 支付予乙方（即原 告），乙方（即原告）則允諾不得向甲方主張超過上開範圍 以外之權利。⒊倘未能依前揭權利範圍分配即各會員均須按 1/3 分配時，乙方（即原告）允諾於會員公告後拋棄會員權 ，甲方（即被告）則承諾就所分得財產之1/3 支付予乙方（ 即原告），即按何萬得3/6 、李成進2/6 及陳游發1/6 比例 分配。」（見調字卷第27頁）觀諸其整體文義並探求兩造締 約時之真意，應係依3 種不同情形所為之約定。亦即，系爭 協議書第1 條所約定之情形，係指申報兩造與何萬得為福德 祠會員時，由原告出具推舉書與被告，並就兩造與何萬得分 配之權利範圍所為之約定；第2 條所約定之情形，係指兩造 與何萬得原則上按第1 條約定之比例分配，並改由呂福昌辦 理，如原告因前曾拋棄會員權而喪失會員資格，而由被告與 何萬得申報為福德祠之會員，則被告同意就所分得財產之1/ 3 支付與原告，取代原告本有之會員權所應分得之比例；第 3 條所約定之情形，則係指兩造與何萬得不能依前揭何萬得 3/6 、李成進2/6 及陳游發1/6 之比例分配，而均須按1/3 比例分配時，原告允諾於會員公告後拋棄會員權，由被告與 何萬得為福德祠之會員，被告則承諾就所分得財產之1/3 支 付與原告，即按何萬得3/6 、李成進2/6 及陳游發1/6 比例 分配。換言之，如原告不拋棄會員權，則分得1/6 ；如原告 拋棄會員權，則分得被告分得部分（即扣除何萬得3/6 所剩 之3/6 ）之1/3 。從而，兩造與何萬得不論係以何種方式取 得福德祠之財產，均係按何萬得3/6 、李成進2/6 及陳游發 1/6 之比例分配，故原告所有福德祠會員權之對價即為福德 祠財產之1/6 ，兩造約定之給付債務，係互為對價或兩相對 酬關係，而非附有負擔之贈與，依前開判決意旨，即應適用 雙務或有償契約之規定。則被告主張其以辯論意旨狀之送達 撤銷贈與契約即屬無據。
⒊次查，被告於101 年4 月曾出具系爭承諾書，內容載明「立 書人前與陳游發君，就中和芎焦腳福德祠所有如附表所示之 土地（即重測後之新北市○○區○○段00○00○00○00○00 0 地號土地），共同委任許峻銘律師辦理清理訴訟等事務，
約定辦理成功土地登記所有權完成處分時，由陳游發君取得 應有部分50% ，但應負責支付許律師酬金及佣金20% 。茲因 辦理過程技術上之需要，由陳游發君聲明拋棄會員權，並申 報新北市政府及繫屬法院，立書人承諾前開約定效力，依然 存續，事成雙方仍應依上開約定比例分配權利」等語，有證 人呂福昌提出系爭承諾書1 紙在卷可考（見本院卷第239 頁 ），而何萬得主張有福德祠之會員權，以兩造為被告，提起 確認會員權存在等之訴訟，經本院於100 年6 月23日以99年 度訴字第320 號民事判決駁回何萬得之訴（見本院卷第303 至339 頁）。復經何萬得提起上訴，於二審訴訟進行中，原 告於101 年4 月1 日聲明拋棄福德祠之會員權，且證人呂福 昌亦證稱：我聽許律師說，在高院的時候，希望盡快結束訴 訟，所以請原告退出，承諾被告要給他一半，系爭承諾書是 最早的承諾書，後來陳文松律師接手，兩造在陳文松律師那 裡協商很多次，修改降低條件，系爭協議書的見證人是我簽 的，兩造都知道原告有拋棄會員資格，因為原告退出會員， 要保障原告，沒有約定原告必須提出推舉書，才可以取得這 1/6 等語（見本院卷第205 、210 、211 頁），足認原告為 使訴訟順利進行而拋棄福德祠之會員權，然為確保原告本有 之會員權，兩造簽訂系爭協議書，由被告同意就所分得財產 之1/3 支付與原告等事實，應堪認定。
⒋至被告抗辯系爭協議書係因原告詐欺而成立，且原告實無法 履行依系爭協議書之約定，完成提出合法推舉書及原始規約 正本之條件，事實上無法執行，而屬客觀給付不能等語。經 查，證人即律師陳文松雖證稱：我懷疑原告沒有會員權，所 以才要寫系爭協議書，但後來原告根本是矇騙等語（見本院 卷第197 頁），以及證人呂福昌證稱：後來在陳文松律師寫 系爭協議書，發現不能執行，因為原告已經退出，不能做推 舉人等語（見本院卷第209 頁）。而證人陳文松為上開證述 後，與證人呂福昌對質時復證稱：我是為了解決問題，為了 解決原告拋棄上訴、拋棄會員權，所以勸被告給原告，我不 曉得這是偽造，我就跟被告說你拿的1/2 ，1/3 給原告，被 告對於該提議不以為然等語（見本院卷第213 頁），以及證 人呂福昌證稱：於105 年2 月2 日簽訂系爭協議書時，雙方 都知道原告有拋棄會員資格等語（見本院卷第211 頁），可 見證人陳文松於系爭協議書作成時，即知悉原告已聲明拋棄 會員權，然為解決問題，爰建議被告簽訂系爭協議書。再查 ，原告聲明拋棄會員權一事，係由被告於101 年4 月10日向 新北市政府提出申請，此有新北市政府101 年4 月11日北府 民宗字第1011556314號函在卷足憑（見本院卷第95、97頁）
，足認被告至遲於101 年4 月10日已知悉原告聲明拋棄會員 權。是以，系爭協議書之立約人即兩造、見證人即證人陳文 松及呂福昌於105 年2 月2 日簽訂系爭協議書時，均知悉原 告已拋棄會員權，而被告復未舉證證明原告有何詐欺情事以 實其說，其抗辯系爭協議書係因原告詐欺而成立等語，顯屬 無據。
⒌又將系爭協議書與系爭承諾書綜合觀察，可知系爭協議書係 源自系爭承諾書，經兩造偕同證人陳文松律師磋商後，始將 原告分配之比例由原訂50% 降為被告分得部分之1/3 ；復審 酌證人呂福昌證稱：系爭協議書將原告列入會員名冊，可能 是被告擔心若需要原告來簽立推舉書，怕原告不答應、後悔 ，應該是出於預防等語（見本院卷第212 頁），以及被告於 101 年4 月10日向新北市政府陳明原告聲明拋棄會員權一事 ，經新北市政府以101 年4 月11日北府民宗字第1011556314 號函覆：「本案既已向臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新 北地方法院）提起民事訴訟，本案應俟法院判決後，依確定 判決併檢附確定判決書及拋棄書等相關資料辦理」等語，係 以訴訟進行中為由，未正面回應原告聲明拋棄會員權之效力 為何等情（見本院卷第95頁），且何萬得另案原對原告提起 確認會員權不存在部分，經本院一審判決駁回後，何萬得提 起上訴，嗣因原告拋棄會員權，何萬得復對原告撤回上訴（ 見本院卷第342 頁、第360 頁），則該部分判決已經確定， 然原告復有拋棄會員權之行為，更顯見系爭協議書第1 條約 定係兩造於原告聲明拋棄會員權後，為免原告拋棄會員權之 效力有疑義，所為其中一種方式之約定，並在多次磋商過程 中予以保留並沿用，以確保福德祠會員資格確認程序得以順 利完成。再推舉書之提出依地籍清理條例第19條第1 項規定 ，應由神明會管理人或1/3 以上會員或信徒推舉代表人1 人 為申報人，是推舉書之提出可由福德祠管理員或1/3 以上會 員提出，至非管理員或會員之人雖不能依上開規定提出推舉 書，惟此係主觀不能之問題，且福德祠嗣後亦由福德祠之會 員即被告與何萬得於107 年8 月2 日出具推舉書與新北市政 府，推舉被告為申報人（見本院卷第121 頁），是上開約定 顯非以客觀上不能之給付為契約標的，核無民法第246 條規 定之適用，被告上開所辯並不可採。
⒍被告雖以證人呂福昌稱原告拋棄會員權係為儘快結束訴訟， 與常理不符，蓋直接放棄上訴即可結束訴訟云云，然訴訟中 爭點常非僅有一個，如前所述，兩造與何萬得之確認會員權 存在等事件中之爭點，除原告有無會員權外，另有何萬得是 否具會員權。是原告拋棄會員權後，將使該訴訟之爭點減少
，亦有助於訴訟儘快結束，是被告此部分抗辯，尚無可取。 另被告又辯稱原告雖拋棄會員權，但將來會員仍可能還有何 萬得與被告，被告豈可能將所獲得之一半財產，全部承諾給 原告云云，然當時另案與何萬得之訴訟仍在進行中，且一審 判決有利於被告，兩造主觀上仍未放棄何萬得無會員權此一 爭點，則於兩造協商及被告承諾時，自可能未將何萬得將來 亦可能同為會員乙節列入考量。末者，被告辯稱系爭承諾書 係約定共同委任許峻銘律師辦理清理訴訟等事務，待約定辦 理成功土地登記所有權處分時，才由陳游發君取得應有部分 50% ，而許峻銘律師於未辦畢前即過世，條件自未履行云云 ，然兩造於105 年2 月2 日簽立系爭協議書時，已就此部分 另行約定申報確定會員名冊事宜改由證人呂福昌辦理，並仍 約定待神明會財產處分後之分配方式，是被告此部分所辯仍 無可採。
⒎從而，系爭協議書為有效存在之雙務、有償契約，被告抗辯 系爭協議書屬客觀給付不能而無效，或依法撤銷受原告詐欺 所為之意思表示，或依民法第408 條第1 項前段規定，撤銷 贈與之意思表示等語，均不可採。
㈡原告依系爭協議書第2 條後段約定，請求被告移轉所分得福 德祠財產之1/3 與原告，為有理由：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人得請求 賠償損害；因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付 前，得拒絕自己之給付，民法第226 條第1 項、第264 條第 1 項前段分別定有明文。
⒉查系爭協議書為有效存在之雙務、有償契約，業經本院認定 如前，而原告於101 年4 月1 日即聲明拋棄福德祠會員權， 因而喪失會員資格，並因此由被告與何萬得二人為福德祠之 會員，符合系爭協議書第2 條後段所定，於105 年2 月2 日 系爭協議書簽訂前即「因前曾拋棄會員權而喪失會員資格」 之情形，是原告既已履行其拋棄福德祠會員權之義務，被告 即應依上開約定就所分得財產之1/ 3支付與原告。 ⒊被告雖抗辯原告未履行系爭協議書所約定之提出合法推舉書 與原始規約正本之義務，使被告得因之獲致新北市政府准予 核發確定會員名冊及財產分配，自無法辦理系爭協議書所約 定之財產歸屬登記等語。然查，系爭協議書並無約定原告應 提出原始規約正本，且依證人陳文松律師所證稱，當時系爭 協議書之所以未載明原告應提出原始規約，是因為原告拒絕 提出，並稱規約在其手上，反正其會提出就是了等語（見調 字卷第27頁，本院卷第191 至192 頁），亦可知原告並無將 提出原始規約正本列為系爭協議書義務之意思，兩造就此部
分並未達成意思合致。此外，系爭協議書第1 條及第2 條後 段約定係依不同情形所約定之給付方式，已認定如前，是系 爭協議書第1 條約定之提出推舉書與第2 條後段之給付，兩 者間並無對價或給付與對待給付關係，被告自不得以原告未 履行系爭協議書第1 條所約定之提出合法推舉書之義務為由 ，主張無須依系爭協議書第2 條後段為對待給付義務之同時 履行抗辯，是被告上開所辯均非可採。
⒋又被告不爭執其分得新北市○○區○○段00○00○00地號土 地之全部及同段82地號土地之1/2 ，且被告已將所分得之新 北市○○區○○段00地號土地之全部，於109 年1 月21日出 售與訴外人李志賢，並於109 年3 月27日完成移轉登記，得 款1,160 萬元，是被告已無從移轉新北市○○區○○段00地 號土地之1/3 與原告，且此係可歸責於被告之事由致給付不 能，則原告依民法第226 條第1 項之規定，請求被告給付新 北市○○區○○段00地號土地賣得價金1,160 萬元之1/3 即 3,866,667 元與原告，自有理由。
⒌綜上，原告依系爭協議書第2 條後段約定請求被告給付原告 3,866,667 元，及將坐落新北市○○區○○段00○00地號土 地應有部分各1/3 ，及同段82地號土地應有部分1/6 之所有 權，移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段 、第203 條分別定有明文。本件原告請求被告給付3,866,66 7 元，係屬於未定給付期限之金錢債權，則被告自受催告時 起，負遲延責任，而本件民事起訴狀繕本係於109 年5 月28 日送達於被告，並於同日生送達效力，有送達證書1 紙在卷 可稽（見調字卷第39頁），則原告請求被告應自受起訴狀繕 本送達翌日起，即自109 年5 月29日起加付法定遲延利息， 並無不合，應予准許。
四、從而，原告依系爭協議書之法律關係請求被告給付原告3,86 6,667 元，及自109 年5 月29日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，暨將坐落新北市○○區○○段00地號、66地號土 地應有部分各1/3，及同段82地號土地應有部分1/6，移轉登 記予原告，均有理由，皆應准許。
五、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核與
規定相符，爰分別依聲請酌定相當擔保金額，予以准許。六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、所提 證據及聲請調查之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影 響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 2 月 22 日
民事第七庭 法 官 謝宜雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 2 月 22 日
書記官 劉德玉