臺灣新北地方法院民事判決 109年度勞簡上字第32號
上 訴 人 鴻卓保全股份有限公司
法定代理人 張証棕
訴訟代理人 何富全
被 上訴人 林依雯
訴訟代理人 陳信翰律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國109
年8 月19日本院109 年度勞簡字第53號第一審簡易判決提起上訴
，本院合議庭於民國110 年1 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。且 依同法第436 條之1 規定，於簡易程序之上訴程序亦準用之 。查本件上訴人之上訴聲明原為：「一、原判決不利於上訴 人之部分（除主文第二項外）廢棄。二、前項廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。」等語（見本 院卷第27頁），嗣於民國109 年12月15日當庭將上訴聲明更 正為：「一、原判決主文第一項關於命上訴人給付被上訴人 新臺幣（下同）14萬6,581 元，及其中5 萬3,441 元自109 年2 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 ；其中9 萬3,140 元自109 年6 月23日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息部分，及該部分假執行之宣告， 暨訴訟費用之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴駁回。」等語（見本院卷第72頁），經核上訴人 前揭更正聲明，係補充法律上之陳述，依前揭規定，應予准 許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠伊係於107 年3 月1 日起受僱於上訴人，並擔任保全人員之 職務，工資原先係約定以時薪120 元計算，每日工作12小時 ，嗣於108 年8 月1 日起改約定以每月工資3 萬2,000 元計 算，每月休息6 日。又伊於108 年8 月15日不慎因睡眠而未 到勤、於108 年8 月16日因主管通知無庸到班而未到勤，以 及於108 年9 月12日因身體不適向主管請病假，經主管允諾
後而未到勤。詎料，自108 年9 月12日以後，上訴人竟拒絕 伊於新北市三重區之原提供勞務地點繼續提供勞務，嗣以10 8 年10月4 日（108 ）鴻保字第100100401 號函文（下稱系 爭函文）通知伊，因伊於108 年8 月15日、108 年8 月16日 、108 年9 月12日曠職3 日未到班服勤，應予記大過3 次立 即開除等情，惟因伊並非連續3 日曠職，除不符勞動基準法 （下稱勞基法）第12條第1 項第6 款規定外，且伊雖於108 年8 月15日因故未到勤，然上訴人直至108 年10月4 日前均 未有懲處，竟以系爭函文直接對伊記大過3 次而解僱，完全 未給予伊懲處改進之機會，亦明顯違反勞基法解僱最後手段 性原則，堪認上訴人以系爭函文解僱伊之行為，應屬無效。 ㈡其後，伊於108 年9 月26日向新北市政府申請勞資爭議調解 ，上訴人雖於108 年11月15日出席調解會議，惟因上訴人不 同意調解方案而為調解不成立。然因上訴人於108 年9 月發 放工資時，不僅未發給伊108 年8 月15日、108 年8 月16日 、108 年9 月12日之工資，甚至額外以1 日3,000 元計算， 自原應發給伊之工資中扣除9,000 元，伊自得依勞基法第14 條第1 項第5 款規定，以本件起訴狀繕本之送達作為終止兩 造間勞動契約之意思表示。
㈢至上訴人復辯稱係以伊於108 年9 月17日、108 年9 月18日 、108 年9 月19日連續曠職3 日，而依勞基法第12條第1 項 第6 款規定終止兩造間之勞動契約云云，惟除與系爭函文係 以勞基法第12條第1 項第4 款規定為由解僱伊等情不符外， 且系爭函文之發文日期為108 年10月4 日，亦完全未提及伊 前於108 年9 月17日、108 年9 月18日、108 年9 月19日有 無曠職乙事，上訴人前揭抗辯已有可議，顯係臨訟始主張其 他解僱事由，並不可採。況上訴人客觀上亦未曾以勞基法第 12條第1 項第6 款規定為解僱伊之意思表示，上訴人本無可 以該條款主張兩造間勞動契約已終止。甚且，姑不論伊是否 有連續曠職3 日之情事存在，惟依勞基法第12條第2 項規定 ，應自知悉其情形之日起30日內為之，然上訴人係直至109 年3 月24日於民事答辯狀始主張以勞基法第12條第1 項第6 款規定解僱伊，亦已逾上揭法定期限，而不可採。 ㈣伊得向上訴人請求之項目及數額，分述如下： ⒈108 年9 月份扣除之工資9,000 元部分： 上訴人無故以伊於108 年8 月15日、108 年8 月16日及108 年9 月12日曠職為由，不僅未發給伊該3 日之工資，甚至額 外以自原應發給伊工資中扣除9,000 元（每日以3,000 元計 算，3 日共計9,000 元），惟未提出任何法律規定或獎懲辦 法為依據，且伊雖有於「108 年9 月薪資領現」單上簽名，
惟充其量僅能證明伊有簽收1,467 元之事實，並無從證明伊 有何同意扣減之情事，伊自得依勞基法第22條第2 項規定， 請求上訴人給付9,000 元。
⒉資遣費2 萬3,241 元部分：
伊係以勞基法第14條第1 項第5 款規定為由，而以起訴狀繕 本之送達作為終止與上訴人間之勞動契約，而伊任職期間為 自107 年3 月1 日起至108 年9 月12日止（最後提供勞務日 ），工作年資為1 年6 月又12日，平均工資以3 萬0,314 元 計算，伊自得依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第 1 項規定，請求上訴人給付資遣費2 萬3,241 元。 ⒊特休未休工資1 萬0,667 元部分：
伊於上訴人任職期間，107 年間應有特別休假3 日、108 年 間應有特別休假7 日，合計10日，而因伊於任職期間從未休 特別休假，伊自得依勞基法第38條第4 項規定，請求以每月 工資3 萬2,000 元計算之特休未休工資，金額共計為1 萬0, 667 元。
⒋病假折半工資533 元部分：
伊於108 年9 月12日係向上訴人請病假，然上訴人並未給予 伊該日之折半工資533 元，伊自得依勞工請假規則第4 條第 3 項規定請求上訴人給付。
⒌短付工資10萬3,140 元部分：
⑴上訴人自107 年3 月1 日起至108 年7 月31日止均係以時薪 120 元計算伊之工資，惟我國107 、108 年度之每小時基本 工資分別為140 元、150 元，且參以勞基法第21條第1 項規 定，可知勞雇雙方就工資數額不得合意約定低於基本工資， 故就伊每小時工資額之約定，至少應回歸勞基法基本工資之 數額，伊自得請求基本工資之差額。
⑵又依現場值勤人員時數表所載，伊於107 年度之工作時數共 計為2,664 小時，每小時工資差額為20元，故107 年度之差 額為5 萬3,280 元；於108 年度之工作時數共計為1,662 小 時，每小時工資差額為30元，故108 年度之差額為4 萬9,86 0 元。準此，伊得請求上訴人給付短付工資10萬3,140 元。 ⒍故而，伊得向上訴人請求共計14萬6,581 元本息（未繫屬本 院部分，不予另贅）。
二、上訴人則以：
㈠被上訴人於108 年8 月15日、108 年8 月16日、108 年9 月 12日確未到勤，惟經伊負責該勤區之廖傳卓課長於108 年9 月12日與被上訴人溝通、協調並達成共識，且經被上訴人表 示接受自108 年9 月17日起按新排定班表到勤後，伊已不再 追究被上訴人之責任。詎料，被上訴人於108 年9 月17日、
108 年9 月18日、108 年9 月19日無正當理由連續3 日「應 工作之日」拒絕到勤之舉動，且亦未依規定程序請假，顯然 視工作秩序如無物，違反忠誠勤勉義務，並嚴重破壞勞資雙 方信任關係，伊自得依勞基法第12條第1 項第6 款規定，於 108 年10月4 日以系爭函文終止兩造間之勞動契約，系爭函 文上所記載之曠職日期係屬誤載，伊已為事實上之更正，應 不影響系爭函文之效力，且不論該誤載情形是否合法，惟被 上訴人仍無法免除連續曠職3 日之事實，且該曠職3 日之舉 動亦為被上訴人與伊終止勞動契約之意思表示甚明。 ㈡對於被上訴人請求之項目及數額，表示意見如下： ⒈108 年9 月份扣除之工資9,000 元部分： 伊係因被上訴人於108 年9 月17日至108 年9 月19日無正當 理由連續3 日「應工作之日」拒絕到勤之事實，除依勞基法 第12條第1 項第6 款規定終止兩造間之勞動契約外，並比照 系爭函文所載曠職3 日未到班服勤應予記大過3 次之情形， 併參以伊公司人員獎懲辦法規定「記大過3 次即扣9,000 元 」，而由工資內扣除9,000 元，且經被上訴人簽名同意，被 上訴人自不得再向伊請求返還。
⒉資遣費2 萬3,241 元部分：
伊係以勞基法第12條第1 項第6 款規定終止兩造間之勞動契 約，依勞基法第18條第1 款規定，被上訴人不得向伊請求資 遣費。
⒊特休未休工資1 萬0,667 元部分：
被上訴人自107 年3 月1 日起至108 年9 月12日受僱伊期間 ，繼續工作滿1 年，依法每年度應有7 日之特別休假，且依 兩造所簽訂之約定書第6 條約定，被上訴人得以輪休方式行 之，惟被上訴人未於任職期間自行排休，係屬自行拋棄特別 休假之權利，且被上訴人亦未能提出係因可歸責於伊之事由 致未能休假之證明，自不得向伊請求特休未休工資。 ⒋病假折半工資533 元部分：
被上訴人未依勞工請假規則第10條規定辦理，自不得請求。 ⒌短付工資10萬3,140 元部分：
被上訴人係於107 年2 月28日基於自由意願下，兩造合意給 付時薪為120 元，且因被上訴人係從事保全業監視性之工作 ，依據勞基法第84之1 條規定，得由勞雇雙方另行約定工作 時間、例假、休假、女生夜間工作，而不受同法第30條、第 32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。被上訴人既未 舉證證明伊每月給付之工資或加班津貼低於基本工資而有勞 基法第21條第1 項但書情事，自不得捨兩造約定不論，逕自 更行依同法之相關規定另對伊請求給付差額。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，即命上訴人應給 付被上訴人14萬6,581 元本息，及應提繳2 萬2,743 元至被 上訴人於勞保局之勞退專戶，並駁回被上訴人其餘之訴（被 上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。上訴人 就其敗訴部分關於命其給付14萬6,581 元本息提起上訴（就 敗訴部分關於提繳2 萬2,743 元部分，則未提起上訴，已告 確定），並聲明：㈠原判決主文第一項關於命上訴人給付被 上訴人14萬6,581 元，及其中5 萬3,441 元自109 年2 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；其中9 萬3,140 元自109 年6 月23日起至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費 用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠查被上訴人於107 年3 月1 日起受僱於上訴人，擔任保全人 員之職務，工資原約定以時薪120 元計算，每日工作12小時 ，嗣於108 年8 月1 日改約定每月薪資3 萬2,000 元，每月 休息6 日。被上訴人於108 年9 月26日向新北市政府申請勞 資爭議調解後，上訴人於108 年10月4 日以系爭函文通知被 上訴人終止兩造間勞動契約，兩造於108 年10月18日、108 年11月15日經勞資爭議調解後調解不成立在案。又因被上訴 人遭上訴人扣款108 年9 月薪資9,000 元，而依勞基法第14 條第1 項第5 款規定，於提起本件訴訟時以起訴狀繕本送達 上訴人為終止兩造間勞動契約之意思表示，終止勞動契約前 6 個月平均工資為3 萬0,314 元等情，為兩造所不爭執，並 有新北市政府勞資爭議調解紀錄（第2 次）、系爭函文、10 8 年9 月薪資單、新北市政府勞資爭議調解紀錄（第1 次） 、應徵人員資料卡、107 年3 月起至108 年9 月工資明細資 料、值勤紀錄表等件影本在卷可查（見勞簡專調卷第23頁至 第24頁、第31頁、第33頁、第103 頁至第104 頁、第111 頁 至第113 頁、第153 頁至第189 頁），應堪予認定。 ㈡上訴人於108 年10月4 日以系爭函文終止兩造間勞動契約， 應非合法：
⒈按勞資爭議處理法第8 條規定：「勞資爭議在調解或仲裁期 間，資方不得因該勞資爭議而歇業、停工、終止勞動契約或 為其他不利於勞工之行為。」上開規定係為保障勞工於調解 或仲裁期間，免於遭受雇主不利之行為，故解釋上應認於勞 工依同法第9 條第1 項規定，向其勞務提供地之直轄市或縣 （市）主管機關提出調解申請書申請勞資爭議調解後迄至調 解成立或不成立止之勞資爭議調解期間，雇主即不得因該勞
資爭議而對勞工為終止勞動契約之意思表示或為其他不利於 勞工之行為，始符同法第1 條所明定保障勞工權益，穩定勞 動關係之立法目的。經查，被上訴人於108 年9 月26日向新 北市政府申請勞資爭議調解後，上訴人始於108 年10月4 日 以系爭函文通知被上訴人終止兩造間勞動契約，被上訴人並 於108 年10月18日、108 年11月15日勞資爭議調解時均主張 上訴人以系爭函文終止兩造間之勞動契約不合法，並請求上 訴人給付其資遣費、特休未休工資及提撥勞退金等情，有新 北市政府勞資爭議調解紀錄（第2 次）、系爭函文、新北市 政府勞資爭議調解紀錄（第1 次）附卷為證（見勞簡專調卷 第23頁至第24頁、第31頁、第103 頁至第104 頁），可知上 訴人於勞資爭議調解期間之108 年10月4 日，以系爭函文內 容通知被上訴人為終止兩造勞動契約之意思表示，違反勞資 爭議處理法第8 條規定，應為無效，已難認生終止勞動契約 之效力。
⒉又觀諸系爭函文內容（見勞簡專調卷第31頁），其上說明欄 記載「一、派駐保全員甲○○（即被上訴人）乙員於108 年 8 月15、16日、9 月12日曠職3 日未到班服勤。二、查林員 值勤迄今迭有未到班情事，徒增社區及人員調度困擾，本次 在未經請假程序應到而未到班，違規事實明確依規定核屬累 犯，應予記大過3 次立即開除」等語，足見上訴人係以被上 訴人於108 年8 月15日、同年月16日、108 年9 月12日曠職 3 日為由，認其有違規事實而應記大過3 次，並終止兩造間 勞動契約甚明。然查，被上訴人主管廖傳卓於108 年8 月15 日已向被上訴人表示108 年8 月16日不需要執行勤務，108 年9 月12日亦已提出病歷資料及就診單向其主管廖傳卓請假 獲准，有被上訴人與廖傳卓間LINE通訊軟體對話紀錄在卷為 憑（見勞簡專調卷第25頁、第29頁至第30頁），復經證人廖 傳卓於原審審理時證稱：被上訴人常常用這樣的方式說他要 請假，要請病假，伊必須要跟各位講，保全業上班都要非常 認真，除了108 年9 月12日對話紀錄之文字之外，我們也有 通話，細節內容不知道，但就是要先安排被上訴人去別的社 區，之後有機會再調回來，所以伊才會給被上訴人新的班表 等語（見原審卷第28頁），是被上訴人既由被上訴人主管表 示其108 年8 月16日不須到勤，及同意其108 年9 月12日請 病假，則事後即無從再以被上訴人該2 日曠職為由為終止兩 造間勞動契約。至上訴人於原審及本院審理時所辯：系爭函 文曠職3 日係指被上訴人於108 年9 月17日起至同年月19日 無正當理由拒絕到勤，係誤載為108 年8 月15日、同年月16 日、108 年9 月12日等情，雖經證人廖傳卓於原審審理時證
稱：系爭函文確實伊有筆誤，是伊發的沒有錯，內容也是伊 打的沒有錯。……被上訴人很常調假、請病假，所以伊被搞 亂了，伊承認這是伊的疏忽，但不能拿伊的疏忽，來要求詐 騙公司的錢等語（見原審卷第28頁），但查，系爭函文除經 其主管廖傳卓撰寫外，尚經其公司總經理乙○○蓋印，且其 副本亦傳送至上訴人綜管部、會計課，此觀之系爭函文即明 （見勞簡專調卷第31頁），是系爭函文業經上訴人公司層層 管理部門人員審查確認，難認其內容有上訴人所稱誤載之情 事。況上訴人於108 年10月18日、108 年11月15日勞資爭議 調解程序中，對於被上訴人主張系爭函文內容與事實及法律 不符，調解人提出系爭函文不符合勞基法規定雇主得不經預 告終止契約之要件時，均未曾表示其所發布之系爭函文有誤 載日期之情事，此有新北市政府勞資爭議調解紀錄（第2 次 ）、系爭函文、新北市政府勞資爭議調解紀錄（第1 次）可 參（見勞簡專調卷第23頁至第24頁、第31頁、第103 頁至第 104 頁），益見上訴人於108 年10月4 日以系爭函文終止兩 造間勞動契約，確係以被上訴人於108 年8 月15、16日、9 月12日曠職3 日未到班服勤為由，因經調解人於調解時判斷 上訴人依系爭函文終止勞動契約不符不經預告終止契約之要 件，並建議上訴人給付被上訴人資遣費、特休未休、提撥勞 退金及開立非自願離職證明書後，始於法院審理時為上開系 爭函文內容係誤載等臨訟之詞。另證人廖傳卓既仍為受僱於 上訴人，且原為被上訴人之上級主管，就兩造間勞資爭議事 件難認無偏頗上訴人之可能，又其對於製作系爭函文之過程 及細節並無具體明確之內容，顯有避重就輕之情事，本院即 無從以證人廖傳卓前開證詞即為被上訴人不利之認定。 ⒊綜上各情，上訴人辯稱兩造間勞動契約業經伊於108 年10月 4 日依勞基法第12條第1 項第6 款規定以系爭函文終止云云 ，並無可採。
㈢被上訴人主張上訴人有未給付工作報酬之情事，依勞基法第 14條第1 項第5 款規定終止兩造間勞動契約，應有理由： ⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止契 約，勞基法第14條第1 項第5 款定有明文。又工資之給付時 間，如當事人間定有約定時，應依約定之時間，全額直接給 付予勞工，此觀勞動基準法第22條第2 項、第23條第1 項之 規定，亦甚明確。是雇主如未於約定之發薪時間全額給付工 資，即屬未依勞動契約給付工作報酬，勞工自得依前揭規定 ，不經預告而終止勞動契約。本件上訴人自被上訴人所得受 領108 年9 月工資中扣除9,000 元乙情，為兩造所不爭執， 有108 年9 月薪資單、107 年3 月至108 年9 月薪資明細等
件影本在卷可稽（見勞簡專調卷第33頁、第113 頁），堪認 上訴人確有未全額給付被上訴人工資之情事。又被上訴人以 本件民事起訴狀繕本送達上訴人之日為終止兩造間勞動契約 之意思表示，該起訴狀繕本已於109 年2 月5 日送達上訴人 ，有民事起訴狀、本院送達證書各1 紙在卷可稽（見勞簡專 調卷第11頁至第21頁、第59頁），是被上訴人主張上訴人有 未依勞動契約給付工作報酬，而依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止兩造間之勞動契約，即屬有據，應為可採。 ⒉至上訴人辯稱：伊是依照公司人員獎懲辦法而對被上訴人扣 薪，且被上訴人亦有同意扣薪云云，並提出108 年9 月薪資 領現單據為證（見勞簡專調卷第191 頁），惟依上開領現單 據，僅得證明被上訴人於108 年9 月薪資簽收領取1,467 元 ，惟其上並未記載該金額計算方式，亦無載明該薪資係經扣 除曠職3 日後之金額，實無從證明被上訴人有同意上訴人為 上開扣薪之事實，又上訴人辯稱被上訴人確有108 年9 月17 日至同年月19日無正當理由連續3 日拒絕到勤，即應記大過 3 次，扣薪9,000 元，然其迄至本院言詞辯論終結前均無提 出任何公司人員獎懲辦法或相關規定，是上訴人並無法舉證 其係以何工作規則或兩造勞動契約約定，得對被上訴人記大 過3 次並為扣薪之行為，縱被上訴人未於108 年9 月17日起 至同年月19日拒絕提供勞務之情形，亦非上訴人得為扣除被 上訴人108 年9 月工資9,000 元之依據。故而，上訴人既然 無法舉證證明其所為扣薪行為符合兩造間勞動契約約定或法 律規定，則其前開辯解，應無可取。
㈣茲就被上訴人之各項請求，本院判斷如下：
⒈關於上訴人扣除被上訴人108年9月工資部分： 按工資應全額直接給付勞工。勞基法第22條第2 項前段定有 明文。依上訴人所提出之薪資明細表（見勞簡專調卷第113 頁），可知被上訴人於108 年9 月應領工資為1 萬0,667 元 ，扣除團保200 元後，上訴人應給付被上訴人1 萬0,467 元 ，惟上訴人另以「其它」之項目自該月工資扣減9,000 元， 依前開規定，上訴人既未給付108 年9 月足額工資與被上訴 人，自應給付其該月份不足額工資9,000 元，故被上訴人請 求上訴人給付遭扣減之9,000 元工資，洵為可採，應予准許 。
⒉關於資遣費部分：
按雇主依勞基法第16條終止勞動契約者，應依下列規定發給 勞工資遣費：1.在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年 發給相當於1 個月平均工資之資遣費。2.依前款計算之剩餘 月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之，未滿1 個月者以
1 個月計，上開規定於勞工依同法第14條終止契約時準用之 ，勞基法第14條第4 項、第17條定有明文。另按勞工適用勞 退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動 契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業 災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇 主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資， 未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限 ，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1 項亦有 明定。查被上訴人自107 年3 月1 日起任職於上訴人，且兩 造間勞動契約於本件民事起訴狀繕本送達上訴人即109 年2 月5 日生終止效力，如前所述，則其勞退新制資遣年資為1 年11月又4 天，資遣基數為347/360 ，又兩造所不爭執終止 勞動契約前6 個月平均工資為3 萬0,314 元，是被上訴人得 請求上訴人給付之資遣費應為2 萬9,219 元（計算式：30,3 14元×347/360 ＝29,219元，元以下四捨五入，下同），惟 兩造就本件上訴僅就資遣費於2 萬3,241 元範圍內為爭執， 應認被上訴人請求上訴人給付資遣費2 萬3,241 元部分，應 予准許。
⒊關於特休未休工資部分：
按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應 依下列規定給予特別休假：㈠6 個月以上1 年未滿者，3 日 。㈡1 年以上2 年未滿者，7 日。㈢2 年以上3 年未滿者， 10日。㈣3 年以上5 年未滿者，每年14日。勞工之特別休假 ，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。 勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉 證責任。勞基法第38條第1 項第1 至4 款、第4 項前段、第 6 項分別定有明文。又勞基法第38條第4 項所定雇主應發給 工資，按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1 日工資計發 ，所謂1 日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止 前1 日之正常工作時間所得之工資；其為計月者，為年度終 結或契約終止前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30 所得之金額，勞基法施行細則第24之1 條第2 項第1 款亦有 明文規定。本件被上訴人主張其任職期間從未休過特別休假 ，107 年、108 年共計尚有特別休假10日未休，故請求上訴 人給付10日特休未休工資1 萬0,667 元等情，上訴人對於被 上訴人主張之工作年資及特休假未休之日數並未爭執，僅辯 稱被上訴人得以輪休方式排休，而未自行排休，故已拋棄特 別休假之權利云云，然查，被上訴人主張其尚有特別休假10 日未於各相關年度終結或契約終止前完成休假，上訴人應發 給工資等情，上訴人如認為其權利不存在，依上開修正後勞
基法第38條第6 項規定，應由上訴人負舉證之責任，茲上訴 人並無提出有通知被上訴人應休特別休假，或經被上訴人具 體拒絕休特別休假等相關證明，僅以被上訴人有簽立保全公 司約定書為由為證，而依該約定書內容（見勞簡專調卷第10 7 頁），至多可證明兩造約定上訴人同意被上訴人以排班方 式將特別休假排訂於輪值表，仍無從證明被上訴人有拋棄特 別休假權利之意思表示或其他權利不存在之情事，則被上訴 人主張其得依勞基法第38條第4 項規定請求上訴人發給特別 休假未休之工資等語，自屬可採。上訴人空言抗辯上情，不 足採信。基此，被上訴人依勞基法第38條第4 項規定，請求 上訴人給付特休未休10日之工資1 萬0,667 元（計算式：32 ,000元÷30日×l0日＝10,667元），自屬有理。 ⒋病假折半工資部分：
按勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得 在左列規定範圍內請普通傷病假。一、未住院者，1 年內合 計不得超過30日。普通傷病假1 年內未超過30日部分，工資 折半發給。勞工請假規則第4 條第1 項、第3 項定有明文。 查被上訴人於108 年9 月12日已提出病歷資料及就診單向其 主管廖傳卓請假獲准，此有被上訴人與廖傳卓間LINE通訊軟 體對話紀錄在卷為憑（見勞簡專調卷第29頁至第30頁），則 上訴人空言辯稱被上訴人並未依勞工請假規則第10條規定辦 理，而無提出相關事證，實非可採。又上訴人既然自承其未 給付108 年9 月12日工資（見本院卷第109 頁），是被上訴 人自得依勞工請假規則第4 條第3 項規定，請求上訴人給付 108 年9 月12日折半工資533 元（計算式：32,000元÷30日 ÷2 ＝533 元）。
⒌107 年3 月起至108 年7 月間短付工資部分： ⑴被上訴人主張上訴人自107 年3 月起至108 年7 月間均以時 薪120 元計算其薪資，顯低於我國最低基本工資之規定，故 上訴人應補足此段期間工資差額等情，查被上訴人於107 年 3 月1 日起受僱於上訴人，擔任保全人員之職務，工資原約 定以時薪120 元計算，每日工作12小時，嗣於108 年8 月1 日改約定每月薪資3 萬2,000 元，每月休息6 日等情，為兩 造所不爭執，業如前述，且依勞動部網站網頁上基本工資之 制定與調整過程資料（見勞簡專調卷第43頁至第44頁），可 知我國107 年度每小時基本工資為140 元，108 年度每小時 基本工資為150 元，則兩造於107 年3 月起至108 年7 月間 既然約定以時計薪者，自應符合上開最低基本工資規定之範 疇。至上訴人雖以兩造已簽立勞動契約，約定時薪為120 元 ，自應受該契約之拘束云云，然因勞僱雙方所約定工資低於
基本工資，該約定實屬不利於勞工，而與勞基法規定之違背 ，非屬合法有效，故上訴人據此抗辯上情，並不可採。 ⑵又依上訴人提出107 年3 月起至108 年7 月間關於被上訴人 之現場值勤人員時數表所載（見勞簡專調卷第153 頁至第 185 頁），被上訴人於107 年3 月起至108 年7 月期間工作 時數分別共計為240 小時、252 小時、288 小時、288 小時 、288 小時、252 小時、276 小時、252 小時、264 小時、 264 小時、120 小時、264 小時、288 小時、288 小時、27 6 小時、228 小時、198 小時，其中107 年度工作時數共計 2,664 小時、108 年度工作時數共計1,662 小時，依照兩造 約定之時薪120 元，對照107 年度、108 年度最低基本工資 規定之時薪140 元、150 元，其差額分別為每小時20元、30 元。基此計算，被上訴人得向上訴人請求上開期間短付之工 資差額共計為10萬3,140 元（計算式：2,664 元×20元＋1, 662 元×30元＝103,140 元）。
⒍基此，被上訴人得請求上訴人給付共計14萬6,581 元（計算 式：9,000 元＋23,241元＋10,667元＋533 元＋103,140 元 ＝146,581元）。
㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。民法第229 條第 1 項、第233 條第1 項本文及第203 條分別定有明文。查本 件上訴人請求被上訴人給付前揭款項，其中關於107 年3 月 起至108 年7 月間短付工資9 萬3,140 元，請求自其於原審 民事準備二狀暨變更訴之聲明狀送達上訴人翌日即109 年6 月23日（見原審卷第39頁、第43頁至第47頁）起至清償日止 計算法定遲延利息；其餘5 萬3,441 元部分則請求自民事起 訴狀繕本送達上訴人翌日起即109 年2 月6 日（見勞簡專調 卷第59頁）起至清償日止計算法定遲延利息，符合上開規定 ，經核均有理由。
五、從而，被上訴人依兩造間勞動契約、勞基法第22條第2 項、 勞退條例第12條第1 項、勞基法第38條第4 項規定，請求上 訴人給付14萬6,581 元，及其中5 萬3,441 元自109 年2 月 6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，及其 中9 萬3,140 元自109 年6 月23日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。是原審就上 開應准許部分，判命上訴人應如數給付，並依職權為假執行 之宣告，並無不合（未繫屬本院部分，不予贅述）。上訴人 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回
其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
勞動法庭 審判長法 官 張誌洋
法 官 許珮育
法 官 潘曉玫
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
書記官 王元佑
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