臺灣新北地方法院民事判決 108年度重勞訴字第14號
原 告 謝元明
訴訟代理人 蕭棋云律師
廖孟意律師
彭彥植律師
被 告 藍天電腦股份有限公司
法定代理人 許崑泰
訴訟代理人 陳金泉律師
李瑞敏律師
康立賢律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國109
年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣伍拾萬參仟參佰肆拾伍元，及自民國一百零八年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零八年三月五日起至原告復職之日止，按月於給付原告如附表「原告得請求之工資」欄所示之金額，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零八年三月五日起至原告復職之日止，按月提繳如附表「被告應提繳勞工退休金」欄所示之金額至原告申設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。本判決第二項得假執行。但如被告以新臺幣伍拾萬參仟參佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項已到期部分各得假執行。但被告每期各以如附表「原告得請求之工資」欄所示之金額為原告預供擔保，各得免為假執行。
本判決第四項已到期部分得假執行。但被告每期各以如附表「被告應提繳勞工退休金」欄所示之金額為原告預供擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255
條第1 項但書第3 款定有明文。查本件原告起訴時，其訴之 聲明原為：「一、確認原告與被告間僱傭關係存在。二、被 告應自民國108 年3 月5 日至原告復職日止，按月給付原告 新臺幣（下同）18萬2,000 元，及自各期應給付日之次日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。三、被告應 給付原告95萬2,039 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息。四、被告應自108 年3 月5 日起至原告復職日止，按月提繳1 萬0,920 元至原 告於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金個人專 戶（下稱勞退專戶）。」等語（見本院卷㈠第11頁），嗣於 109 年3 月19日具狀將訴之聲明變更為：「一、確認原告與 被告間僱傭關係存在。二、被告應自108 年3 月5 日至原告 復職日止，按月給付原告18萬2,000 元，及自各期應給付日 之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。三 、被告應給付原告101 萬8,000 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。四、被 告應自108 年3 月5 日起至原告復職日止，按月提繳1 萬0, 920 元至原告於勞保局之勞退專戶」等語（見本院卷㈠第28 0 頁），原告上開所為核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸 前揭說明，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠兩造於104 年10月29日、104 年11月3 日分別簽立員工聘僱 契約、派遣人海外人員合約書，約定原告自104 年11月9 日 起任職被告，部門為百腦匯商場營運中心，在臺擔任高級總 監之職務，每月工資（即本薪）為14萬元（包括基薪13萬7, 600 元、伙食津貼2,400 元），原告自報到日至服務滿2 年 內，員工分紅（保障最低）以7.4 個月本薪乘以任職比例為 基礎，爾後之分紅、獎金、津貼依照被告章程規定及相關作 業辦法辦理；及約定被告派遣原告自104 年11月9 日起至中 國大陸各區任職，負責百腦匯商場營運、招商及企劃等各項 管理工作，除上述工資給付外，另加給派外津貼4 萬2,000 元（即人民幣1 萬6,000 元）。原告自104 年11月9 日任職 時擔任被告中國大陸廣州店之副店總，於106 年7 月1 日調 任至廈門店擔任店總，復於107 年3 月1 日調任至上海店擔 任店總，於107 年6 月25日再調任至廈門店擔任店總。嗣被 告於108 年3 月4 日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第 5 款規定，以原告不能勝任工作為由終止兩造間勞動契約， 並開立離職證明書與原告收受。原告復於108 年4 月29日向 新北市政府申請勞資爭議調解，惟因被告不同意調解方案而
致調解不成立。
㈡又原告擔任廈門店之店總，表現向來傑出，而在原告經營、 管理之下，該店績效在大陸地區百腦匯商場各店中，亦屬名 列前茅，原告並無任何不能勝任工作之情形。況縱原告確有 不能勝任工作之情形，惟被告未曾告誡原告如何「不能勝任 工作」，亦未給予原告任何改善之機會，即遽為終止兩造間 之勞動契約，顯與解僱最後手段性原則有違，其終止應屬無 效，兩造間之僱傭關係應仍繼續存在甚明。且因被告未再對 原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，應認被 告已經受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，自仍得依兩 造間之勞動契約，以及民法第487 條規定，請求被告自108 年3 月5 日起至其復職日止，按月給付工資18萬2,000 元。 ㈢被告辯稱原告有不能勝任工作之情事存在云云，其表示意見 如下：
⒈原告於107 年6 月25日自上海店調回廈門店後，即配合被告 政策，將地下1 樓及3 樓進行樓層整層空租後進行招商規劃 ，在減少兩層樓租金收入情況下，廈門店於百腦匯全部17間 店中，仍是唯4 家營業收入成長店之一，更為成本費用控制 排名第2 名、單店創收排名第2 名、人流量成長率前3 名。 且觀諸原告遭資遣前1 個月（即108 年2 月）之全國各店人 流量資料，廈門店與同期相比成長18％，KPI （即營業收入 、IT商場損益等項目之預算）達成率為107 ％，均在全國分 店中排名第3 ；而再前1 個月即108 年1 月之全國各店人流 量資料，廈門店與同期相比成長15％，KPT 達成率為104 ％ ，均在全國分店中排名第2 ，顯見原告在人流量衰退之大環 境下，且面臨廈門店3 樓尚處於未營業狀態，仍繳出優異的 人流量績效，甚至被指定為少數示範店之一，足證原告績效 甚佳。
⒉廈門店之KPI 指標，係於106 年9 月間起，由各店店總，及 直屬於財務部門管理（非受店總管理）之店財務長共同預估 ，且由財務長向總部報告，各店提出預算後，需經各部門高 階主管審核，包含營運部門主管即副總裁甲○○及其財務部 門主管等，故預算版本會有來回數版修正，足見預算並非店 總可自行決定預算金額。嗣由副總裁、總裁特助、行銷中心 總經理及人力資源中心總經理決定，彙整全部預算並於106 年12月26日提出簽呈，且各店（包含廈門店）之「預算損益 概況」特別經副總裁甲○○簽准，末經總裁蔡明賢於107 年 1 月12日核准發布107 年之預算。可見KPI 指標之訂定過程 甚為嚴謹，經原告與主管多次來回審議，費時兩個半月始由 原告主管決定，再經總裁拍板定案，豈容原告任意訂定不足
以反應工作表現之指標，被告辯稱原告逐年調降KPI 指標以 創造績效良好假象云云，並不可採。
⒊又總裁早於107 年1 月17日即指示將原本業種為IT之3 樓， 重新規劃為「健身、美體、餐廳、電玩」方向，原告於107 年2 月間獲悉即將調任上海店店總後，遂回報廈門店營運現 況，3 樓定位仍在規劃中，暫訂業種之大概方向為「美麗／ 時尚／品味／生活」。原告調任上海後，並由繼任廈門店之 店總廖文邦、伍宜進行設計規劃、定標等相關事宜，嗣於伍 宜任內確定3 樓之業種規劃。是以，原告係依照公司指示提 議變更3 樓業種，且3 樓業種是在原告調任上海店期間，由 接任店總及被告公司高層所規劃確定。況業種規劃並非店總 1 人獨自決定，是經過總裁、副總裁及高級主管開會決議通 過。既然業種變更並非店總起意，亦非店總1 人決定，被告 自不得據此將3 樓招商受挫之責任，全數歸責於原告。 ⒋承上，總裁既已於107 年1 月間指示將原本業種為IT之3 樓 重新規劃，且原告及繼任之廖文邦、伍宜店總即依指示陸續 完成規劃，並經被告開會決議變更為「女性時尚」業種，原 告於107 年6 月25日調回廈門店擔任店總，即按照該業種規 劃，接續進行招商。然因百腦匯商場向來以販售資訊科科技 商品（即IT商品）為主，來客自以男性為大多數，如欲將其 中1 樓層重新規劃為「女性時尚」業種，需花費更多心力與 資源吸引、說服女性時尚業者進駐商場，招商困難度顯較原 本IT商品業種高上許多。原告雖有招攬到數家商家進駐，但 招商進度仍未能達到被告所要求之家數。而原告回任後即針 對女性時尚業種全力招商，但在被告預計開業之107 年12月 底線屆至前，被告卻提前於107 年10月間，自行推翻107 年 8 、9 月間堅持之「女性時尚」方向，改走回原本的「類IT 、維修專區」路線，故原告就3 樓女性時尚招商所投入之成 果，即因被告公司朝令夕改，一切歸零須重新開始。 ⒌而因被告於107 年10月間再次重新規劃3 樓業種為「類IT、 維修專區、異業」，且依據原告108 年2 月14日之「3 樓招 商進度匯報」所表列之進度及商家明細，其中維修專區部分 ，共有31個席位，當時已有16家商家確定進駐、10家商家預 計進駐、5 家正在接洽中，預計於108 年3 月15日前完成； 異業及類IT區域部分，共有10個席位，當時已有6 家商家確 定進駐或繳納意向金、並持續接洽另1 家餐廳及音響店家， 預計於108 年3 月10日完成，對比原告於108 年3 月4 日遭 資遣後，3 樓共41個席位，其中34個席位之承租店家為原告 所開發、招攬，僅3 個店家為繼任原告之林秉洋店總所招攬 ，且開幕時仍有4 個席位未招商完成。是以，廈門店3 樓開
幕時有8 成以上商家為原告所開發、招募，足證原告並無招 商不力而不能勝任工作之事實。
⒍再者，上海店於106 年10月13日已與商家更新租約，原告於 107 年3 月1 日到職時尚無商家承租之席位，實係自106 年 10月13日退租起，迄至原告到職前仍未招商完成，而導致商 場收入減少，顯示面臨招商困難已長達5 個多月。又招商需 要時間，尤其原告剛從廈門調任上海店，更需要時間建立與 當地商家之關係，自不得僅以原告任職3 個月之績效，而認 定原告不能勝任工作。甚且，被告解僱原因未曾提及原告有 職場性騷擾或與女性員工過從甚密等行為（原告否認之）， 卻於案件審理歷時近1 年始增加原告有前開不當行為構成原 告不能勝任工作之理由，被告自應提出申訴紀錄、調查紀錄 及附理由決議等證明文件，以實其說，否則僅為空言指涉， 不足採信。
㈣被告雖辯稱原告得請求之工資僅限於本薪14萬元，派外津貼 4 萬2,000 元並非工資性質，不在請求給付之範圍內云云， 惟原告自104 年11月間受僱於被告起，即被指派擔任大陸地 區百腦匯商場店總之職務，約定除每月基本薪資14萬元，且 因派駐大陸地區每月亦可獲得派外津貼4 萬2,000 元，因此 派外津貼係被告補償原告離鄉背井遠赴大陸地區工作，在特 殊環境辛勞工作及生活上之不便，被告所定期給予之報酬， 其性質具有經常性及勞務對價性，應屬勞基法第2 條第3 款 所定之經常性給與，屬工資之性質。且如前所述，兩造間之 僱傭關係既仍存續，原告自應恢復其原本受指派且同意擔任 之職務，即大陸地區百腦匯商場店總之職務，被告自應全額 給付原告該職務之薪資。併參以被告計算予原告之資遣費及 預告期間工資，亦係以基本薪資14萬元加上派外津貼4 萬2, 000 元共18萬2,000 元作為原告之平均工資，足見兩造勞動 契約之真意，派外津貼之性質亦屬於原告之工資甚明。被告 雖提出薪資管理辦法、派駐人員管理辦法為依據，惟前揭辦 法均係被告單方所制訂，未經原告同意，亦未依勞基法第70 條規定報經主管機關核備及公開揭示而使原告有知悉之機會 ，自不得拘束原告。
㈤原告任職期間即104 年度至106 年度所領取之員工分紅金額 各為15萬5,400 元（稅後14萬7,630 元）、103 萬3,600 元 （稅後98萬4,200 元）、100 萬元（稅後95萬元）。而被告 前揭終止行為既屬違法，原告自得依員工聘僱契約第3.2 條 後段約定，請求被告給付其107 年度之分紅。又被告所寄發 之107 年度員工現金酬勞暨獎金發放通知函即屬前揭約定之 有關分紅、獎金、津貼等之公司章程規定及相關作業辦法。
而依據該通知函所載之發放對象，只要係107 年12月31日前 到職且發放日仍在職者，即符合前揭通知函之發放資格。原 告於107 年整年度均任職被告，自應按全額發給，原告因無 詳細資料可供參照，故暫以105 年度及106 年度之金額平均 計算為101 萬8,000 元。且參以107 年度全公司績效考核暨 員工酬勞月數原始資料，考核成績A-者之分紅月數最多可達 10.57 個月，另多位隸屬於百腦匯商場事業群之A-員工，均 獲得5.69個月以上之分紅，原告擔任百腦匯商場之店總職務 ，長年派駐大陸，且107 年度績效考核之成績為A-，至少可 獲得5.69個月之分紅，而原告僅請求101 萬8,000 元，僅相 當於5.59個月分紅，應屬有據。
㈥被告於108 年3 月4 日資遣原告前，每月為原告提繳勞工退 休金8,588 元，惟原告每月工資為18萬2,000 元，依據勞工 退休金月提繳分級表，被告應按月為原告提繳勞工退休金9, 000 元，然被告自違法解僱原告後即未再按月提繳勞工退休 金，原告自得依勞退條例第14條第1 項、第31條第1 項規定 ，請求被告自108 年3 月5 日起至其復職日止，按月提繳勞 工退休金9,000 元至原告於勞保局之勞退專戶。又原告自10 8 年11月4 日起受僱於串點科技股份有限公司，每月工資12 萬元，每月經雇主提繳勞工退休金7,254 元。 ㈦被告係於109 年12月29日最後言詞辯論期日始提出抵銷抗辯 ，惟原告認為本件已開過多次庭期，且經兩造為爭點整理程 序，該抗辯應已逾越時效。又原告固確實有收到資遣費48萬 4,322 元，然特休未休工資、返臺假工資縱然係僱傭關係存 在，仍應給付，並無抵銷之問題。且返臺假係依據派駐人員 管理辦法第14條第4 項規定，未使用完畢者，得換算代金， 雖係優於法令的假，但是否可以折算工資，仍需以兩造間之 工作規則決定。
㈧並聲明：
⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。
⒉被告應自108 年3 月5 日至原告復職日止，按月給付原告18 萬2,000 元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息。
⒊被告應給付原告101 萬8,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒋被告應自108 年3 月5 日起至原告復職日止，按月提繳1 萬 0,920 元至原告於勞保局之勞退專戶
⒌第二、三項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。 ⒍訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠原告自104 年11月9 日受僱於被告，一開始係任職於百腦匯 商場營運中心部門，擔任高級總監職務，約定每月工資14萬 元，派外津貼4 萬2,000 元，另於104 年11月3 日簽訂派遣 人海外人員合約書，約定由被告將原告派遣至中國大陸各區 任職，負責百腦匯商場營運、招商及企劃等管理工作。又原 告自104 年11月9 日起擔任廣洲店副店總，復於106 年7 月 1 日調任至廈門店擔任店總，總管該據點商點之百腦匯自營 通路門市之管理執行、營運執行、商場活動執行、商品上下 架陳列、客戶服務與會員經營、人力召募與訓練、銷售業績 目標達成等，身居高階主管之責而轄下並管領當地數百名員 工。其後於107 年3 月1 日從廈門店調任至上海店擔任店總 ，同樣為被告在上海據點之最高主管而綜管被告重要上海百 腦匯商場之營運。惟因原告在上海店之工作表現並不如預期 ，故被告再於107 年6 月25日將原告調任回廈門店擔任店總 。
㈡詎料，原告自調任回廈門店後仍未思改進，除該店經營績效 表現持續也未能達到被告之要求外，且甚至連商場空間招租 與招商亦因原告消極態度、工作不力而致廈門店3 樓招商進 度嚴重延宕，致使被告每月受有高達百萬餘元之租金收入損 失。被告眼見廈門店原經營績效已屬不彰、連招商一事也毫 無進展，心急如焚並多次催促、叮囑原告應積極招商但仍毫 無改善，招商延宕期間竟高達8 個月之久，致使被告蒙受相 當於1,080 萬元之鉅額損失，原告如此消極不作為，顯已無 法勝任店總工作，而與接任原告工作之後手，積極任事，旋 即以不到1 個月期間即將廈門店3 樓整層出租，兩相對照， 明顯可見原告確實已無法符合被告僱用其所欲達成之合理經 濟目的而確有不能勝任工作之情事。
㈢原告確實有主、客觀不能勝任工作之情事，分述如下： ⒈原告確有客觀上不能勝任工作情事：
⑴被告之店總職務、係一店之總而屬於該據點商場之最高管理 主管，並擁有獨立之人事行政權，與自定營業收入與商場損 益作為KPI 指標之權利，當然就要有達成自定目標的義務， 無法與別間店排序比較績效之好壞。各店店總均會自己於前 1 年10月訂定下1 年度之KPI 指標，雖訂定之KPI 指標會與 總管理部討論，但最終KPI 指標要訂多高，還是由各店店總 做最後定奪。又被告為訓練管理人才，亦會將員工於分店間 調任，原告於104 年11月9 日至廣州店擔任副店總，表現僅 屬一般，甚至亦曾被點評為表現不佳、進度太慢等，被告當 時更指派另名臺籍幹部王明俊經理協助招商，後續於106 年 7 月調任至廈門店擔任店總，希望其發揮招商、調整業種之
經驗，並將王明俊經理一併調往廈門店協助原告，並規劃電 影院與餐飲，堪認原告於廈門店之表現仍係差強人意，而需 被告給予不同於其他店總之額外資源之協助。
⑵又因上海店轉型為複合式商場，可能需要有異業合作之機會 ，故被告於107 年3 月1 日再將原告調任至上海店擔任店總 、委以原告重責，期待原告能將與王明俊經理當時一起在廈 門招商之經驗複製到上海店，未料原告在上海店任職期間， 表現並不如預期，即上海店在原告擔任店總期間（107 年3 月至107 年6 月間），客流量達成率由86％、79％，降至78 ％，短短3 個月內下滑將近1 成，這對被告之指標性店家而 言完全無法接受，且除客流量未達標外，店家損益亦未達到 指標，3 個月就短少約人民幣93萬元，因上海為中國最重要 城市，各企業商家都會在此相互競爭，倘若上海店之KPI 指 標（客流量、營收損益）均無法達成，對被告整個集團營運 而言會造成重大損害，且原告亦遭數位女性職員反應有不妥 適之職場性騷擾問題，以及與負責財務之女職員有不恰當之 互動關係，領導統御能力亦顯有問題，難以擔任上海店店總 ，故將原告調回廈門店，同時也是再次給予原告改善之機會 ，使其回到業務較為熟稔之店家，期待原告能重回軌道。 ⑶豈料，原告自上海店調回廈門店後，原告之績效表現竟也未 見改善，廈門店之營運狀況更是差強人意，各項KPI 指標在 107 年7 月至12月（107 下半年）之表現，比上半年經營績 效更為不佳，且與原告同樣擔任廈門店店總之107 年1 、2 月及108 年1 、2 月相較，原告在108 年度擔任廈門店店總 之績效亦更為疲弱不振。
⑷尤有甚者，廈門店3 樓席位於107 年6 月14日原訂廠商租約 屆期，而自原告調回廈門店後，被告即要求原告就3 樓整層 空租後進行招商規劃，而按規劃於107 年10月廈門店3 樓即 應可整改完畢重新開業，原告卻於訂定招商目標後遲遲無法 實行，無法談妥招進商家，一再拖延，被告雖於107 年7 月 至11月之主管會議內檢討廈門店3 樓之招商規劃與進度，惟 原告不僅不積極處理空租情形，一再放任不執行招商規劃， 致使被告公司廈門店3 樓自107 年6 月起即處於空租狀態， 造成被告每月受有高達人民幣30、40萬元租金收入之損失， 而原告招商嚴重延宕整整8 個月，此段空租期間使被告公司 蒙受人民幣293 萬元。而被告108 年3 月資遣原告後，接任 廈門店店總職務之後手旋即於108 年4 月將廈門店3 樓席位 出租，且於108 年4 月27日順利開業，顯見原告確實不具備 身為店總所應具備之觀察市場變化之敏銳度、能快速因應市 場動向之應變能力，而有客觀上能力不足而無法勝任工作之
情形。
⒉原告確有主觀上不能勝任工作情事：
⑴被告於107 年6 月將原告自上海店調回廈門店後，原告之績 效表現也未見改善，原告無心致力於經營廈門店，各項營運 績效指標都差強人意。不論是在前揭廈門店107 上下半年度 之差異上，廈門店在原告之管理下均有經營績效明顯下滑之 趨勢外；於同樣都是原告擔任廈門店店總之「107 、108 年 度同期」相較下，原告在108 年度擔任廈門店店總之績效也 更為疲弱不振，已如前述。亦即，同樣都是原告於廈門店之 績效，竟於於調任上海店前後表現截然不同，原告不僅未能 維持其先前於廈門店之營運績效，表現甚至更為低落，顯見 原告無心於廈門店之營運，主觀上可為卻怠而不為。 ⑵又被告廈門店3 樓席位於107 年6 月14日原訂廠商租約屆期 ，而自原告調回廈門店後，被告即要求原告就3 樓整層空租 後進行招商規劃，然而原告就招商規劃均遲遲不實際進行， 導致招商進度不彰。甚至，被告公司更於每月紀錄上檢討廈 門店3 樓之招商規劃與進度，而原告也不積極處理空租情形 ，就一再放任3 樓IT席位空租，致令被告公司受有每月約人 民幣30、40萬元之租金損失，原告對此竟也無動於衷繼續消 極放任被告持續擴大損失，原告招商延宕8 個月空租使被告 蒙受人民幣293 萬元之鉅額損失。
⑶而被告於108 年3 月資遣原告後，接任廈門店店總職務之後 手旋即於108 年4 月將廈門店3 樓席位出租，顯見原告除有 客觀上能力不足而無法勝任工作之情形外，且或因個人不認 同被告之目標，但在被告給予發揮空間時，其亦無法完成自 身設定之女性時尚之業種；然當原訂規劃顯已不可行，甚至 嚴重延宕已造成財務損失持續擴大後，原告仍無視主管給予 之督導建議，也不接受、不願改變，完全不具備身為店總所 應具備之觀察市變化之敏銳度、能快速因應市場動向之應變 能力，主觀上也怠於處理，即使主管於週會、月會上一再提 醒，原告仍一直無法完成，堪認其主觀上確亦有不能勝任工 作之情事。
㈣原告主張被告解僱原告不符合解僱最後手段性原則，惟被告 曾給予原告下列輔導改善措施，然原告仍固執己見未能改善 ，甚至放任空租損失一再擴大，況被告於中國只有高階管理 職才會派臺籍幹部，也再無其他適合之位置可再調任，僅能 依法將原告予以資遣，此與資遣最後手段性並無相悖。 ⒈原告任職廣州店時期（104 年11月9 日至106 年6 月30日） ：
指派另名臺籍主管王明俊經理協助原告處理招商。
⒉第1 次廈門店時期（106 年7 月1 日至107 年2 月28日）： 再將臺籍主管王明俊經理調往廈門店協助原告處理招商。 ⒊上海店時期（107 年3 月1 日至107 年6 月24日）： 人事主管乙○○接獲員工反應原告有不當行為（拍女性員工 屁股或摸手）。另范副總裁及總裁均善意提醒原告要注意不 當言行，勿與女性員工過從甚密。
⒋再次回到廈門店時期（107 年6 月25日至108 年3 月4 日） ：
⑴姑且不論3 樓招商，原告調回後表現與去年同期比較，亦屬 嚴重衰退。但被告也持續同意原告下修目標，已多次給予原 告機會。
⑵范副總裁從107 年7 月就開始每月於主管會議叮嚀3 樓招商 進度。
⑶被告10月份時指派總部吳先生協助原告規劃售後維修之招商 手冊。
⑷12月份時，又因原告招商過慢，派特助吳先生及公關吳小姐 ，到廈門實地調研與商家訪談，希望協助原告盡速把3 樓維 修區招滿。
⑸108 年2 月初開工時，總裁也親自與原告溝通3 樓招商進度 ，以及地下1 樓超市不符預期等，明白點出原告表現不佳， 亟待改善。
㈤依據被告之薪資管理辦法第3 條規定，薪資結構中之底薪加 上伙食津貼為本薪，即為勞基法所規範之工資。故縱認原告 請求為有理由，則原告得按月請求工資之數額應限於本薪部 分，而關於外派津貼部分，依據派駐人員管理辦法第11條第 11項規定，如客觀上人不在大陸，不在派駐地即無法領取， 是原告在職期間每月所領取之4 萬2,000 元派外津貼，性質 上並非為工資。
㈥對於原告請求被告給付107 年度分紅101 萬8,000 元云云， 並無理由，分述如下：
⒈觀諸員工聘僱契約第3.2 條約定，員工於服務滿2 年內分紅 （保障最低）以7.4 個月本薪乘以任職比例為基礎，可知服 務滿2 年後即不適用前揭約定，而係依績效核給，亦即依各 員工之年度考核成績，並經主管再為核定後決定核發之月數 ，原告既係於104 年11月8 日到職，至106 年11月7 日即服 務滿2 年，自不得主張依據前揭約定領取員工分紅。再參照 被告108 年7 月10日就107 年度員工分紅之通知函可知，10 7 年度員工分紅之發放對象係須107 年12月31日前到職，且 於107 年度分紅發放日（即108 年7 月10日）仍在職者，始 得領取107 年度員工分紅。然原告於108 年3 月4 日起即與
被告無僱傭關係存在，原告自不符合前揭要件，故並無請求 107 年度員工分紅之權利甚明。
⒉原告所謂分紅即為員工酬勞，依據薪資管理辦法第12條規定 ，清楚定義其性質上並非工資，且員工酬勞乃係依據公司法 第235 之1 條規定辦法，故數額上並非固定，原告遽然主張 被告有給付其101 萬8,000 元分紅之義務，誠無道理可言。 更何況，依據勞基法第29條明文，獎金或紅利內容之決定乃 屬雇主之企業自治權限，雇主並無給付之義務，可視情況不 予核發，甚屬明確。又因勞基法第29條規定之分紅，屬於恩 惠、勉勵性質之給與，並非勞工工作之對價而非屬工資，且 屬公司內部自治事項。是雇主對於是否核發員工紅利、如何 分配、分配之對象、條件以及分配之數額、內容、方式及時 間等事項，具有完全之裁量權限。從而，受僱人對於此等恩 惠、勉勵性質之給與是否給與、乃至給與之數額及給與之條 件，並無置喙之餘地，遑論有權得請求給付獎金或紅利。 ⒊再者，參照被告於108 年所發放之107 年度分紅，被告所平 均發放給不同考績員工之分紅月數，考績A+之員工平均分紅 月數為5.84、考績A 之員工平均分紅月數為4.95，而考績B- 之員工平均分紅月數則為2.55、考績C 之員工平均分紅月數 為2.54。依據原告107 年考核表所示，可發現原告考核分數 （88.8分、等級A-）已較前次（91.9分、等級A-）退步，並 於主管綜合評語之處，更註記對於3 樓整改招商很不順利， 影響總營收，並提醒要3 樓盡快滿租，顯見被告所述原告於 廈門店3 樓招商不力乙事為真，惟因店總貴為全店最高主管 ，身為管理職，基於情理並顧乃其管理主管之顏面，被告不 可能將評語寫得太直接，都會以鼓勵之方式包裝對於原告不 足之處的督促，更不可能給予太過低考核等第，此乃係因被 告仍尊重原告係擔任店總職務之故，絕非係肯認其工作能力 。被告既以勞基法第11條第5 款不能勝任工作為由終止與原 告間之勞動契約關係，倘原告即使仍在職考績亦不可能高於 C 。是以，縱退千萬步而言，原告即使得請求107 年度分紅 ，亦不可能超2.54個月，故原告請求107 年度分紅101 萬8, 000 元，並無理由。
⒋此外，考績表上之考績與是否能領取員工酬勞並無關聯，且 也無一定之發放基準，蓋因各店總經理、主管薪資均有所差 距，加上各城市賺錢獲利均不同，更需考量各店總經理之領 導統御、是否能讓商場變更好的未來性，以「年薪」之方式 作為高階主管之薪酬，並非係以「底薪乘以幾個月」為原則 。而原告工資名列全臺籍幹部前10％，而於其表現如此不佳 ，甚至造成公司嚴重空租損失之情形下，豈可能再給予與其
他人同樣月數之分紅，完全不合理。
㈦對於原告請求按月提繳勞工退休金1 萬0,920 元云云，惟勞 工退休金提繳金額應以「工資數額」對應勞工退休金月提繳 分級表，計算每月應提繳之數額。縱認被告終止契約為不合 法（假設語氣），被告應為原告提繳之勞工退休金應以第60 級計算被告每月應提繳6 ％之金額為8,550 元。況勞工退休 金提繳係按勞保局所公告勞工退休金月提繳分級表，設有最 上限15萬元，亦即雇主所負擔勞工退休金之提繳金額最高也 僅9,000 元，原告請求按月提繳1 萬0,920 元，顯於法無據 。
㈧更何況，倘認被告有給付之義務，惟被告前已給付原告資遣 費48萬4,322 元、特休未休工資10萬0,100 元、返臺假工資 3 萬0,333 元，金額共計為61萬4,755 元，被告自得依不當 得利之法律關係請求返還，並據以抵銷被告所應給付之金額 ，而抵銷順序為先行抵銷分紅，倘有剩餘，再行抵銷工資。 又原告雖辯稱倘僱傭關係存在，特休未休工資，返臺假工資 亦需給付，自無抵銷之問題云云，惟特休未休工資、返臺假 工資均係年底結算，被告係因兩造間之勞動契約已終止，才 會提前給付，倘認終止不合法，自無前揭款項之結算，原告 自無受領前開金額之權利，被告自得請求返還。 ㈨並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷㈠第 91頁、第92頁、本院卷㈡第59頁、第60頁）： ㈠兩造不爭執事項（並採為本判決之基礎）：
⒈兩造於104 年10月29日、104 年11月3 日分別簽立員工聘僱 契約、派遣人海外人員合約書，約定原告自104 年11月9 日 起任職被告，部門為百腦匯商場營運中心，在臺擔任高級總 監之職務，每月工資（即本薪）為14萬元（包括基薪13萬7, 600 元、伙食津貼2,400 元），原告自報到日至服務滿2 年 內，員工分紅（保障最低）以7.4 個月本薪乘以任職比例為 基礎，爾後之分紅、獎金、津貼依照被告章程規定及相關作 業辦法辦理；及約定被告派遣原告自104 年11月9 日起至中 國大陸各區任職，負責百腦匯商場營運、招商及企劃等各項 管理工作，除上述工資給付外，另加給派外津貼4 萬2,000 元（即人民幣1 萬6,000 元）。
⒉原告自104 年11月9 日任職時擔任被告中國大陸廣州店之副 店總，於106 年7 月1 日調任至廈門店擔任店總，復於107
年3 月1 日調任至上海店擔任店總，於107 年6 月25日再調 任至廈門店擔任店總。
⒊被告於108 年3 月4 日依勞基法第11條第5 款規定，以原告 不能勝任工作為由終止兩造間勞動契約，並開立離職證明書 與原告收受。
⒋原告任職期間即104 年度至106 年度所領取之員工分紅金額 各為15萬5,400 元（稅後14萬7,630 元）、103 萬3,600 元 （稅後98萬4,200 元）、100 萬元（稅後95萬元）。 ⒌被告於108 年3 月4 日資遣原告前，每月為原告提繳勞工退 休金8,588 元。
⒍原告自108 年11月4 日起受僱於串點科技股份有限公司，每 月工資12萬元，每月經雇主提繳勞工退休金7,254 元。 ㈡兩造爭執事項：
⒈被告於108 年3 月4 日依勞基法第11條第5 款規定終止兩造 間之勞動契約，有無理由？
⒉原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，有無理由？ ⒊原告依兩造間勞動契約、民法第487 條規定，請求被告自10 8 年3 月5 日起至其復職之日止，按月給付工資18萬2,000 兀，有無理由？
⒋原告依兩造間勞動契約第3.2 條約定，請求被告給付其107
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網