臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1345號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳品毅
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第25735 號），本院判決如下：
主 文
吳品毅販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年貳月；緩刑貳年。扣案Apple 廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）、含甲苯基乙基胺戊酮、硝西泮、耐妥眠成分之咖啡包伍包（驗後總淨重叁拾叁點陸零柒伍公克，含空包裝袋伍只）均沒收。
事 實
一、吳品毅明知第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮及第四級毒品硝西 泮、耐妥眠均係具成癮性、濫用性及社會危害性之毒品，不 得販賣，仍意圖營利，基於販賣第三、四級毒品之犯意，於 民國109 年6 月19日，在其位於新北市○○區○○○路○段 00○00號3 樓居所，以其所有Apple 廠牌門號0000000000號 行動電話連結網際網路，登錄WeChat「李老師氣球館」群組 ，以暱稱「秋生」張貼內容為「自己的（飲料圖示）市面上 沒有的保證蘇湖」、「有需要私訊我喔」之販賣毒品訊息， 供不特定人觀覽，欲伺機販售。適有員警於同年月21日網路 巡邏時發現上開交易訊息，即佯裝暱稱「麥片」之買家與吳 品毅達成以新臺幣（下同）1800元價格交易咖啡包5 包之合 意，吳品毅即欲以此方式販賣含前述第三、四級毒品成分之 咖啡包，以賺取800 元之利潤牟利。嗣吳品毅於同日15時許 ，先至新北市○○區○○路000 號前騎樓以1000元價格（尚 未付款），向謝政慶（業經另案起訴）購得含甲苯基乙基胺 戊酮、硝西泮、耐妥眠之咖啡包5 包，再於同日16時27分許 ，攜至約定之新北市○○區○○路000 號前欲交付之際，為 佯裝買家之員警當場逮捕，並扣得欲供交易之咖啡包5 包（ 驗前總淨重34.4269 公克，驗餘總淨重33.6075 公克，含空 包裝袋5 只），及前述Apple 廠牌行動電話1 支（含SIM 卡 1 張）而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文；其立法理由在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人 如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等 傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當 性外，自可承認其證據能力。經查，關於本案所引屬於審判 外陳述之傳聞證據，檢察官、被告吳品毅及其辯護人於審判 程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況並無不 適當之情形，是依上開規定，認皆得作為本案證據。二、前揭事實業據被告坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、頭前所109 年6 月21日 職務報告、重要內容如下之佯裝買家員警與被告對話之譯文 一覽表、臺北榮民總醫院109 年8 月4 日北榮毒鑑字第C000 0000號毒品成分鑑定書各1 份、WeChat個人資料翻拍照片1 張、查獲現場、被告行動電話、被告刊登之販毒訊息照片各 2 張、扣案咖啡包照片4 張、被告與員警對話訊息照片6 張 （見偵卷第35、41至45、51、52、61至73、133 、142-3 、 151 頁），另有Apple 廠牌門號0000000000號行動電話1 支 （含SIM 卡1 張）、咖啡包5 包扣案可證。而前揭扣案紅色 包裝之咖啡包5 包，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，均含有 第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠 成分，驗前總淨重34.4269 公克，取其中0.8194公克鑑定， 驗後總淨重33.6075 公克，有前述臺北榮民總醫院鑑定書1 份可憑。而被告係以1000元代價（約定之後轉帳付款）取得 扣案咖啡包5 包，並與佯裝買家員警約定以1800元出售等情 ，業據被告供述明確，並有前述職務報告、WeChat對話譯文 各1 份可按（見偵卷第25、33、35、51、108 頁、本院卷第 60頁），堪認被告就本案確有營利之意圖甚明。綜上，足見 被告之自白係與事實相符，可信為真；從而，本案事證明確 ，被告販賣第三、四級毒品未遂之犯行，堪予認定。 ●被告與員警於WeChat之重要對話譯文： ㈠109 年6 月21日3 時32分許：
員警：哥
員警：喝的怎說
……
㈡109 年6 月21日15時20分許：
被告：請問要幾～？
……
㈢109 年6 月21日15時38分許：
員警：五杯怎麼說
被告：18（OK的圖案）？
員警：可送嗎
……
員警：沒
我現在在新莊打保齡球
……
被告：是喔
我可以過去啊
員警：你等我給你地址
㈣109 年6 月21日15時41分許：
員警：新莊化成路338 號
被告：好的
等我蛤
……
㈤109 年6 月21日16時2 分許：
員警：過來多久
被告：20
被告：導航講20啦
被告：我會快點
……
㈥109 年6 月21日16時26分許：
被告：到了
……
被告：你在哪兒
員警：在大廳等你
三、查被告為本案犯行後，毒品危害防制條例業於109 年1 月15 日修正公布，並於109 年7 月15日施行。按行為後法律有變 更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文 。又毒品危害防制條例修正之比較新舊法，應就罪刑及與其 相關之法定加減原因等一切情形，綜合而為比較。經查： ㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項販賣第三級 、第四級毒品罪之法定刑為「得併科新臺幣7 百萬元以下罰 金」、「得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，修正後之法定 刑則為「得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」、「得併科新臺 幣5 百萬元以下罰金」，即修正後之法定刑均將罰金數額提 高，可見修正後之規定並未較有利於被告。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2 項係規定犯同條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正 後則規定須於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減輕其刑 。又修正後所謂歷次審判中自白，參諸立法理由之說明，係 指歷次事實審審級，於法官宣示最後言詞辯論終結前，被告 為自白之陳述而言，與修正前被告於審判中僅須有1 次自白 即有減刑之適用有所不同。可見修正後自白減刑規定之成立 要件已有提高，並未較有利於被告。
㈢經綜合上情比較結果，新法之規定並未較有利於被告。揆諸 首揭說明，自應依刑法第2 條第1 項前段，一體適用修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第17條第2 項規 定。
四、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內 容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行（ 最高法院101 年度台上字第3735號判決意旨參照）；又刑事 偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪 故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方 式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯 罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，於此情形下，因 犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，但因毒品購買者為辦 案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買 受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正 完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號、102 年度台上字第988 號判決意旨參 照）。而被告在與佯裝買家員警商議毒品交易細節前，已先 在WeChat群組張貼販毒訊息，業如前述，堪認早有販賣毒品 之意；是核被告所為，係犯違反修正前毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第3 項、第4 項之販賣第三、四級毒品未遂罪 。被告已著手與佯裝買家員警商議交易毒品內容，而就買賣 毒品之重要內容有所表示，然未完成交付，為未遂犯。又同 時販賣含第三、四級毒品成分之咖啡包，乃一行為觸犯數罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第三 級毒品未遂罪處斷。
五、被告於客觀上已著手於販賣毒品犯罪之實行，惟因員警欠缺 購買真意而未能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規 定，按既遂犯之刑減輕之；另按犯第4 條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例 第17條第2 項定有明文；查被告於偵查、審理中均坦承有本 案全部犯行，符合在偵審中均自白之減刑要件，應依上開規
定減輕其刑；按另犯毒品危害防制條例第4 條販賣毒品罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17 條第1 項減輕或免除其刑之規定，必以調查或偵查犯罪職務 之公務員對於毒品來源者所發動之調查或偵查程序，係出於 犯罪行為人之供出，並進而確實查獲與犯罪行為人具有共同 正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係或其對向性正犯者，始 足該當（最高法院100 年度台上字第1106號、第1500號判決 意旨參照）；查被告於警偵訊均供出本案欲交易之咖啡包來 源為謝政慶，復加以指認，員警始循線偵辦後移送臺灣新北 地方檢察署偵查後起訴等情，有被告之警、偵訊筆錄、指認 犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、本院109 年12月17 日公務電話紀錄、新北市政府警察局新莊分局109 年8 月5 日刑事案件報告書、臺灣新北地方檢察署檢察官109 年度偵 字第28618 、30229 號起訴書各1 份、WeChat訊息翻拍照片 2 張在卷可憑（見偵卷第25、32、33、49、50、77、108 、 109 頁、本院卷第45至56頁），足見被告確有供出毒品來源 因而查獲正犯之情，爰減輕其刑，並就上述3 項減輕事由依 法遞減之。
六、爰審酌被告本案行為時僅22歲，正值青壯，不思努力進取， 明知毒品對人體危害甚鉅而為政府機關所嚴緝，竟仍欲藉此 以牟取暴利，而在WeChat群組刊登販賣毒品訊息欲販賣之， 所為殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣；惟念其年 輕識淺，思慮未周，且素行良好，犯後即坦承犯行，並供出 毒品來源，堪認具有悔意，復有助於進一步遏止毒品犯罪， 及其智識程度、生活情形、經濟狀況、犯罪之動機、目的、 手段、損害、預期獲利、交易數量等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以資懲儆。然被告前未曾因故意犯罪而受有期徒 刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可憑，且顯係思慮未周下所為，並自始坦承犯行，如實交代 毒品來源，足見其悔意，又所販賣者係含第三、四級毒品成 分之咖啡包，相較於販賣其他毒品，例如海洛因、甲基安非 他命者，對社會危害性、取得利潤均相對較低（5 包共計80 0 元之利潤），販賣規模亦較小，並無檢察官所稱已對社會 造成重大影響，故應給予相當教訓，而有不適宜宣告緩刑之 情事，是堪信被告經此偵審程序，已知所警惕，諒無再犯之 虞，本院因認對被告所處之刑以暫不執行為當，爰依刑法第 74條第1 項第1 款之規定予以宣告緩刑2 年，冀其能改過自 新。
七、扣案含第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝西泮、 耐妥眠之咖啡包5 包（驗前總淨重34.4269 公克，驗餘總淨
重33.6075 公克，含空包裝袋5 只），為法律明文禁止持有 （毒品危害防制條例第11條之1 參照），然被告因本案販賣 未遂而非法持有之物，核如前述，應依刑法第38條第1 項規 定宣告沒收；又該咖啡之包裝袋已沾染其內之毒品而無法完 全析離，亦應依前開規定宣告沒收；至於鑑驗耗損部分，既 已滅失，爰不另予宣告沒收。另Apple 廠牌門號0000000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告持犯本案，即刊 登訊息及與佯裝買家員警聯絡約定販毒細節所用之物，業如 前述，爰依同條例第19條第1 項規定沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官許宏緯偵查起訴，由檢察官徐綱廷到庭執行公訴。中 華 民 國 110 年 2 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 白光華
法 官 林米慧
法 官 洪珮婷
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林修渝
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
附錄論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。