臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1112號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 方揚
選任辯護人 楊凱吉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第27914 號），本院判決如下：
主 文
方揚犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及向公庫支付新臺幣拾萬元。
扣案如附表編號1 至3 所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號4所示之物沒收；未扣案現金新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、方揚明知大麻是毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二 級毒品之犯意，於民國109 年3 月1 日晚間8 時53分許，在 新北市板橋區新海橋下，以新臺幣（下同）2 萬元之代價， 販賣15公克之大麻予楊承恩。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊及新北市憲兵隊報告臺 灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人 、辯護人全部同意作為證據（見本院卷第113 頁），本院審 酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力 明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為 證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，得為證據。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程式所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形 ，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有 證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕
㈠上述犯罪事實，已據被告方揚於本院審理中坦白承認（見本 院卷116 頁），且與證人楊承恩於警詢、偵查中之證述情節 相符（見新北地檢署109 年度偵字第27914 號卷【下稱偵卷 】第17至19、115 至119 頁），並有中國信託銀行帳號： 000000000000號帳戶存款交易明細表、被告與楊承恩間LINE 對話紀錄截圖15張、新北市憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1 份、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年7 月21 日調科壹字第10923012080 號鑑定書（見偵卷第13至16、21 至24、67至73、111 頁），足認被告上開自白均與事實相符 。
㈡販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始 終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上 字第1651號判決要旨參照）；販賣毒品無一定價格，各次買 賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利 潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。另衡以近年來毒品之濫用，危害國民健 康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯 罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決 心亦再三報導，已使毒品不易取得，物稀價昂。被告與證人 楊承恩間，並無特別之親密情誼，販賣大麻是最輕法定本刑 7 年以上有期徒刑之重罪，如無相當利潤可圖，被告豈有甘 冒遭受重刑之風險，販賣大麻予證人楊承恩。再參以被告於 本院審理時坦承全部犯罪事實，並供承：我以2 萬元賣給楊 承恩，我的利潤只有500 元等語（見本院卷第97頁），堪認 被告確係基於營利之意圖，為獲得交易價差而為本案之販賣 大麻犯行無訛。
㈢基上，本案事證明確，被告上述犯行可以認定，應依據法律 論罪科刑。
二、論罪
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條例 第4 條第2 項、第17條第2 項已於民國109 年1 月15日修正 公布施行，並於同年7 月15日生效。其中毒品危害防制條例 第4 條第2 項由「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金 」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金 」；同條例第17條第2 項由「犯第4 條至第8 條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較 修正前、後規定，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，構 成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高 ；第17條第2 項則從「審判中」修正為「歷次審判」中均自 白始得減輕其刑。因此，經新舊法比較結果，修正後之規定 均未較有利被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被 告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條 第2 項之規定論處。
㈡本案被告所為，是犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有第二級毒品之低度行為 ，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢刑之減輕事由：
⒈修正前毒品危害防制條例第17條第2 項：
①修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適 用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人 ）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方 式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊 問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人 之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事 實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及 所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知； 訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就 其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之 方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而 上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢 問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作 警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未
就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名 ，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵 查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機 會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違 背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判 中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與 法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟 權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結 案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬 典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年 度台上字第3692號判決意旨參照）。
②被告為警查獲後，經警方提示其與楊承恩之LINE對話紀錄截 圖及存款交易明細表，並詢問其意，被告於警詢中係供稱： 我是幫楊承恩買15公克，我在109 年3 月1 日把買到的大麻 拿給楊承恩，他匯款給我2 萬元等語（見偵卷第10、11頁） ，縱觀其情，警方並未詢問被告是否涉有販賣毒品之犯行， 被告亦僅供述交付毒品、收取價金等客觀情節，足見警方並 未詢問被告販賣毒品之情事，故被告於警詢中因此亦未有針 對販賣毒品犯行自白之情形。其後，在被告並未明確表示供 承或否認其犯行之情形下，於全案移送新北地檢署偵查後， 檢察官未訊問被告即逕行起訴，並在起訴書證據清單欄錯誤 記載「被告方揚於警詢及偵查中之自白」。惟究其情形，本 案檢察官既未曾訊問被告（見109 年度偵字第27914 號卷全 卷），可知於起訴前，檢察官並未就被告涉嫌之犯罪事實， 對其告知罪名、進行訊問，致被告無從就其犯行，於偵查中 辯明犯罪嫌疑或自白，又被告於本院審理時，就本案犯行已 坦白承認（見本院卷第116 頁），則依據前述說明，應認本 案被告販賣第二級毒品之犯行，已符合修正前毒品危害防制 條例第17條第2 項所定「偵查及審判中均自白」之要件，應 依法減輕其刑。
⒉刑法第59條：
①刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕 ，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不 同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑 法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑 時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切 情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑 仍嫌過重，即有該規定之適用。又修正前毒品危害防制條例
第4 條第2 項規定販賣第二級毒品罪之法定刑為「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」立法甚嚴，然同為販賣 第二級毒品之人，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟 者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取 差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬 有異。若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量 減輕其刑規定之適用（最高法院97年度台上字第1513號判決 意旨參照）。
②被告本案販賣第二級毒品犯行，所為雖屬不該，惟衡以其並 無前科，迄今亦未另涉其他販賣毒品犯行，此有被告臺灣高 等法院前案紀錄表在卷可憑，又本案僅有1 次犯行，且其販 賣之數量、金額，較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、 中盤毒販有所差異，足見其應較屬偶發之犯案，並應為毒品 交易之下游。復依被告所述，本案其獲利僅500 元，其因販 賣毒品實值獲取之價差利益，亦無從與專業盤商、毒梟販毒 規模相提並論，其犯罪情節尚非至惡重大，僅因一時貪念思 慮不周，致罹重典，則從其犯案情節觀之，如科處最低刑度 ，仍嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般 人之同情，故就被告本案販賣第二級毒品之犯行，依刑法第 59條規定減輕其刑。
⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： 犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項定有明定。又「供出毒品來源，因而查 獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵 查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而查獲者而言（最高法院102 年度台上字第1219 號判決意旨參照）。被告曾於警詢時稱其並無毒品上游之相 關資料可以提供給警方，其後於本案審結前（109 年12月17 日）方具狀陳報其已取得本案毒品來源之綽號「艾倫」男子 之臉書資料（見本院卷第85頁，本院已另行函轉新北地檢署 ），故至本案審結前，尚無偵查機關因被告上揭供述而查獲 其他正犯或共犯之情形，因此難認被告有「供出毒品來源， 因而查獲」之情事，自無從依上開規定減輕其刑。 ㈣量刑：
本院依照刑法第57條規定，以被告的責任為基礎，審酌：⒈ 被告正值青壯之年，不思以正途獲取所需，明知大麻屬毒品 危害防制條例所定之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用 ，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者
重度依賴，為國家嚴格查禁之違禁物，仍為販賣之犯行，所 為可能助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康。⒉ 其販賣之大麻數量、價格。⒊坦白承認本案之犯行。⒋被告 並無前科，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可以證明（見本院卷第13頁）。⒌被告自陳國中畢業之智 識程度、目前從事鋼筋綁紮工作、日薪2,700 元、家中成員 有母親、外公、外婆、太太（見本院卷第118 至119 頁）等 經濟、家庭、生活狀況一切情狀，量處如主文欄所示之刑。三、緩刑
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份附卷可證。其因一時失慮而罹刑 罰，惟犯罪後已坦承犯行，態度尚可，被告經此偵審程序及 科處刑罰之教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院審 酌上情，認前開對其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，依 刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年。另為使被 告深切反省，依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款之規定， 諭知被告應於本判決確定之翌日起2 年內，向檢察官指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，及向公庫支付10 萬元，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知被告於緩刑 期間付保護管束。又倘被告違反上開所定負擔，且情節重大 ，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要 者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，其緩刑之宣告 仍得由檢察官聲請撤銷，附此敘明。
四、沒收
㈠查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害 防制條例第18條第1 項定有明文。查扣案如附表編號1 至3 所示之煙草3 包，均含有第二級毒品大麻成分，有如附表編 號1 至3 備註欄之鑑定書在卷可以證明。又包裝上開第二級 毒品大麻之外包裝3 個，因與其內毒品混雜、沾染而難以區 辨、分離，應與其內所含毒品視為整體，是均屬查獲之第二 級毒品。從而，除經鑑驗取樣用罄部分外，均應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬；扣案如附 表編號4 所示之手機1 支，為被告與購毒者聯繫之用，屬其 犯罪所用之物，有該手機翻拍照片在卷可憑（見偵卷第59頁 ），應依第19條第1項規定沒收之。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查本案被告販賣
第二級毒品予楊承恩所收取2 萬元之價金，為被告本案犯行 之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如附表編號5 至9 所示之物，無積極證據證明上開物品 與被告本案販賣第二級毒品犯行有何具體關聯，故均不予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第17條第2 項（修正前）、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，由檢察官王家春到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
刑事第十五庭審判長法 官 王榆富
法 官 鄭琬薇
法 官 黃 杰
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅文廷
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬──┬────────────────┐
│編號│名稱 │數量│備註 │
├──┼───────────┼──┼────────────────┤
│1 │大麻煙草 │1 包│法務部調查局濫用藥物實驗室109 年│
├──┼───────────┼──┤7 月21日調科壹字第10923012080 號│
│2 │大麻煙草 │1 包│鑑定書，鑑定結果： │
├──┼───────────┼──┤送驗煙草檢品3 包經檢驗均含第二級│
│3 │大麻煙草 │1 包│第24項毒品大麻成分，合計淨重15.5│
│ │ │ │5 公克（驗餘淨重15.39 公克，空包│
│ │ │ │裝總重4.97公克）。 │
├──┼───────────┼──┼────────────────┤
│4 │行動電話（IMEI：103594│1支 │ │
│ │00000000000） │ │ │
├──┼───────────┼──┼────────────────┤
│5 │捲菸器 │1 個│ │
├──┼───────────┼──┼────────────────┤
│6 │捲菸紙 │1 包│ │
├──┼───────────┼──┼────────────────┤
│7 │大麻吸食器 │2 支│ │
├──┼───────────┼──┼────────────────┤
│8 │研磨器 │1 個│ │
├──┼───────────┼──┼────────────────┤
│9 │加熱器 │1 個│ │
└──┴───────────┴──┴────────────────┘