臺灣新北地方法院刑事判決 108年度原訴字第62號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 莊昆翰
指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
被 告 李奕凡
指定辯護人 許世賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第22039號），本院判決如下：
主 文
莊昆翰共同販賣第參級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，且不得非法持有或施用第壹級毒品、第貳級毒品、第參級毒品及第肆級毒品。扣案之米白色晶體壹包（含2-氟代氯胺酮成分，淨重壹點柒玖肆公克，驗餘淨重壹點柒玖貳參公克，含空包裝袋1只）、行動電話壹支（廠牌：APPLE，IMEI碼：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
李奕凡共同販賣第參級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，且不得非法持有或施用第壹級毒品、第貳級毒品、第參級毒品及第肆級毒品。
事 實
一、莊昆翰、李奕凡明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所規定之第3級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第3 級毒品愷他命之犯意，於民國108年7月5日11時40分許，由 莊昆翰使用行動電話1支（廠牌：APPLE，IMEI碼：00000000 0000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），利用通信 軟體微信以暱稱為「H」名義，張貼「好喝美酒客人需要快 撥打專線」、「優質大小姐上市客人需要快來電」等之販賣 第3級毒品愷他命之訊息，而著手欲販售第3級毒品愷他命予 不特定人以牟利，嗣警方於當日23時30分許，在網路巡邏時 發現上開毒品交易訊息，遂假冒買家以暱稱為「有五隻馬」 之名義與莊昆翰聯絡，佯稱欲向其購買第3級毒品愷他命，
雙方約定以新臺幣（下同）2800元買賣毛重約2公克之第3級 毒品愷他命，並在新北市○○區○○路000○0號前交易，莊 昆翰即向年籍身分不詳綽號「泰國」之人欲購入第3級毒品 愷他命，然該綽號「泰國」之人卻以2400元代價出賣無愷他 命成分之米白色晶體1包（其內有2-氟代氯胺酮成分，原淨 重1.794公克，驗餘淨重1.7923公克）予莊昆翰，之後莊昆 翰撥打電話予李奕凡，並與之基於上開販賣第3級毒品之犯 意聯絡，由李奕凡騎乘機車搭載莊昆翰依約前往交易，嗣於 隔日凌晨1時50分許到達後上址後，由後座之莊昆翰將上開 其主觀上誤認係第3級毒品愷他命之米白色晶體1包，交付予 佯為買家之員警，並收取2800元價金後，其2人隨即為警當 場逮捕而未遂，並扣得上開米白色晶體1包及莊昆翰聯繫上 開毒品交易所用之行動電話1支，始循線查悉上情。二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告以外之 人於審判外之陳述，檢察官、被告莊昆翰、李奕凡及其辯護 人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第98 頁），或迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各該 證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低 之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，均有證據能力。
二、至於本院所引之下列非供述證據部分，經查並非違法取得， 亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提 示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告莊昆翰、李奕凡分別於警詢時、偵 查中及本院審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局板橋 分局蘇建穎警員108年7月6日職務報告、被告莊昆翰與警方 之對話譯文、被告莊昆翰之手機及其與員警於微信交談畫面 照片2張、臺北榮民總醫院108年8月16日北榮毒鑑字第C0000 000號毒品成分鑑定書附卷可按，以及扣案之米白色晶體1包
（含2-氟代氯胺酮成分，原淨重1.794公克，驗餘淨重1.792 3公克）、行動電話1支（廠牌：APPLE，IMEI碼：000000000 000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）足資為憑，堪 認被告2人之自白與事實相符，是本件事證明確，被告2人犯 行堪以認定，應依法論科。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 賣出毒品而言，販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任 意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風 險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論 。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之 進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實 情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之 目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第122 9號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決 參照）。經查：被告莊昆翰於偵查中已供承：伊是跟酒店馬 伕先拿到K他命，等伊拿到錢再回給他，伊打算賣28，回給 他24，伊中間賺400元，再分200給李奕凡等語（見偵卷第91 頁），足見被告2人皆有藉販賣毒品咖啡包賺取不法利益之 營利意圖甚明。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告2人於行為後，毒品危害防制條例 第4條第3項、第17條第2項規定，業經修正公布，並自109年 7月15日起施行，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規 定將販賣第3級毒品罪之罰金刑由「得併科新臺幣700萬元以 下罰金」，提高為「得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；同 條例第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵 查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加減刑事由之要 件，即排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告，得適用該 條規定減刑之情形。是經比較新舊法結果，修正後之規定對 被告2人均未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用 修正前之上開毒品危害防制條例相關規定。
二、又按愷他命（Ketamine；俗稱「K他命」）為毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所定之第3級毒品。是核被告莊昆翰、 李奕凡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第3級毒品未遂罪。其2人意圖販賣而持有第3級 毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論
罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。又被告莊昆翰將上開米白色晶體1包交付予警員 佯裝之買家，並收取2800元價金，當已著手於販賣第3級毒 品行為之實行，惟因員警佯裝購毒者之目的係在將被告當場 查獲，被告2人實際上尚未完成本案毒品交易，屬未遂犯， 均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另按 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，立法意旨係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會 議決議參照）。查被告2人於偵查及審判中均已自白本案販 賣第3級毒品未遂之犯行，核與修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定相符，自應依該項規定減輕其刑，並依刑法 第70條規定遞減輕之。
三、再按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者 ，不罰，所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行 為未至侵害法益，且又無危險者，其雖與一般障礙未遂同未 對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之，而有 否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識 及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般 人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非 單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀 為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定 之，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未 對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院10 9年度台上字第4308號、108年台上字第2788號刑事判決參照 ）。從而，唯有行為人出於「重大無知」，將本質上不可能 達到既遂之行為誤以為可能導致既遂，進而實行客觀上完全 欠缺危險性之行為，始能受不能未遂評價而邀刑罰之寬容； 換言之，除實行行為客觀上完全欠缺危險性外，行為人必須 誤認自然之因果法則，非僅單純錯認事實或僅因一時、偶然 之原因，致未對法益造成侵害，而係出於「重大無知」，誤 認其可能既遂，始得成立不能未遂。查被告莊昆翰於網路上 公開群組張貼販售毒品交易之訊息，足見其原具有販賣毒品 之犯意，並已著手於犯罪行為之實施，警員佯為買家與其聯 繫，雙方達成買賣愷他命之約定後，被告莊昆翰乃欲向上游 取得毒品，被告2人依約前往而遭為警查獲，顯見被告2人客 觀上已著手於犯罪行為之實行，於購入毒品之時係誤認該等 米白色晶體為愷他命，並基於販賣第3級毒品愷他命之犯意
，將之販賣予佯為買家之警員，僅係因其毒品來源發生錯誤 之一時、偶然因素，始無法完成犯罪，顯非出於「重大無知 」錯認自然因果法則所致，則揆諸上揭說明，難謂屬於不能 未遂犯，自無從適用刑法第26條規定而為不罰，併此敘明。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品具成癮性 ，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之 違禁物，販賣毒品予他人施用，尤其影響他人身心健康，竟 為謀一己私利，而為本件販賣第3級毒品未遂行為，實有不 該，惟念及被告2人於犯後坦承犯行，考量其係小額交易， 惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「 中盤」毒販輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智 識程度、生活狀況，以及其本件原欲賣出之毒品數量及收取 對價金額非鉅，且尚未售出即遭查獲之危害性等一切情狀， 各量處如主文所示之刑，以資懲儆。另查：被告2人前未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告一節，有其2人臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其等因一時失慮，致 涉犯本案罪行，惟犯後自始於偵查中及審理時均自始坦承犯 行，足認其確有悔悟之意，信其經此偵審程序之進行及罪刑 宣告之教訓，當知警惕，而無再犯之虞，是本院認本件對被 告2人所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰各依刑法第74條 第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。此外， 為促使被告2人日後得以約束己身並知曉尊重國家法治之重 要，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，並為使其於緩刑期 內能深知警惕，避免再罹刑典，爰併依刑法第74條第2項第5 款之規定，命被告於緩刑期間內，應向檢察官指定之政府機 關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體，提供120小時之義務勞務，復依刑法第74條第2項第 8款規定，命被告於緩刑期間內不得非法持有或施用第1至第 4級毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第3級或第4級毒 品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方等合法 事由而持有或施用者，則不在此限），並依刑法第93條第1 項第2款之規定，諭知被告2人於緩刑期間付保護管束，期能 在觀護人之監督及嚴謹制約之下，將被告導回正軌，倘被告 2人未遵循本院所諭知如前述緩刑期間之負擔，情節重大足 認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者， 檢察官依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得向法院聲請 撤銷其緩刑宣告，併此說明。
肆、沒收
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均
沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。二、扣案之米白色晶體1包（含2-氟代氯胺酮成分，淨重1.794公 克，驗餘淨重1.7923公克，含空包裝袋1只）、行動電話1支 （廠牌：APPLE，IMEI碼：000000000000000號，內含門號 0000000000號SIM卡1張），分別係被告莊昆翰所有供完成毒 品交易、用以聯繫本案毒品交易事宜而使用之物，均應依毒 品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第25條第2項、第28條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官劉新耀到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第十庭
審判長法 官 楊仲農
法 官 陳盈如
法 官 林翠珊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖宮仕
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。