拍賣抵押物
臺灣彰化地方法院(民事),抗更一字,110年度,2號
CHDV,110,抗更一,2,20210225,1

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臺灣彰化地方法院民事裁定 110年度抗更一字第2號
抗 告 人 帛鴻機械工程有限公司

法定代理人 李明鴻 


相 對 人 馬國柱會計師(即寶德電化材科技股份有限公司


      黃國棟(即寶德電化材科技股份有限公司之破產管



兼上二人共同




上列當事人間拍賣抵押物事件,抗告人對於中華民國109年7月29
日本院109年度司拍字第52號司法事務官所為之裁定,提起抗告
,經本院於109年10月22日以109年度抗字第60號裁定駁回抗告,
抗告人不服並提起再抗告,嗣經臺灣高等法院臺中分院109年度
非抗字475號於109年12月22日將原裁定廢棄,發回本院更為裁定
,本院裁定如下:
主 文
抗告駁回。
抗告及發回前再抗告程序費用共計新台幣2,000元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人抗告意旨略以:
㈠預為抵押權設定登記之效力與普通抵押權設定登記並無不同 (最高法院100年度台抗字第157號裁定要旨參照),且實務 上亦存在有大量預為抵押權登記准予拍賣抵押物之前例,本 件抗告人自得依民法第873條規定為裁定拍賣抵押物之聲請 ,原裁定認抗告人非非訟事件法第72條所指抵押權人,駁回 本件系爭抵押權裁定拍賣抵押物之聲請,悖於最高法院100 年度台抗字第157號裁定意旨,且與現今多數實務見解相違 ,顯非適法。
⑴本件系爭抵押權早經彰化和美地政事務所辦畢預為抵押權 設定登記,依最高法院100年度台抗字第157號裁定之意旨



,預為抵押權登記之效力與普通抵押權登記者並無不同, 是倘若預為抵押權登記之抵押物已具備民法第66條第1項 所稱「定著物(不動產)」性質之情形下,在符合民法第 873條所定「(擔保)債權已屆清償期,而未受清償者」 條件時,預為抵押權登記之抵押權人自得聲請裁定准予拍 賣押物。
⑵又依內政部地政司民國(下同)92年5月1日內授中辦地字 第0920082830號函之內容可知,承攬人就尚未完成之建物 ,申請預為抵押權登記時,因地政機關不動產登記電腦作 業,對於尚未完成建物所有權第一次登記之建物,無法於 他項權利部辦理登記,乃權宜以一般註記方式,將承攬事 實登載於建物登記薄標示部,惟此登載方式不影響其登記 之效力,是承攬人就尚未完成之建物,向地政機關申請預 為抵押權登記,與已登記建物以他項權利為抵押權登記之 效果相同。
⑶預為抵押權設定之抵押物已具備民法第66條第1項所稱「 定著物(不動產)」性質之情形下,預為抵押權設定登記 之債權人經法院准予裁定拍賣抵押物之前例亦所在多有( 台灣士林地方法院100年度抗字第1號裁定、台灣士林地方 法院99年度拍字第427號裁定、台灣嘉義地方法院102年度 抗字第37號裁定、台灣台中地方法院107年度司拍字第312 號裁定、台灣宜蘭地方法院100年度司拍字第6號裁定)。 ⑷原裁定援引最高法院106年度台抗字第17號裁定,認預為 抵押權之登記僅係預先、暫時性登記,然細繹前開裁定事 實,該案係因建築執照起造人嗣後變更,致生保存登記工 作物所有人與定作人不符,而認承攬人欲實施抵押權,應 負證明之責。惟本件兩造就定作人自始至終均為寶德公司 一事,並不爭執,是本件自無保存登記工作物所有人與定 作人不符之情形。
㈡本件系爭抵押物是否合乎民法第66條第1項所稱之「定著物 」,得作為抵押權之標的,攸關抗告人得否行使系爭抵押權 ,為本件重要事項,原裁定逕已抗告人聲請原裁定至該標的 現場勘驗屬實質調查事項為由,駁回抗告人之聲請,顯有不 適用非訟事件法第32條第1項規定應調查事實之違法: ⑴依最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議(一)內容 可知,凡屬民法第66條第1項所定之不動產(土地及定著 物)者,均得作為民法第860條抵押權之抵押物,而該作 為抵押物之不動產是否業經保存登記乙節在所非問(僅是 普通抵押權登記或預為抵押權登記之制度差異)。又依最 高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議(一)、77年度



台上字第790號裁判要旨之內容可知,定著物倘已足避風 雨,可達經濟上使用之目的者,即屬土地之定著物。 ⑵查系爭抵押物雖未經地政機關為保存登記,但系爭抵押物 相關工程(土木、鋼構、配管、保溫、儀電、桶槽、設備 等)實際上均已完成施作而構成該抵押物之一部,各該抵 押物已然具備有「非土地之構成部分,繼續附著於土地, 而達一定經濟上目的,不易移動其所在之物」之性質,而 屬民法第66條第1項所稱之「定著物(不動產)」,得作 為民法第860條所定抵押權之標的。彰化縣政府109年6月 22日回函,至多僅可證明(108)府建管(建)字第07271 5號建照於108年6月27日申報開工、放樣勘驗備查階段, 系爭抵押物是否屬民法第66條第1項所稱之「定著物(不 動產)」,攸關抗告人得否行使系爭抵押權,為本件重要 事項,抗告人除提出現場照片,並聲請原裁定至該標的現 場勘驗,惟原裁定逕以抗告人所述事項屬實質調查事項為 由,駁回抗告人之聲請,顯有不適用非訟事件法第32條第 1項規定應調查事實之違法。
㈢實務通說均肯認非訟事件法第73條第1項係以「未登記」之 抵押權或擔保物權為規範對象,而本件系爭抵押權(民法第 513條)早經地政機關預為抵押權之登記,並「無」非訟事 件法第73條第1項規定之適用,原裁定認本件僅得就無爭執 部分准許拍賣,適用法規顯有錯誤:
⑴非訟事件法第73條固規定:「法定抵押權人或未經登記之 擔保物權人聲請拍賣擔保物事件,如債務人就擔保物權所 擔保債權之發生或其範圍有爭執時,法院僅得就無爭執部 分裁定准許拍賣之。」,然觀諸該條立法理由,並未列及 民法第513條規定之承攬人抵押權。況依最高法院92年度 台上字第2744號判決要旨,現行民法第513條所定承攬人 之抵押權經修正後(89年5月5日),已改採登記生效原則 ,性質屬強制性之意定抵押權,核與修正施行前係屬法定 抵押權之性質有間。故非訟事件法第73條所指之法定抵押 權,並不包括民法第513條規定之承攬人抵押權在內,實 務上亦多採此見解(台灣高等法院台南分院96年度非抗字 第8號裁定、台灣台南地方法院95年度抗字第136號裁定、 台灣嘉義地方法院102年度抗字第37號)。 ⑵本件系爭抵押權早經彰化和美地政事務所辦畢預為抵押權 設定登記,而有系爭抵押物登記謄本可佐,性質上已非未 經登記之抵押權,依前開實務見解,修正後(89年5月5日 )民法513條所定承攬人抵押權無非訟事件法第73條規定 適用。




⑶又退步言,縱認本件有非訟事件法第73條之適用(抗告人 否認),寶德公司於抗告人提出裁定拍賣抵押物聲請後, 旋經法院裁定為破產宣告,寶德公司於原程序之書狀應不 會發生任何非訟事件法第73條所稱「爭執」之法律上效力 ,自然也不存在有該條所稱「法院僅得就無爭執部分裁定 准許拍賣之」之問題。按破產人因破產之宣告,對於應屬 破產財團之財產,喪失其管理及處分權,破產法第75條定 有明文。寶德公司於抗告人提出裁定拍賣抵押物聲請後, 旋經法院裁定為破產宣告,已如前述,依破產法第75條規 定,寶德公司在經破產宣告後,應改由破產管理人為法定 代理人並承受訴訟,寶德公司「原」董事長黃世岳即當然 失其法定代理人之地位(改由破產管理人為法定代理人) ,是破產人寶德公司雖於原裁定程序,以「原」董事長黃 世岳之名義具狀表示意見,但因欠缺合法代理(代表), 該書狀之任何主張或陳述應不生任何法律上之效力,故應 不會發生任何非訟事件法第73條所稱「爭執」之法律上效 力,原裁定逕以寶德公司爭執預告登記擔保之債權發生及 範圍尚未確定,駁回抗告人之聲請,自有違誤。 ㈣預為抵押權登記之效力與普通抵押權登記者並無不同,倘若 預為抵押權登記之押物已具備民法第66條第1項所稱「定著 物(不動產)」性質之情形下,在符合民法第873條所定「 (擔保)債權已屆清償期,而未受清償者」條件時,預為抵 押權登記之抵押權人,自得聲請裁定准予拍賣押物: ⑴本件無論係依民法第505條第2項之規定,或依兩造所簽立 之訂購單:「付款條件:發票日(或請款日)轉帳」之約 定內容(原裁定聲證參照),抗告人均得要求抵押人寶德 公司為各期工程款項之給付,況寶德公司已於109年4月10 日經裁定破產,寶德公司更於破產宣告聲請時,將抗告人 列為債權人,依破產法第100條及第102條規定,無論本件 系爭抵押權所擔保之工程款債權是否已屆清償期,抵押人 寶德公司既經破產宣告,則本件工程款債權當然視為到期 ,本件抗告人自得依民法第873條規定為裁定拍買抵押物 之聲請。
⑵由抗告人於原裁定提出之現場照片可知,各該抵押物已屬 民法第66條第1項所稱之「定著物(不動產)」,得作為 民法第860條所定抵押權之標的,寶德公司稱本件所涉及 工程(土木、鋼構、配管、保溫、儀電、桶槽、設備等) 未經施作而構成本件抵押物之一部的說法,顯然與事實有 違。茲再陳報現場照片、寶德公司土木經理程東茂簽署之 竣工確認書,以及承造人健祐營造有限公司、華豐營造股



份有限公司出具之證明書供參。如相對人仍有爭執,則聲 請至該標的現場勘驗,惟原裁定逕以此部分屬實質調查事 項為由,駁回抗告人之聲請,實有適用法規顯然錯誤之瑕 疵。
㈤本件抗告人抵押權之行使並不受破產法第99條規定之限制: 按在破產宣告前,對於債務人之財產有質權、抵押權或留置 權者,就其財產有別除權。有別除權之債權人,不依破產程 序而行使其權利,破產法第108條定有明文。破產法第99條 固有破產債權應依破產程序行使之規定,然破產法第108條 亦有「有別除權之債權人(例如抵押權人),不依破產程序 而行使其權利」之例外規定。而本件抵押權早經地政機關辦 畢抵押權登記,並為抵押人寶德公司所不爭執,是依破產法 第108條第1項之規定,本件抗告人對於系爭不動產(破產財 團)有別除權,又依同條第2項之規定,本件抗告人抵押權 之行使並不受破產法第99條規定之限制。
㈥寶德公司於抗告人提出裁定拍賣抵押物聲請後經法院裁定為 破產宣告,原裁定未停止本件非訟程序之進行,並於依破產 法有承受訴訟人或破產程序終結前,即駁回抗告人之聲請, 實有適用法規(非訟事件法第35條之1準用民事訴訟法第174 條第1項)顯有錯誤之瑕疵:
⑴按民事訴訟法第168條至第180條及第188條規定,於非訟 事件準用之;當事人受破產之宣告者,關於破產財團之訴 訟程序,在依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當 然停止,非訟事件法第35-1條、民事訴訟法第174條第1項 分別定有明文。
⑵抗告人於109年4月8日提出裁定拍賣抵押物聲請,寶德公 司於同年月10日經台灣台北地方法院109年度破字第4號民 事裁定宣告破產,並經台灣台北地方法院於109年5月19日 以109年度執破字第7號民事裁定選任袁震天律師、馬國柱 會計師、黃國棟為寶德公司之破產管理人,依非訟事件法 第35條之1準用民事訴訟法第174條第1項規定,原裁定應 於依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前,停止非訟 程序之進行,惟原裁定未停止本件非訟程序之進行,並於 依破產法有承受訴訟人或破產程序終結前,即於109年8月 4日以109年度司拍字第52號裁定駁回抗告人之聲請,實有 適用法規顯有錯誤之瑕疵。台灣彰化地方法院109年度抗 字第29號裁定、109年度抗字第58號裁定事實與本案完全 相同,該二案亦肯認寶德公司於裁定前受破產之宣告,原 裁定未停止非訟程序,逕予駁回拍賣抵押物之聲請,違反 非訟事件法第35-1條準用民事訴訟法第174條第1項之規定



,爰將原裁定廢棄。
⑶寶德公司在宣告破產後,依破產法第75條規定應改由破產 管理人為法定代理人並承受訴訟,原董事長黃世岳喪失其 法定代理人資格,破產人於原程序以原董事長黃世岳具狀 表示意見,不生任何法律上效力,亦不生非訟事件法第73 條所稱爭執之效力。袁震天律師等三人未承受訴訟,於原 裁定程序所為主張及陳述,不生任何法律上效力,亦不生 非訟事件法第73條所稱爭執之效力。
㈦本件並聲請向監造人錢柏青建築師事務所函詢調閱工程進度 照片、系爭抵押物是否為定著物、工程(土木、鋼構、配管 、保溫、儀電、桶槽、設備等)是否構成抵押物之一部;向 承造人健祐營造有限公司華豐營造股份有限公司函詢本件 工程是否已施作完成可供一般使用;聲請鈞院至現場勘驗系 爭抵押物是否為定著物、工程(土木、鋼構、配管、保溫、 儀電、桶槽、設備等)是否構成抵押物之一部;聲請囑託臺 中市土木技師公會鑑定系爭抵押物是否為定著物、工程(土 木、鋼構、配管、保溫、儀電、桶槽、設備等)是否構成抵 押物之一部。
㈧綜上所述,原裁定以本件抗告人非非訟事件法第72條所指抵 押權人,且認承攬工作物非為定著物,而駁回本件抗告人聲 請裁定拍賣抵押物之聲請,與法有違。聲明原裁定廢棄;相 對人所有附表所示不動產准予拍賣等語。
二、相對人答辯意旨略以:系爭工程尚未完工,抗告人尚不得請 求承攬報酬,請求權尚未屆清償期,不符拍賣抵押物要件。 破產管理人業已取得監查人同意承受訴訟在案,停止訴訟問 題業經補正,自無停止訴訟之必要。有關再抗告人之債權額 部分,破產管理人已向臺灣臺北地方法院聲明異議,目前仍 在該院核定中,對於其債權已有爭議在案。再者,拍賣抵押 物屬非訟事件性質,僅得就抵押權人提出之證據為形式審查 ,而不得就其實質事項予以審究,倘形式審查抵押權人提出 之證據,不能認定抵押債權已經屆期未受清償時,即無由准 許拍賣抵押物。本件依形式審查,抗告人提出之證據無法證 明已屆清償期,以及承攬工程已完工且為定著物,不符聲請 拍賣之要件,且預為抵押權登記尚非抵押權,再抗告人並非 非訟事件法第72條所指抵押權人,自無從裁定拍賣抵押物。 原裁定適用法規並無違誤,聲明抗告駁回等語。三、發回意旨略以:抗告人於109年4月7日向原法院聲請裁定拍 賣抵押物後,臺北地院於同年月10日以109年度破字第4號裁 定宣告寶德公司破產,復於109年5月19日以109年度執破字 第7號裁定選任黃國棟、袁震天律師、馬國柱會計師為破產



管理人,原法院應在依破產法有承受訴訟人或破產程序終結 以前,停止本件非訟程序之進行。惟原法院司法事務官未停 止本件非訟程序之進行,且在承受訴訟或破產程序終結前, 逕於109年7月29日以109年度司拍字第52號裁定駁回再抗告 人拍賣抵押物之聲請,其適用法規即顯有錯誤。又原法院就 此瑕疵而未予指摘,仍以裁定駁回再抗告人之抗告,於法亦 有未合,故廢棄原裁定,發回本院另為適當處理。宜併注意 非訟事件法第44條第1項關於非訟事件之抗告,除法律另有 規定外,由地方法院以合議裁定之規定。
四、本院之判斷:
㈠按非訟事件法第44條第1項規定,抗告,除法律另有規定外 ,由地方法院以合議裁定之。而所謂法律另有規定,即司法 事務官決定之救濟方式,非訟事件法第55條第1、2項已有特 別規定:「聲請人或權利受侵害者,對於司法事務官就受移 轉事件所為之處分,得依各該事件適用原由法院所為之救濟 程序,聲明不服。前項救濟程序應為裁定者,由地方法院行 之。」,至於地方法院應由獨任法官或合議庭審理?依司法 院秘書長民國98年3月16日秘台廳民二字第0980006307號函 即明示:「四、司法事務官辦理拍賣抵押物裁定或本票裁定 事件所為裁定:…㈡當事人不服該裁定,應依非訟事件法第 55條規定提起抗告,由該司法事務官所屬一審法院獨任法官 或合議庭審理該抗告事件。對該一審法院獨任法官或合議庭 就該抗告事件所為裁定不服者,應依非訟事件法第45條規定 請求救濟。」,換言之,司法事務官就拍賣抵押物所為決定 之救濟方式,依上開說明,由該司法事務官所屬一審法院獨 任法官或合議庭審理該抗告事件,均無不可,合先敘明。 ㈡按當事人受破產之宣告者,關於破產財團之訴訟程序,在依 破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止;又民事 訴訟法第168條至180條規定,於非訟事件準用之。民事訴訟 法第174條、第175條、非訟事件法第35條之1,分別定有明 文。故寶德公司經宣告破產後,於破產管理人承受訴訟前, 本件非訟程序即當然停止。然本院司法事務官為裁定時,是 否已有於破產管理人承受訴訟?經查:
⑴按所謂承受之聲明,並無一定之用語,苟依書狀意旨,及 承受義務人以該書狀所為之訴訟行為,足認其係出於承受 訴訟之意思者,即不能指為尚未為合法之承受訴訟之聲明 (最高法院77年度台上字第772號民事裁判可參)。民事 訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人,於得 為承受時,應即為承受之聲明;他造當事人,亦得聲明承 受訴訟,為民事訴訟法第175條所明定。最高法院77年度



台上字第772號判決雖係針對承受訴訟人聲請承受訴訟之 情況而為說明,惟他造當事人既亦得聲明承受訴訟,則對 於他造當事人承受之聲明,亦應為相同之解釋,換言之, 如依他造當事人所提書狀意旨及程序具體情事,他造當事 人係出於聲明承受訴訟之意思者,即不得指為尚未為合法 之承受訴訟聲明。
⑵查本件抗告人於109年4月7日向原法院聲請裁定拍賣抵押 物,嗣經臺灣臺北地院於同年月10日以109年度破字第4號 裁定宣告寶德公司破產,復於109年5月19日以109年度執 破字第7號裁定選任黃國棟、袁震天律師、馬國柱會計師 為破產管理人後,本院司法事務官已於109年5月26日裁定 請抗告人補正相對人寶德公司之破產管理人並改列為適格 之相對人,抗告人並於109年6月8日提出陳報四狀將袁震 天律師、馬國柱會計師、黃國棟列為相對人,本院司法事 務官函請相對人陳述意見,業經袁震天律師、馬國柱會計 師、黃國棟以寶德公司之破產管理人身分於109年6月20日 具狀陳述意見,據此可知,抗告人業已為合法之承受訴訟 聲明,本院司法事務官即將袁震天律師等三人列為相對人 ,並請袁震天律師等三人陳述意見,經袁震天律師等三人 陳述意見後,本院109年度司拍字第52號民事裁定亦係將 袁震天律師等三人列為相對人,可見本院司法事務官認為 抗告人前開承受訴訟之聲明應屬合法且有理由,故即續行 當然停止前之非訟程序,進而為前開裁定,應無未合法承 受訴訟之情形,此等事實,顯然與本院本院109年度司拍 字第48號裁定暨109年抗字第58號民事裁定之事實不同, 自無從比附援引。
⑶至於相對人袁震天律師等三人於民事陳述意見狀雖表示依 破產法第92條第13款規定,須經監查人同意始得承受訴訟 ,而任尚難承受本件非訟程序等語,惟此係袁震天律師等 三人對於准許承受本件非訟事件有爭執,並不影響本件業 經袁震天律師等三人業已承受訴訟之效力,且按破產法第 92條第13款:「破產管理人為左列行為時,應得監查人之 同意:…十三、關於應行收歸破產財團之財產提起訴訟或 進行其他法律程序」之規定,係指破產管理人就應屬破產 財團之財產,提起訴訟或進行其他法律程序請求收回,破 產管理人居於主張權利地位之情形而言,如破產管理人係 居於防禦地位,核與前開條款規定之情形有別,應無該條 款規定之適用(最高法院80年台上字第2736號民事判例可 參),則本件相對人袁震天律師等三人是居於防禦地位, 承受訴訟即無須經監查人之同意。從而,本院司法事務官



准許袁震天律師等三人承受本件非訟程序,亦與破產法第 92條之規定無違。
⑷綜上所述,寶德公司經宣告破產後,破產管理人業已承受 訴訟,因此本件非訟程序已無當然停止之事由,本院司法 事務官續行非訟程序,進而為前開裁定,並無未經合法承 受訴訟之情形。
㈢按法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事 件,如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執 時,法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。法院於裁定前 ,應使債務人有陳述意見之機會,非訟事件法第73條定有明 文。又按民法第513條第1項規定:「承攬之工作為建築物或 其他土地上之工作物,或為此等工作物之重大修繕者,承攬 人得就承攬關係報酬額,對於其工作所附之定作人之不動產 ,請求定作人為抵押權之登記;或對於將來完成之定作人之 不動產,請求預為抵押權之登記」,將承攬人之抵押權改採 登記生效主義,承攬人對定作人有抵押權登記請求權,並兼 採「預為抵押權登記」制度,期使第三人得藉由物權登記之 公示原則,明確瞭解法定抵押權之存否,即就因承攬關係所 生之報酬額,應辦理法定抵押權登記或預為登記,始有優先 權可言。換言之,依民法第513條所為「預為抵押權」之登 記,僅係就法定抵押權「預先」「暫時」性登記,與就已登 記之不動產設定抵押權登記,尚屬有間。其抵押權之行使, 仍以將來完成之不動產係由承攬人基於承攬關係所施作,且 屬定作人所有為限,承攬人始得就承攬關係報酬額對之取償 。若已完成而未辦理建物所有權第一次登記之建築物與其預 為抵押權所擬興建之建築物不符,所有權人是否為原定作人 亦有爭執時,參照非訟事件法第73條規定,承攬人若欲實施 抵押權,仍應由其負證明之責(最高法院97年度台抗字第44 3號、106年度台抗字第17號裁定意旨參照)。經查: ⑴抗告人前主張其與寶德公司簽立工程承攬契約書,承攬工 程總價約定為新台幣(下同)135,902,702元,並約定寶 德公司應於抗告人開立統一發票及經兩造簽認之工程計價 單後30日內給付估驗工程款予抗告人,寶德公司迄今共積 欠工程款65,917,260元尚未清償,抗告人已向地政機關「 預為抵押權」之登載,已生依法登記之效力,依民法第87 3條規定,聲請裁定寶德公司所有如附表所示之建物准予 拍賣等情,雖提出公證書、工程承攬契約書、暫編為彰化 縣○○鄉○○段00○00○00○00○號之建物登記謄本等為 證,然依上開謄本記載之登記日期為109年3月12日,登記 原因為「預為抵押權」,其他登記事項依四個暫編建號分



別註記:「承攬事實及建造執照號碼,詳如彰化縣政府建 照執照(107)府建管(建)字第0318186號,權利範圍全 部。內容詳如109年度北院民公晉字第500291號公證書之 承攬人與定作人工程承攬契約書,承攬報酬額:新台幣壹 億參仟伍佰玖拾萬貳仟柒佰零貳元整…」;「承攬事實及 建造執照號碼,詳如彰化縣政府建照執照(108)府建管 (雜)字第0072707號,權利範圍全部。內容詳如109年度 北院民公晉字第500291號公證書之承攬人與定作人工程承 攬契約書,承攬報酬額:新台幣壹億參仟伍佰玖拾萬貳仟 柒佰零貳元整…」;「承攬事實及建造執照號碼,詳如彰 化縣政府建照執照(108)府建管(建)字第0072715號, 權利範圍全部。內容詳如109年度北院民公晉字第500291 號公證書之承攬人與定作人工程承攬契約書,承攬報酬額 :新台幣壹億參仟伍佰玖拾萬貳仟柒佰零貳元整…」;「 承攬事實及建造執照號碼,詳如彰化縣政府建照執照(10 8)府建管(建)字第0127264號,權利範圍全部。內容詳 如109年度北院民公晉字第500291號公證書之承攬人與定 作人工程承攬契約書,承攬報酬額:新台幣壹億參仟伍佰 玖拾萬貳仟柒佰零貳元整…」,即知此係承攬人就預計將 來完成之建照「預為抵押權」登記,而與就已登記之不動 產設定抵押權登記,明顯不同,而抗告人主張積欠工程款 65,917,260元尚未清償,相對人對抗告人之債權已有爭執 ,則系爭抵押權擔保債權之範圍為何,顯然已有爭執,尚 難逕予認定。
⑵抗告人雖主張民法第513條修正後,無非訟事件法第73條 之適用等語,然由非訟事件法第73條立法理由表示:「依 現行法律,法定抵押權(例如國民住宅條例第17條所定債 權人對於國民住宅及其基地因貸款所生之債權、同條例第 27條所定貸款機關對於申請貸款自建之國民住宅及其基地 所生之債權,均享有第一順位之法定抵押權)及未經登記 之擔保物權,均係未經登記之擔保物權(例如質權、留置 權等),就所擔保債權之發生或其範圍常不明確,故於踐 行拍賣程序時,不應與已登記之抵押權完全相同。為兼顧 債權人與債務人雙方之權益及非訟程序之進行,爰增設本 條第一項,規定如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或 其範圍有爭執時,法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之 。前開擔保物權,因未經登記,法院於裁定前,自宜使債 務人有陳述意見之機會,以確定其債權是否屬於擔保範圍 ,俾免將來對債務人造成難以回復之損害,爰增設第二項 」,雖例示國民住宅條例第17條,尚難據此即謂民法第51



3條之抵押權無非訟事件法第73條之適用。
⑶實則承攬人有無因承攬關係對定作人取得債權,非如設有 抵押權登記之擔保債權得逕依國家作成之登記文件以為證 明,故承攬人請許可拍賣抵押物時,應提出相當之證據, 以證明其對定作人之不動產有此抵押權,且有擔保債權存 在,倘承攬人不能為此證明,或定作人對擔保物權所擔保 債權之發生及範圍有爭執時,法院僅得就無爭執部分為許 可拍賣之裁定(非訟事件法第73條),易言之,若全部有 爭執者,法院即不得為許可拍賣之裁定,此際,承攬人需 另行提起確認之訴,以確認法定押權或抵押債權存在,待 勝訴判決確定後,始得聲請許可拍賣抵押物及強制執行, 此與實行經登記之抵押權,債務人有爭執時,應由債務人 提起確認之訴不同,且定作人於承攬人聲請許可拍賣抵押 物之非訟事件程序中,得爭執法定抵押權及其擔保債權之 存否,與普通抵押權之債務人或抵押人於此項非訟程序中 ,不得為相類之爭執者,亦屬有異(謝在全著:民法物權 論(下)修訂四版,第157-158頁)。由此可知,民法第5 13條之抵押權不但有非訟事件法第73條之適用,且一旦定 作人就此等抵押權及其擔保債權之存否全部有爭執時,法 院即不得為許可拍賣之裁定。本件抗告人雖主張預為抵押 權登記之效力與普通抵押權登記者並無不同,上開建物已 為定著物,符合民法第873條條件時,得聲請裁定准予拍 賣押物等語,然相對人已全部有所爭執,依據上開說明, 法院即不得為許可拍賣之裁定,此時應由抗告人另行提起 確認之訴來確認系爭抵押權或抵押債權存在,待勝訴判決 確定後,始得聲請許可拍賣抵押物及強制執行。另有關承 攬之工作物是否已完成之問題,倘若於完成後,如定作人 遲不為建築物所有權第一次登記時,承攬人既有請求定作 人會同為抵押權登記之權,應認承攬人得代定作人申請為 所有權第一次登記,以保全承攬人之抵押權登記請求權( 參法務部法律字第10100125640號函),因此系爭承攬工 作物如果已完成,定作人仍不為所有權第一次登記,則抗 告人於具備承攬人抵押權成立要件後,自得代位辦理所有 權第一次登記。本件聲請拍賣抵押物係屬非訟事件,法院 僅就抵押權人提出之文件為形式上審查,本件既未有兩造 無爭執部分得准予拍賣抵押物,則抗告人所主張之事項, 併聲請調查證據、履勘現場及囑託鑑定,即因已非本件非 訟程序之形式審查所得審究,抗告人應循之救濟途徑,已 如前述,故本院均無調查之必要,併予敘明。
㈣綜上所述,抗告人主張聲請拍賣抵押物,不應准許。原裁定



駁回抗告人拍賣抵押物之聲請,理由雖不盡相同,但結論並 無二致。抗告意旨指摘原裁定不當,求為廢棄,為無理由, 應予駁回。
五、依非訟事件法第46條、第21條、第24條第1項,民事訴訟法 第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條,裁定 如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁
正本係照原本作成。
如不服本裁定,僅得於收受本裁定正本送達後10日內,以適用法規顯有錯誤為理由,向本院提出再抗告狀(須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元)。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
書記官 許雅涵
附表:
┌──┬───┬───────┬───────┬───────────┐
│ 編 │ │ │ │ 建物面積(平方公尺) │
│ │ │ │ ├───────────┤
│ │建 號│建 物 門 牌│基 地 坐 落│ 樓 層 面 積 │
│ │(暫編)│ │ │ │
│ 號 │ │ │ │ 合 計 │
├──┼───┼───────┼───────┼───────────┤
│001 │75 │彰化縣線西鄉線│彰化縣線西鄉西│一層:304.08;地下一層│
│ │ │工路25號 │興段27、28、30│:157.50;夾層一層:19│
│ │ │ │、31、44、45、│.57;合計:481.15 │
│ │ │ │46、47地號 │ │
├──┼───┼───────┼───────┼───────────┤
│002 │76 │彰化縣線西鄉線│彰化縣線西鄉西│ │
│ │ │工路25號 │興段27、28、30│ │
│ │ │ │、31、44、45、│ │
│ │ │ │46、47地號 │ │
├──┼───┼───────┼───────┼───────────┤
│003 │77 │彰化縣線西鄉線│彰化縣線西鄉西│1層:186.00;合計:186│
│ │ │工路25號 │興段27、28、30│.00 │
│ │ │ │、31、44、45、│ │
│ │ │ │46、47地號 │ │
├──┼───┼───────┼───────┼───────────┤
│004 │78 │彰化縣線西鄉線│彰化縣線西鄉西│1層:144.00;合計:144│
│ │ │工路25號 │興段27、28、30│.00 │
│ │ │ │、31、44、45、│ │




│ │ │ │46、47地號 │ │
└──┴───┴───────┴───────┴───────────┘

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參考資料
寶德電化材科技股份有限公司 , 台灣公司情報網
華豐營造股份有限公司 , 台灣公司情報網
帛鴻機械工程有限公司 , 台灣公司情報網
豐營造股份有限公司 , 台灣公司情報網
健祐營造有限公司 , 台灣公司情報網