臺灣彰化地方法院民事判決 109年度勞訴字第6號
原 告 徐碧雲
訴訟代理人 張仕融律師
複代理人 許凱翔律師
被 告 林語婕即至善企業社
訴訟代理人 何立斌律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國110 年2 月4
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣274,140 元，及自民國109 年5 月24 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。二、被告應提繳退休金新臺幣92,069元至原告勞工退休金專戶。三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之56，餘由原告負擔。五、本判決第一項、第二項得假執行。但被告如各以新臺幣 274,140元及92,069元為原告預供擔保後，得免為假執行。六、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。 但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明， 不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有 明文。本件原告起訴原聲明求為命被告給付新臺幣（下同） 840,737 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5 計算之利息。嗣後被告捨棄20萬元精 神慰撫金請求，變更部分請求金額，並將勞工退休金獨立請 求被告提繳至勞工退休金專戶後，最終變更聲明：一、被告 應給付原告562,651 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。二、被告應 提繳退休金92,069元至原告勞工退休金專戶。核原告所為上 開變更，係基於同一基礎事實並減縮其應受判決之聲明，與 前開規定並無不合，自應准許。
貳、兩造主張
一、原告主張：
㈠緣伊於民國99年6 月20日起受僱於亞泰飯店（即至善企業 社，為求區別，以下除稱被告外，亦分別稱林語婕或至善 企業社）擔任櫃檯人員，任職期間盡心盡力聽從指示工作 ，表現堪稱良好；惟至108 年12月間林語婕竟藉口稱飯店 生意不好，無法支付伊之薪水，不願再僱用伊，要給伊2
個月之時間找工作，伊不願意，林語婕即未經伊同意，逕 要求伊由櫃臺人員變更為打掃清潔人員，並向伊稱如不願 擔任打掃清潔人員，可以自動離職。伊回以不願意，被告 即不斷藉口伊打掃不乾淨予以刁難。甚至於108 年12月31 日再次藉口伊打掃不乾淨，於亞泰飯店接待大廳數次辱罵 伊：「講啥小」、「白賊啥小」，並稱伊工作時都在混水 摸魚，裝著一副死人樣，昧著良心在領這份薪水等語，嚴 重貶抑、污辱伊之人格，林語婕上開行為，顯已構成對伊 重大之侮辱；且單方變更伊工作內容，亦不符合調職五原 則之任一情形，又林語婕於伊任職期間從未幫伊按月提繳 勞退新制之月薪百分之6 之退休金、未給付特休未休之工 資、例假日及國定假日加班費、109 年1 月間之薪資等， 足認有違勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第2 款 、第6 款規定，伊自有權終止與被告間之勞動契約（下稱 系爭勞動契約），並依法請求給付資遣費，此部分伊業於 109 年1 月20日以員林南門郵局第6 號存證信函（下稱原 告存證信函）寄達被告終止勞動契約。關於資遣費部分， 伊自99年6 月20日即受僱於被告，至109 年1 月20日終止 勞動契約，合計年資9 年又7 個月，依勞工退休金條例（ 下稱勞退條例）第12條第1 項規定，可以請求4.79個月（ 以年資9 年又7 個月換算之月數）的平均工資計算之資遣 費，即為110,649 元【計算式：23,100元×4.79月＝ 110,649 元】。
㈡關於加班費及例、休假日工資部分：
1.伊自受僱後，於104 年2 月1 日至105 年12月31日間每 月均僅休息2 日，每日工作8 小時，亦即每2 週僅休息 1 天，依105 年1 月1 日勞基法第30條規定修正施行前 ，每2 週不得超過84小時，等於每年少休息60日（每2 週依法應休息3.5 天，每月即7 天，但原告每月僅休2 日，每月即少休5 日，亦即5 日×12月＝60日），自 106 年1 月起始每週工作6 日，每日工作8 小時，僅休 息星期日1 天，等於每年少休息52天。從而：⑴104 年 2 月1 日至12月31日，因此時仍屬每2 週工時不得超過 84小時，原告每2 週合計工作13日即104 小時，加班時 數為20小時，因而每月即加班5 日（40小時/8小時）， 104 年2 月1 日至12月31日共11月，因而加班55日（ 440 小時），其中依上開加班給付規定，每次加班日前 面2 小時（即每日之前2 小時）加給1 又1/3 （即1.33 ）；其後6 個小時加給1 又2/3 （即1.67）。此部分均 以基本工資19,273元計算每月工資，並換算成每小時工
資約為80元（19,273元/30 日/8小時）來計算應給付之 加班費，則應給付之加班費為55,748元。⑵105 年1 月 1 日至12月31日，因此時仍屬每2 週工時不得超過84小 時，原告每2 週合計工作13日即104 小時，加班時數為 20小時，因而每月即加班5 日（40小時/8），105 年1 月1 日至12月31日共12月，因而加班60日（480 小時） ，其中依上開加班給付規定，每次加班日前面2 小時加 給1 又1/3 （即1.33）；其後6 個小時加給1 又2/3 （ 即1.67），以每月基本工資20,008元（日薪667 元，時 薪則為83元）計算加班費為63,147元。⑶106 年1 月1 日至12月31日，共加班52天（以每年52週計，即416 小 時）其中依上開加班給付規定，以每月基本工資21,009 元（日薪700 元，時薪則為88元）計算加班費為58,024 元。⑷107 年1 月1 日至12月31日，共加班52天（以每 年52週計，即416 小時）其中依上開加班給付規定，以 每月基本工資22,000元（日薪733 元，時薪則為92元） 計算加班費為60,661元。⑸108 年1 月1 日至12月31日 ，共加班52天，其中依上開加班給付規定，以每月基本 工資23,100元（日薪770 元，時薪則為96元）計算加班 費為61,215元。伊另有於108 年6 月30日及10月20日星 期日之例假日上班8 小時，應統一給1 日工資，則2 天 之加班費即1540元（770 元×2 日）。⑹109 年1 月1 日至1 月20日，共加班3 天（即24小時）以每月基本工 資23,800元（日薪793 元，時薪99元）計算加班費為 3,766 元。⑺以上合計被告應給付伊加班費304,101 元 。
2.休假日部分，其中每年中華民國開國紀念日、國慶日( 10月10日) 、和平紀念日( 228 紀念日) 、端午節、中 秋節、民族掃墓節、兒童節、勞動節共8 天均未放假， 應加倍發給工資，從而請求終止系爭勞動契約前5 年之 國定假日上班之工資差額30,800元【計算式：8 天×5 年×770 元＝30,800元】。
㈢關於特休未休工資部分：
伊工作期間每年均無特別休假，伊自有權請求終止勞動契 約前5 年未休之特休假應給付之金額，伊任職期間自104 年至108 年五年期間共有73日特休假未休【亦即104 年（ 滿5 年）14日，105 年（滿6 年）14日，106 年（滿7 年 ）15日，107 年（滿8 年）15日，108 年（滿9 年）15日 ，合計73日】，此部分各別依平均日薪770 元計算，應可 請求56,210元。
㈣關於薪資差額及未給付薪資部分：
1.據伊稱其任職期間，104 年2 月1 日至8 月31日每月薪 資僅18,000元，104 年9 月1 日至107 年12月31日每月 薪資僅20,000元，直至108 年1 月1 日始調高至與基本 工資相同，因而於104 年2 月1 日至107 年12月31日間 之實際給付之薪資均少於基本工資：⑴104 年2 月至6 月之基本工資19,273元，每月少給1,273 元，則應補給 6,365 元【計算式：1,273 元×5 月】。⑵104 年7 月 至12月之基本工資20,008元，104 年7 月、8 月每月少 給2,008 元，則應補給4,016 元【計算式：2,008 元× 2 月＝4,016 元】；104 年9 月至12月每月少給8 元， 則應補給32元【計算式：8 元×4 月＝32元】。⑶105 年1 月至12月之基本工資20,008元，每月少給8 元，則 應補給96元【計算式：8 元×12月＝96元】。⑷106 年 1 月至12月之基本工資21,009元，每月少給1,009 元， 則應補給12,108元【計算式：1,009 元×12月＝12,108 元】。⑸107 年1 月至12月之基本工資22,000元，每月 少給2,000 元，則應補給24,000元【計算式：2,000 元 ×12月＝24,000元】。⑹以上合計46,617元。 2.伊有權請求被告給付109 年1 月1 日至20日之薪資 14,274元。
㈤關於提繳勞工退休金部分，伊有權請求被告給付未幫伊按 日提繳薪資之百分之6 之新制勞工退休金，詳如附表1 。 ㈥並聲明：1.被告應給付原告562,651 元，及自起訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算 之利息。2.被告應提繳退休金92,069元至原告勞工退休金 專戶。3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
㈠至善企業社即係於108 年1 月30日由林語婕設立登記經營 ，林語婕僱用原告擔任櫃檯與清潔職務亦係斯時開始。是 以原告所稱99年6 月20日起受僱用於伊所經營亞泰飯店擔 任櫃台人員云云，洵非事實，故而伊予以否認之。原告自 108 年1 月30日起受僱以來表現平平，然108 年10月以降 ，原告工作服勤態度開始散漫，房間環境打掃工作不確實 ，伊對於原告提供勞務本即有合法指揮、監督之權限，因 原告無改善跡象，伊遂於108 年12月31日曾斥責原告，惟 伊就此主觀上係出於指揮、監督員工之權限，善意要求原 告改善工作態度與工作績效，且伊斥責原告之時地並無第 三人當場見聞其事，並不構成對原告重大侮辱，故原告所 稱依勞基法第14條第1 項第2 、6 款之規定終止勞動契約
，應不生終止勞動契約之效力。詎料原告於109 年1 月中 旬執行職務時，騷擾伊之顧客，要求租房住宿顧客為其於 工作時拍照，錄影，顧客不堪其擾，向伊反應並表達不滿 ，原告之行徑已嚴重破壞伊營業聲譽。且原告於109 年1 月21日、22日、23日連續3 日以上無故曠職，核原告所為 已符合勞基法第12條第1 項第4 款「違反勞動契約或工作 規則情節重大」暨同條項第6 款「無正當理由繼續曠工三 日」所定之情事，伊於109 年1 月30日繕發存證信函通知 原告終止勞動契約（下稱被告存證信函）。伊既依勞基法 第12條第1 項第4 款與第6 款事由通知原告終止系爭勞動 契約，原告猶請求伊給付資遣費云云，即無理由。 ㈡原告請求加班費及例、休假日工資部分：
1.原告自108 年1 月30日起受僱伊擔任櫃檯、清潔職務， 而原告主張稱：每週均工作6 日，僅休息星期日1 天云 云，伊否認原告於每周六上班出勤，而伊並未備置員工 即原告出勤紀錄，依民事訴訟法第277 條舉證責任分配 法則，自應由原告對於其每周六上班出勤之事實，負舉 證之責任。
2.原告自108 年1 月30日起受雇伊擔任櫃檯、清潔職務， 依此原告所歷經國定假日至多為108 年2 月28日和平紀 念日、同年4 月4 日兒童節、同年4 月5 日清明節、同 年端午節、同年中秋節、同年國慶日、109 年1 月1 日 元旦，合計7 日。伊否認原告於國定假日上班出勤，而 伊並未備置員工即原告出勤紀錄，依民事訴訟法第277 條舉證責任法則，自應由原告對於其國定假日上班出勤 之事實，負舉證之責任。
㈢原告請求特休未休工資部分：原告自108 年1 月30日起受 僱擔任櫃檯、清潔職務，依此原告僅有3 日特別休假，原 告得請求特休未休折算工資僅為2,310 元【計算式：770 ×3 ＝2,310 元】。
㈣原告請求薪資差額及未給付薪資部分：
1.伊確實尚未給付原告109 年1 月1 日至20日之薪資 14,274元。
2.至於原告另請求：伊應給付原告任職期間每月低於基本 工資之差額46,617元云云，伊則予以否認。 ㈤原告請求提繳勞工退休金部分：
1.原告自108 年1 月30日起受僱，至109 年1 月30日被告 存證信函送達被告，期間為1 年整，以12個月計算，應 提繳金額應為16,632元【計算式：23,100×6 ％×12＝ 16,632元】。
2.至於之前所應提繳金額，係早先亞泰飯店或至善企業社 負責人依法應負擔之義務，此與勞基法第20條「年資」 累計概念完全迥異，不應由伊承擔。原告要求伊負責給 付，並無理由。
㈥並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利 之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、不爭執事項（本院卷第117 頁、第231 頁、第422 頁，並依 本判決論述方式修正調整之）：
一、兩造締結系爭勞動契約，原告於離職前6 個月平均工資為 23,100元。
二、被告尚未給付109年1月1日至20日之薪資14,274元。肆、本院之判斷：
原告主張：伊依勞基法第14條第1 項第2 款、第6 款終止系 爭勞動契約，並請求請求資遣費、加班費、例休假日工資、 特休未休工資、薪資差額、未給付薪資與請求提繳勞工退休 金等，為被告所否認，並以前詞置辯。則本案應審究者如下 ：
一、原告受僱期間之認定：
㈠按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外 ，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第 17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由 新雇主繼續予以承認；勞工工作年資以服務同一事業者為 限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由 新雇主繼續予以承認之年資，應予併計，勞基法第20條及 第57條分別定有明文。而我國之工商事業以中小企業為主 ，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由 事業主個人操控經營，且常為競爭、節稅等需要，同時成 立業務性質相同之多數公司行號，而實質共用員工，工作 地點亦相同，甚者為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業組 織，另立新公司行號援用原有員工，給與相同之工作條件 ，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同時或 前後成立之公司行號，形式上雖屬不同之企業，但經營之 企業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工之工作條 件亦大致相同，則自員工之立場以觀，難體認受僱之事業 主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切 割其對員工之勞動契約義務，從而計算勞工之工作年資時 ，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上是否 相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬情形， 及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之 判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，
促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避 法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非 不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「 現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間 合併計算，俾符誠實及信用原則（最高法院100 年度台上 字第1016號裁判、107 年台上字第1057號判決要旨參照） 。
㈡經查100 年5 月31日由王秀卿經營至善企業社，嗣於104 年10月8 日死亡，其女林語婕（即林郁婕）申請於同年11 月23日歇業；其後於108 年1 月30日林語婕方另行設立至 善企業社，有彰化縣政府函復商業登記資料附卷可稽（本 院卷第245 頁至第269 頁、第331 頁至第375 頁）。然就 至善企業社負責人及經營變動過程、林語婕於王秀卿生前 於至企業社擔任職務、及104 年10月8 日因王秀卿死亡後 至108 年1 月30日林語婕於同址重新設立至善企業社期間 ，至善企業社是否繼續營業等疑義，證人甲○○到庭證稱 ：王秀卿與林語婕為母女關係，王秀卿擔任負責人時，林 語婕偶爾會來收錢，而且林語婕為實際負責人，如果有事 是向林語婕報告。雖然設立名義為至善企業社，開發票也 是以該名義開立，但對外是以亞泰飯店來招攬生意。亞泰 飯店一直都沒有飯店的經營證照，林語婕請伊於105 年12 月31日離職後，便將亞泰飯店改為租屋套房。王秀卿死亡 後，林語婕仍然繼續經營亞泰飯店，擔任負責人。因為亞 泰飯店沒有證照，而且消防局會來檢查，林語婕無法繼續 經營飯店，只好請伊跟另一位證人乙○○○於105 年12月 31日離職。把伊等資遣後只剩下原告，擔任出租套房的會 計兼櫃台。伊102 年進去時，外面的招牌就是亞泰飯店， 伊工作的地點是在1 樓，總共5 樓，上面是客房等語（本 院卷第414 頁至第416 頁）。另證人乙○○○則到庭證稱 ：至善企業社就是伊之前任職的亞泰飯店，原來的老闆是 江董，後來是王秀卿，王秀卿過世後換林語婕。之前是王 秀卿在管，後來換林語婕管就叫伊不要做了。王秀卿過世 後，飯店仍然繼續經營，但是之後生意不好，就把伊等辭 掉等語（本院卷第418 頁）。從上述事證以析，王秀卿與 林語婕為母女關係，前後所經營之至善企業社設立地址均 位於員林市○○街00號3 樓、4 樓，且於王秀卿經營期間 ，林語婕業已參與共同經營。嗣後至善企業社因王秀卿死 亡固於104 年11月23日起形式上歇業，然迄108 年1 月30 日林語婕於同址重新設立至善企業社為止，期間至善企業 社仍繼續對外營業。從而王秀卿獨資經營之至善企業社與
林語婕所獨資設立之至善企業社，實質經營者均為王秀卿 與林語婕家族，其所僱用勞工之工作年資，自應予以合併 計算。
㈢關於原告實際受僱期間，原告固主張自99年6 月20日即受 僱於被告，然並無提供相關證據相佐。參以證人乙○○○ 證稱：（問：在亞泰飯店任職期間起迄為何？）98年開始 到105 年12月31日；（問：是否知悉原告於何時到亞泰飯 店上班？）伊做了兩年多，原告才去擔任櫃台等語（本院 卷第418 頁、第419 頁），則據此推算原告受僱於至善企 業社起算日，與100 年5 月31日王秀卿接手至善企業社時 間相符，堪認原告任職至善企業社之工作年資應依前揭說 明從100 年5 月31日王秀卿接手至善企業社起算至109 年 1 月20日為止（原告存證信函送達日）。
二、終止系爭勞動契約及請求資遣費部分：
㈠原告主張依勞基法第14條第1 項第2 款、第6 款規定終止 系爭勞動契約，有無理由？
1.按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之 虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項 第6 款定有明文。復按勞基法第14條第1 項並未規定勞 工終止勞動契約時，應明確說明其終止勞動契約之法律 上依據，亦未要求勞工必須說明其事實上之依據，僅需 雇主具備勞基法第14條第1 項各款事由之一，勞工即可 以之為由終止勞動契約，即勞工可主張終止勞動契約之 事由，並不以勞工於終止契約時所述之法律及事實理由 為限，僅需在勞工終止勞動契約當時已經發生者即可。 從而，勞工如認為雇主違反勞動契約或勞工法令而有損 害勞工權益之虞時，自得僅表明終止契約之意，縱其未 於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作 為審究勞工終止契約是否合法之依據。又雇主應按月為 勞工提繳足額退休金至勞工個人退休金專戶，係為保障 勞工領取退休金權益，如有違反，對於勞工權益自有損 害之虞。
2.經查原告於109 年1 月20日以原告存證信函寄達被告， 略以：原告數次辱罵被告，且未依法提繳勞工退休金、 未給付特休未休工資及國定假日加班費等理由終止勞動 契約，而依勞基法第14條第1 項第2 款、第6 款終止勞 動契約等語（本院卷第21頁至第25頁）。對此，被告並 未否認收受原告存證信函，並已自認於108 年1 月30日 林語婕成立至善企業社後即未依法為原告按月提繳退休 金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶（本院卷
第76頁，詳後述）。則被告既已自認並未依法為原告提 繳足額勞工退休金至原告退休金專戶，核其所為顯已違 反勞工法令，並有損害勞工權益之虞，該當勞基法第14 條第1 項第6 款事由，是原告以此為由，主張不經預告 終止勞動契約，自屬有據。
3.承上，原告已合法終止兩造勞動契約，則本件被告是否 對原告有實施暴行或有重大侮辱之行為，而該當勞基法 第14條第1 項第2 款事由，自無審究之必要，併此敘明 。
㈡被告抗辯依勞基法第12條第1 項第4 款、第6 款規定終止 系爭勞動契約，有無理由？
1.按勞基法第12條第1 項第4 款規定，勞工有違反勞動契 約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約 。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅 就雇主所訂工作規則之名目是否列為重大事項作為決定 之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難 期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係， 且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須 屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件 。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違 規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係 之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲 戒性解僱之衡量標準（最高法院95年度台上字第2465號 判決要旨參照）。復按勞工違反工作規則情節重大，必 須勞工違反工作規則之具體事由，導致勞動關係受到干 擾，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段繼續 其僱傭關係，有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之 必要，而受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費 ，且必以雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程 度上相當，始足當之（最高法院104 年度台上字第2487 號判決要旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦 有明文。是行使法定終止權者，自應先就法定終止事由 存在乙節，負舉證責任。被告抗辯依勞基法第12條第1 項第4 款規定解僱原告云云，自應由被告就原告違反勞 動契約或工作規則，且情節重大，及解雇符合解雇最後 手段性原則等事實，盡舉證之責。查被告固稱：原告於 109 年1 月中旬執行職務時，騷擾被告之顧客，要求租 房住宿顧客為其於工作時拍照，錄影，顧客不堪其擾， 向被告反應並表達不滿，原告之行徑已嚴重破壞被告營
業聲譽云云。惟查被告並未陳明原告前揭所為究係違反 何項工作規則或勞動契約中之何項約定。參以原告縱有 被告所指前揭情事，非別無其他懲戒處分可警惕原告以 改正錯誤；且被告亦未具體舉證說明：原告確曾因前揭 事由而遭被告施以任何懲處之情，難認原告違犯之錯失 ，已達重大之程度。此外，被告復未舉證證明原告所為 ，已達違反工作規則或勞動契約且情節重大之程度，並 致使被告受有何等之損害；是被告以前揭事由，抗辯原 告另構成違反勞基法第12條第1 項第4 款規定云云，容 有所誤。
2.復按勞基法第12條第1 項第6 款規定，勞工無正當理由 繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日者，雇主得不經 預告終止契約。查原告以原告存證信函終止系爭勞動契 約，性質上係屬非對話之意思表示，該意思表示業已送 達予被告，為被告所不爭，系爭勞動契約業已發生終止 之效力，原告自無提供勞務之義務。從而被告於系爭勞 動契約終止後，以被告存證信函辯稱原告無正當理由繼 續曠工3 日云云，並無理由而無足採。
㈢原告得請求之資遣費金額：
按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條 及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之 1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發 給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞 工退休金條例第12條第1 項定有明文。查原告係依勞基法 第14條第6 款規定終止系爭勞動契約，既經認定於前，且 原告屬勞退條例之適用對象，則原告依勞退條例第12條第 1 項規定，請求資遣費，自屬有據。查原告任職至善企業 社工作年資，應依前揭說明從100 年5 月31日起至109 年 1 月20日為止，其實際工作期間為8 年7 月21日，參照行 政院勞工委員會（現改制為勞動部）101 年9 月12日勞動 4 字第1010132304號令意旨，計算原告資遣費基數應為4 又77/240【計算式：1/2 ×｛8 ＋〔（7 ＋21/30 ）÷12 〕｝=4又77/240】，並以兩造所不爭執終止系爭勞動契約 前6 個月原告平均薪資為23,100元計算，則原告得請求被 告給付資遣費應為99,811元【計算式：23,100元×4 又 77/240＝99,811元，元以下四捨五入，下同】，逾此部分 ，應予駁回。
三、原告請求加班費及例、休假日工資部分：
㈠查證人甲○○證稱：（問：工作期間證人及原告於國定假 日是否均上班？）是，甚至包含過年都要上班。（問：工 作期間證人及原告一週工作幾天？）一週6 或7 天，因為 一個月只休2 天等語（本院卷第416 頁）。另證人乙○○ ○亦證稱：（問：一個月有幾天假？）我們一個月只休兩 天，兩天自己排。（問：工作期間證人及原告於國定假日 是否均上班？）是，國定假日及過年也要上班。（工作期 間證人及原告一週工作幾天？）我一週上6 至7 天，原告 也是一樣等語（本院卷第419 頁）。從上揭證人證述可知 ，原告共同與證人工作期間（即於105 年12月31日前）， 均一個月僅休息2 日，且無國定假日，堪認此部分原告主 張可採。
㈡至於106 年1 月1 日後，因證人均已從至善企業社離職， 無從證明此後原告是否有延長工時加班之情事。原告固提 出106 年1 月至3 月考勤記錄（本院卷第175 頁至第185 頁），然為被告所否認，並稱未備置員工即原告出勤紀錄 （本院卷第76頁、第480 頁）。經核前揭考勤記錄僅有原 告姓名，並無任何被告名稱或簽章，實難僅憑該書面逕認 為被告所製作。此外，原告亦未能舉證證明被告現仍保有 原告之簽到簿或出勤紀錄而故意不提出，是尚難逕認被告 係故意不提出原告之簽到簿或出勤紀錄供本院審酌，而遽 為不利於被告之認定。職此，原告於106 年1 月1 日後任 職於被告期間，究有無加班之事實？詳細之加班時數如何 ？原告均未能舉證以實其說，原告據此主張被告應給付延 長工時工資，即屬於法無據。
㈢按加班費為不及1 年之每月定期給付之債權，依民法第 126 條之規定因5 年間不行使，其請求權消滅，查被告抗 辯原告請求給付之加班費，有已逾5 年之期間者，其請求 權已消滅等語（本院卷第475 頁、第476 頁、第480 頁） ；核諸本件原告係於109 年2 月11日向本院起訴請求加班 費（本院卷第11頁），則由該日溯及至104 年2 月12日以 前，已逾5 年期間之時效。復參以前揭說明，原告所能舉 證證明加班事實之期間迄105 年12月31日為止，從而原告 所能請求被告給付加班費之期間為自104 年2 月12日起至 105 年12月31日為止。又因該期間涉及勞基法修正致所應 適用規定有異，茲分述如下：
1.104 年2 月12日起至104 年12月31日止：按雇主延長勞 工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給 之：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時 工資額加給3 分之1 以上。二、再延長工作時間在2 小
時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。勞 工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時 數不得超過84小時。於104 年12月31日前施行之勞基法 第24條第1 、2 款、第30條第1 項分別定有明文。本件 原告每日工作時間8 小時，週一至週六工作，惟其如當 週工作滿6 天者，工時共計為48小時【計算式：8 時× 6 日＝48小時】，扣除兩造同意按每週42小時【即84小 時÷2 ＝42小時】計算之法定工時後（本院卷第477 頁 ），當週即有2 小時為延長工時，4 小時為再延長工時 （均記載於每週六），自應按勞基法第24條第1 、2 款 之規定計算加班費。又於106 年1 月1 日增訂並適用勞 基法第24條第2 項之前，關於月薪制之勞工，其休息日 之延長工作時間工資中所謂「加給」3 分之1 、3 分之 2 ，究係於月薪外另行給付3 分之1 倍、或3 分之2 倍 之平均每小時工資額即可，或須連同本數給付平均每小 時工資額之1 又3 分之1 倍、或1 又3 分之2 倍？並非 毫無爭議。經核本件原告工作時間已逾當週法定工作時 間，難認月薪之約定已涵蓋該加班時數；且被告亦不爭 執以1 又3 分之1 倍、或1 又3 分之2 倍之方式計算（ 本院卷第480 頁），從而本件被告使原告於非屬例休假 日而逾勞基法第30條法定工時總時數之日出勤者，仍應 依同法第24條規定計算延長工作時間工資，即延長工作 時間於2 小時以內者，至少應按平日每小時工資額再加 給1 又3 分之1 倍計算，再延長工作時間者，至少應按 平日每小時工資額再加給1 又3 分之2 倍計算。 2.105 年1 月1 日起至105 年12月31日止：依104 年6 月 3 日修正、105 年1 月1 日施行之勞基法第30條第1 項 關於：勞工正常工作時間，每日不得超過8 小時，每週 不得超過40小時之規定，則原告每日工作時間8 小時， 如每週工作滿6 天者，工時共計為48小時，則扣除每週 法定工時40小時後，當週即有2 小時為延長工時，6 小 時為再延長工時（均記載於每週六），自應按勞基法第 24條第1 、2 款之規定計算加班費。
3.另關於例假日及休假日（即國定假日）部分：按勞工每 7 日中至少應有1 日之休息，作為例假。紀念日、勞動 節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假 。第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定 之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意 於休假日工作者，工資應加倍發給；因季節性關係有趕 工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。於105
年12月31日前施行之勞基法第36條、第37條及第39條分 別定有明文。又關於勞工依勞基法應放假之紀念日，勞 動基準法施行細則（下稱勞基法施行細則）第23條亦有 明定。是雇主如依前開規定使勞工於例假或休假日出勤 者，尚非不可，然應加倍發給工資。查原告每月僅休息 2 日，其餘例假日及休假日（國定假日）則未放假，已 如前述，被告自應按上開規定加倍給付8 小時工資。另 為保障勞工應放假之紀念日及節日權益，勞動部103 年 5 月21日勞動條3 字第1030130894號令及103 年10月27 日勞動條3 字第1030132239號令，自104 年1 月1 日起 ，除選舉罷免投票日外，勞工休假日適逢例假或因法定 正常工作時間縮減所生無須出勤之休息日，應予補休（ 106 年06月16日勞基法施行細則第23條之1 亦本此意旨 新增）。另104 年12月9 日修正（105 年1 月1 日施行 ）之勞基法施行細則第23條原已刪除7 天之休假，後於 105 年6 月21日又修正並施行回復為應放假之日，故當 年度9 月28日、10月25日、10月31日、11月12日、12月 25日即應回復，然1 月2 日及3 月29日則非放假日，併 予敘明。
4.從而原告延長工時數詳如附表2 之「加成1 又1/3 工時