臺灣士林地方法院刑事判決 109年度審訴字第953號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 黃志雲
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會 陳德聰律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109
年度偵字第3025號、第5194號），本院判決如下：
主 文
黃志雲犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號11所示之槍枝及附表一編號12所示之制式子彈叁顆均沒收之；又犯附表二所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收；應執行有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、黃志雲（所涉施用第二級毒品犯行，另由臺灣士林地方檢察 署以109 年度毒偵字第248 號提起公訴）明知可發射子彈具 有殺傷力之改造槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條所列管之物品，未經主管機關許可，不得持有，且明知 甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之第二級毒品，依法不得販賣及持有之，竟分別為下列行 為：
㈠基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國 108 年10月間某日，以新臺幣（下同）28000 元之代價，在 臺北市萬華區某處，向楊家成（所涉違反槍砲彈藥刀械管制 條例罪嫌，業由臺灣臺北地方法院以109 年度重訴字第11號 案件審理中）購入可發射子彈具有殺傷力之如附表一編號11 所示之改造槍枝1 支（槍枝管制編號0000000000號）、如附 表一編號12所示之口徑9 ×19mm制式子彈4 顆及不具殺傷力 之如附表一編號12所示之非制式子彈1 顆，即將之藏放於新 北市○○區○○路0 段00號2 樓內而持有之，嗣於109 年2 月2 日17時59分許，在新北市○○區○○路0 段0 號前，因 另案通緝而為警查緝到案，並經警徵得其同意後，於同日18 時23分許，帶同員警返回上開處所，且於未經有偵查權之公 務員發覺犯罪前，主動指出上開槍彈之藏放處所而向員警陳 述其持有上開槍彈之犯行，並表明願接受裁判及報繳上開槍 彈，當場於置放地上之黑色包包內扣得上開如附表一編號11 、12所示之物品，始悉上情，復於警方偵辦期間向員警供述
上開槍彈之來源，因而查獲楊家成前開違反槍砲彈藥刀械管 制條例犯行。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後於附 表二所示之時間，分別以其所持用之門號0000000000號行動 電話為聯絡工具與附表二所示之交易對象聯繫，並約定購買 毒品之種類、價額及交易地點後，旋由其持議定數量之第二 級毒品甲基安非他命前往約定地點交付各該交易對象以取得 價金，而先後於附表二所示之時地，以高於所購入金額之附 表二所示價格，販售附表二所示之第二級毒品甲基安非他命 予各該交易對象（各次交易有無取得價金均詳如附表二所示 ），藉此賺取差價牟利，嗣於109 年2 月2 日17時59分許， 在新北市○○區○○路0 段0 號前，因另案通緝而為警查緝 到案，當場扣得如附表一編號1 、2 所示之第二級毒品甲基 安非他命15包及附表一編號3 至10所示之物，另經警徵得其 同意後，於同日18時23分許，帶同員警返回上開處所，而扣 得如附表一編號1 、2 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包 及附表一編號11至15所示之物），旋經警就扣案之前開行動 電話實施數位鑑識之結果，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為 審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人 及其選任辯護人於本院準備程序中就上開證據之證據能力均 表示無意見（見本院卷第116 至117 頁），嗣於本院審理期 間亦表示無意見而未爭執其證據能力（見本院卷第196 至19 9 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪 事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違
背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫 之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告黃志雲於偵審中坦承不諱（見臺灣 士林地方檢察署109 年度偵字第3025號卷【以下稱偵卷一】 第237 至241 頁，109 年度偵字第5194號卷【以下稱偵卷二 】第9 至27頁，本院卷第115 至118 、196 至201 頁），復 經證人葉佳豪、洪瑞鴻及邱皓松分別於警詢及偵查中證述在 卷（葉佳豪部分見偵卷一第147 至154 、211 至213 頁；洪 瑞鴻部分見偵卷一第159 至170 、253 至255 頁；邱皓松部 分見偵卷一第175 至180 、199 至201 頁），並有本院109 年聲搜字72號搜索票、自願接受搜索同意書、臺北市政府警 察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現 場及扣案物照片、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及 槍枝初步檢視照片、交通部民用航空局航空醫務中心109 年 2 月17日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書 、109 年2 月12日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、內政 部警政署刑事警察局109 年2 月27日刑鑑字第1090012671號 鑑定書、被告與證人葉佳豪、邱皓松及洪瑞鴻間LINE對話內 容、被告與證人邱皓松於109 年1 月31日交易之蒐證畫面及 扣案之手機照片（以上見偵卷一第23至25、31至39、43至48 、75至89、109 至113 、123 至125 、184 至192 、245 至 246 頁）在卷可稽，且有如事實欄所示之扣案物可資佐證； 又扣案之上開槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法 、性能檢驗法及試射法鑑驗，鑑驗結果為：「一、送鑑手槍 1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半 自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5 顆，鑑定情形如下：㈠4 顆，認均係口徑9X19 mm 制式子彈 ，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈡1 顆，認係非制 式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，經試 射，無法擊發，認不具殺傷力。」等節，此有上開鑑定書附 卷可稽，堪認扣案之上開槍彈確具有殺傷力，足徵被告之上 開自白與事實相符，應堪採信。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 ，況第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴
加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事 買賣第二級毒品甲基安非他命之理，觀諸被告於偵查中供稱 ：其係以17500 元或20000 元購入約半兩（約17.5公克）之 第二級毒品甲基安非他命等語（見偵卷一第99、239 頁，偵 卷二第26至27頁），且依附表二各該對話內容所示，被告於 交易過程確有相當在途往返之勞費成本支出，並將自身暴露 於為警攔查之高度風險，苟被告所為毒品交易無利可圖，豈 會甘冒重刑之風險，以供買受人取得第二級毒品甲基安非他 命之理，參以被告於偵審中均供稱以事實欄所示之價格販賣 上開第二級毒品，足見被告所販入第二級毒品甲基安非他命 之價格應較其出售他人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖。是本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適 用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括 犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故 行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全 部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有 所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正 、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利 或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦 不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適 用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法 律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院 應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2 條 第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律 ，始屬適法（最高法院107 年度台上字第4438號判決要旨參 照）。
㈡被告為事實欄一之㈠之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業已 於109 年6 月10日修正公布，並自同年月12日生效，修正前 槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規定：「本條例 所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器 、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、 手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其 他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，修正後為 ：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式 或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自
動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍 、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力 之各式槍砲。」。又修正前第7 條第1 項、第4 項規定：「 未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝 鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲 彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併 科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄 藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上 有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」，修正後為 ：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射 武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬 槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」、「未 經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈 藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰 金。」再修正前第8 條第1 項、第4 項規定：「未經許可， 製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍 或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷 力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新 臺幣1,000 萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或 意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有 期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後為：「 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍 、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可 發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」、「 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者 ，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下 罰金。」；而上開槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以： 「依司法實務相關見解，制式槍枝係指『經政府立案、合法 工廠生產之槍枝』；非制式槍枝則指『非政府立案合法工廠 或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝 ）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（ 如鋼管槍）』；至於原司法實務所指其他可發射金屬或子彈 具有殺傷力之各式槍砲，即非制式手槍部分之見解，自因本 次修法變更槍砲之定義，本於具體個案審酌是否繼續適用」 、「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝， 可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命 、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因 非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門
檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形 嚴重，若區分制式與否而分別適用第7 條或第8 條處罰，將 使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘 因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲 與制式槍砲罪責確有一致之必要。」、「為使違法槍砲之管 制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民 之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1 項第1 款之槍 砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力 之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制 式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行 追訴。」（第4 條部分）；「配合修正條文第4 條第1 項第 1 款修正槍砲定義，於第1 項增列『制式或非制式』之文字 」（第7 條部分）；「第1 項增列『制式或非制式』之文字 ，修正理由同修正條文第7 條說明」、「為統一『槍砲』之 用詞，爰第2 項及第4 項酌作文字修正」（第8 條部分）。 依此立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的 ，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與 制式槍砲之罪責有一致性之必要，故於第4 條、第7 條至第 8 條均增加「制式或非制式」之態樣，亦即不分制式或非制 式槍砲，凡屬第7 條所列各類槍砲且具有殺傷力者，概依第 7 條規定處罰。是本案被告非法持有可發射子彈具有殺傷力 之上開改造手槍之行為，於槍砲彈藥刀械管制條例修正前， 原依該條例第8 條第4 項論處，於該條例修正後，則應依該 條例第7 條第4 項論處；經比較新舊法，修正後之規定並未 較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用 被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。至 於同條例第12條第4 項之規定並無修正，逕適用裁判時法。 ㈢被告為事實欄一之㈡之行為後，毒品危害防制條例第4 條第 2 項及第17條第2 項業於109 年1 月15日經總統公布修正， 並自公布後6 個月施行，而自109 年7 月15日生效；然修正 前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定為：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定為：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較修正 前、後法律規定之結果，應認修正後之法律並非較有利於被 告，而應適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定論處；另修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項規定為：「犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定為 ：「犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及歷 次審判中均自白者，減輕其刑。」，而被告於偵查及審判中 均自白前開販賣第二級毒品犯行（詳如後述），經比較修正 前、後法律規定之結果，應認修正後之法律並非較有利於被 告，而應適用行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定論處，是依上開事項予以綜合比較之結果 ，應認修正後之法律並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，自應整體適用行為時之法律即修正前毒品危害防 制條例之規定論處。
㈣槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥，依該條例 第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運 輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列；甲基安非他命 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒 品，是核被告如事實欄一之㈠所為，係犯修正前槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之 未經許可持有彈藥罪；另就事實欄一之㈡所為，分別係犯修 正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 又按，未經許可持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續， 亦即一經持有槍彈，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有 行為終了時為止（最高法院104 年度台上字第2474號判決意 旨參照）；是被告一經持有上開槍彈，罪即成立，至其為警 查獲而持有行為終了時，應僅以一罪論處。再按，非法製造 、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社 會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種類相同（如 同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如 數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯 之問題；若同時製造、轉讓、持有、寄藏二不相同種類之客 體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想 像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨足資參 考），是本件被告固同時持有具有殺傷力之上開子彈，仍不 因持有數量之多寡而有異，就持有子彈部分僅論以單純一罪 即為已足；另被告以一行為同時持有前開可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍及子彈，係以一行為同時觸犯上開二罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許 可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又被告於販賣前 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第 二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又 被告所犯上開6 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定「犯本條例之罪自 首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除 其刑；其已移轉持有，而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源或去向，因而查獲者，亦同。」依該前段規定，須將持 有之全部槍、彈報繳；至於後段所稱「因而查獲」，乃指槍 、彈已移轉所有，行為人須翔實供出有關槍、彈之具體事證 ，因而使警方或偵查犯罪機關知悉槍、彈來源或去向，據以 查獲其人之結果，並有因果關係，始能獲邀上述減免其刑寬 典之適用；又因上開寬典，乃屬刑法第62條之特別規定，是 雖然符合自首要件，但如無上開條例報繳、破獲等減免其刑 之特別情形者，僅得依刑法第62條前段規定減輕其刑（最高 法院108 年度台上字第4133號判決意旨參照）。查被告因另 案通緝而遭警查緝到案後，帶同員警前往上開槍彈藏放處所 ，並主動指出上開槍彈所在處以交由員警查扣等情，此有臺 北市政府警察局刑事警察大隊109 年10月26日北市警刑大五 字第1093017448號函在卷可稽（見本院卷第55頁），足見被 告於有偵查權之警員發覺前開持有槍彈犯行之犯罪事實前， 自行向員警申告上開犯行，並隨同警員到案及接受審判，符 合自首之情形，並報繳其所取得之全部槍彈，是其所涉前開 持有槍彈犯行，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項 前段之規定，減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，有期徒 刑減輕者，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之 二。
㈥槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：犯本條例之 罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 者，減輕或免除其刑。所謂供出來源及去向，依其犯罪型態 兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向。但其犯罪 行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供 述全部來源，或全部去向，即為已足，並非謂該犯罪行為， 必須兼有來源及去向，始有上開規定之適用。且就該條項之 文義及立法意旨（即鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向 ，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安）以觀， 仍須因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，始能認 為符合上開減輕或免除其刑之規定，並非謂其一旦供述槍、 彈來源或去向，即可邀減免之寬典（最高法院109 年度台上 第1550號判決要旨可資參照）。查被告就本件持有槍彈犯行 業於警詢、偵查及本院審理期間均坦承不諱，而被告於警方 偵辦期間即供稱上開槍彈係購自楊家成，嗣經臺北市政府警 察局刑事警察大隊借詢楊家成，因楊家成於詢問時坦認上情
，而由臺灣臺北地方檢察署檢察官就楊家成所涉販賣上開槍 彈犯行另以109 年度偵字第14303 號提起公訴，並由臺灣臺 北地方法院以109 年度重訴字第11號案件審理中等情，此有 臺北市政府警察局刑事警察大隊109 年11月13日北市警刑大 五字第1093018498號函檢送之調查筆錄、刑事案件報告書、 楊家成之臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開案件之起訴書 附卷可參，足認被告就其所犯事實欄一之㈠之持有槍彈犯行 ，確有於偵審中自白，並經其供出槍彈來源，因而查獲楊家 成所涉販賣上開槍彈犯行之情形，是就其上開持有槍彈犯行 ，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段之規定遞減 輕其刑，且依刑法第66條但書規定，有期徒刑減輕者，同時 有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。 ㈦犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；而修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、 節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103 年度台 上字第3091號判決要旨可資參照）；查被告就上開販賣第二 級毒品犯行之全部犯罪事實，於檢察官訊問及本院審理期間 均為肯定之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可憑，是 其所涉前開販賣第二級毒品犯行，均應依修正前毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
㈧犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文；查被告就 事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品犯行，雖於警詢中供稱其 毒品來源係向綽號「瑤瑤」之女子所購得等語（偵卷一第19 、99頁，偵卷二第26至27頁），然因被告無法提供真實姓名 及年籍資料以供警方調查，而未能查獲該女子等情，此有臺 北市政府警察局刑事警察大隊109 年10月26日北市警刑大五 字第1093017448號函（見本院卷第55頁）在卷可稽，是本案 就上販賣第二級毒品犯行並無因被告供述而查獲毒品來源之 情形，而無從依同條例第17條第1 項之規定減免其刑。 ㈨立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪 構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為，藉由立 法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內， 給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效 果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立 法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成
其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權 之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在 未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要 件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權 力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會 保留原則，亦會受到相當程度之影響，是適用刑法第59條時 ，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條 所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用 間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例 原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定 。另司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法 重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適 用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之 情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑；換 言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經 全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑 猶嫌過重者始當之，是以刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告所為本件 持有槍彈等犯行，其法定刑關於有期徒刑部分為3 年以上10 年以下有期徒刑、5 年以下有期徒刑及無期徒刑或7 年以上 有期徒刑，而其上開持有槍彈行為除漠視國家管制槍彈之法 令外，並危害社會治安，審酌其所涉上開持有槍彈犯行，業 依前開減輕事由予以減輕其刑，復綜觀其犯罪動機、目的、 手段、生活狀況、智識程度及所生損害等一切情狀，在客觀 上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，是本案於依前開事由減輕其刑後，逕科以最輕刑度，並無 過重之處，故被告前開持有槍彈犯行，尚無刑法第59條適用 之餘地；又被告所為本件販賣第二級毒品犯行，已適用毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，業如前述，而 經減輕後最低刑度得減至有期徒刑3 年6 月，衡以其所犯之 販賣第二級毒品罪，其法定刑為7 年以上有期徒刑，且販賣 毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅多數人 之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅 ，且本案販賣第二級毒品犯行計5 次，實難認屬情節輕微， 是在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀 顯可憫恕，審酌其所涉上開罪名，業依前開減輕事由予以減 輕其刑，參酌前開法定本刑之規定，如逕科以各該最輕刑度 ，並無過重之處，則被告前開販賣第二級毒品犯行，亦無刑
法第59條適用之餘地。
㈩爰以行為人之責任為基礎，並審酌槍彈係屬高度危險之物品 ，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被 告無故持有上開槍彈，雖未查出其曾持該槍彈更犯其他犯罪 行為，然對於他人身體、生命之安全及社會治安，業已造成 潛在之危險，實不宜輕縱，又其正值壯年，不思以正軌獲取 財物，更無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，且毒品戕 害施用者身心，如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣 ，吸毒者一旦施用成癮，不僅自戕，更可能為滿足毒癮而傾 家蕩產，甚至鋌而走險甘犯法紀，偷搶拐騙以換取毒品，對 社會造成直接、間接危害重大，且被告販賣前開第二級毒品 以牟利，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒 者之身心健康，然於犯後尚能坦承犯行，復考量其持有本案 槍彈之數量及期間、販賣毒品之對象、次數、數量及交易金 額，兼衡其犯罪動機、目的、手段、入監前無業、未婚、無 子女之生活狀況、智識程度、犯罪所生損害及所得利益等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行刑，並就罰 金部分諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收：
㈠扣案如附表一編號11所示之改造槍枝，經鑑定為具殺傷力之 改造手槍，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條 第1 項之規定宣告沒收之；又扣案如附表一編號12所示之制 式子彈4 顆及非制式子彈1 顆，其中非制式子彈1 顆，因無 法擊發而認不具殺傷力，另制式子彈4 顆，其中1 顆雖經鑑 驗認可擊發而具殺傷力，然因經鑑驗時試射擊發完畢而已不 具子彈之形式，自均非屬違禁物，是僅就鑑驗所餘之制式子 彈3 顆，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收之。 ㈡毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級 毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製 造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷 燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又 毒品危害防制條例第19條第1 項、第2 項規定為「犯第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 」、「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之 」，是關於本案所查扣之供販賣第二級毒品所用之物，自應 優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項之規定；至於其他 應予沒收之販賣第二級毒品所得之財物，因非上開毒品危害 防制條例第18條第1 項前段及第19條所規定之範疇，自應適
用刑法之規定沒收。
㈢扣案如附表一編號7 所示之門號0000000000 號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）及如附表一編號14所示之磅秤1 個，係 供被告聯絡上開販賣第二級毒品事宜及分裝所販賣第二級毒 品所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第198 、199 頁 ），不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於各該販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收之。 另被告為附表二編號2 、4 所示販賣第二級毒品犯行所取得 之價金2000元、2500元，雖未扣案，然分別係其該次販賣第 二級毒品所得之財物，應依刑法第38條之1 第1 項前段及第 3 項規定於各該販賣第二級毒品犯行之主文項下諭知沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二 級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民 之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁 制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以 與經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁 制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較 能把握其立法趣旨，而應於持有者犯罪之宣告刑項下為沒收 銷燬之諭知（最高法院100 年度台上字第654 號刑事判決要 旨參照）；查扣案之附表一編號1 、2 所示之第二級毒品甲 基安非他命，經送驗之結果，確實檢出有第二級毒品甲基安 非他命成分，雖有前開毒品鑑定書在卷可參，然該等物品係 被告施用第二級毒品所餘之毒品，業經其供明在卷（見偵卷 一第17至19頁），另扣案之附表一編號4 至6 、13、15均係 被告施用第二級毒品所用及所餘之物，顯與其所涉本案販賣 第二級毒品犯行無涉，況被告所涉此部分施用第二級毒品犯 行，業經臺灣士林地方檢察署以109 年度毒偵字第248 號提 起公訴在案，揆諸前揭之說明，自無就上開扣案物於本案另 為宣告沒收或沒收銷燬之餘地。至扣案之附表一編號3 所示 之第三級毒品氟硝西泮1 包，依卷內現存事證，尚無從認定 上開物品與本案販賣第二級毒品犯行有何關聯，且依卷附之 交通部民用航空局航空醫務中心109 年2 月12日航藥鑑字第 0000000 號毒品鑑定書（見偵卷一第113 頁）所載內容，上 開鑑驗結果，亦無從認定上開第三級毒品純質淨重已達5 公 克以上，而難認係屬違禁物，亦無於本案宣告沒收之餘地； 而扣案之附表一編號8 至10所示之行動電話，雖為被告所有 之物，然依卷內現存事證，尚難認與本件販賣第二級毒品犯 行有何直接關連性，且非違禁物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈
藥刀械管制條例第8 條第4 項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項、第18條第1 項前段、第4 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官江玟萱到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
刑事第二庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 蘇怡文
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 杜依玹
中 華 民 國 110 年 2 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條：