行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第四四一號
原 告 益陸高國際有限公司
代 表 人 甲○○
送達代收人 錢裕國 律師
台北市○○○路○段一一二號三樓
被 告 臺北市政府衞生局
右當事人間因藥事法事件，原告不服行政院衞生署中華民國八十八年一月十三日衛署
訴字第八七○六三八○八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實
緣原告販售之怡露高，於民國八十七年二月二十六日上午十二時四十一分，在台北市大城有線電視播送系統第九頻道佳佳電視購物節目，及於八十七年三月六日上午十時四十分，在長德有線電視播送系統第十一頻道八八九電視購物節目中，宣播怡露高遠紅外線按摩胸罩廣告，其內容有：「使用怡露高兩星期後胸部就變得又豐滿又有彈性，按摩磁石可產生有益磁波，．．．只要穿上怡露高就能使乳暈永保紅潤色澤．．．」等文詞，經台北市大同區及中山區衛生所側錄查獲。被告認其有違藥事法第六十九條規定，依同法第九十一條規定，於八十七年三月二十六日以北市衛四字第八七二一三九五○○○號處分書裁處原告新台幣（下同）六萬元之罰鍰，原告不服，經向被告申請復核未獲變更，循序提起訴願、再訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、本件產品怡露高是由日本先進國家所研究以特殊最高級布料，用物理方程式紅外線所製成之女性內衣，並非有藥物之醫療用品。至廣告內容雖敘及：「使用怡露高兩星期後胸部就變得又豐滿又有彈性，．．．只要穿上怡露高就能使乳暈永保紅潤色澤．．．」云云，乃因怡露高內有矽膠液囊襯墊，穿上後當然一定比不穿時胸部變得豐滿，此純屬物理之常，要與療效無涉，故被告誤將本件產品與一般食用性質之產品食用後所生之化學效用等同視之，自有違誤。二、另查其他廣告文字，依被告所頒食品廣告或標示詞句涉及療效與誇大之認定標準以觀，縱不能認未涉及療效之養顏美容促進新陳代謝等，充其量亦僅可認為非屬療效但涉及誇大之詞句。故被告認本件產品廣告涉及療效，誠屬誤會，故請求撤銷原處分及訴願決定、再訴願決定。
被告答辯意旨略謂︰原告於八十七年二月二十六日上午十二時四十一分，在台北市大城有線電視播送系統第九頻道佳佳電視購物節目，及於八十七年三月六日上午十時四十分在長德有線電視播送系統第十一頻道八八九電視購物節目中宣播怡露高遠紅外線按摩胸罩廣告，其內容有：使用怡露高兩星期後胸部就變得又豐滿又有彈性，．．．只要穿上怡露高就能使乳暈永保紅潤色澤．．．等詞句，若如原告所稱產品因有矽膠襯墊，則依常理判斷，只要穿上應即有豐胸之效果為何須兩星期後胸部才會變得豐滿；既知系爭產品非屬藥物字不得宣稱使用後胸部變豐滿，能使乳暈永保紅潤色澤。故上開廣告內容，依一般經驗法則判斷，足以顯示其欲傳達於消費者，使其認系爭產品有豐胸使乳暈永保紅潤色澤等療效。故原告所指摘俱不足採，請求駁回原告之訴。
理 由
按非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。違反第六十九條規定者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，藥事法第六十九條、第九十一條第一項分別定有明文。又藥事法所稱藥物，係指藥品及醫療器材，此觀藥事法第四條之規定自明。本件原告因於八十七年二月二十六日上午十二時四十一分，在台北市大城有線電視播送系統第九頻道佳佳電視購物節目，及於八十七年三月六日上午十時四十分在長德有線電視播送系統第十一頻道八八九電視購物節目中，宣播怡露高遠紅外線按摩胸罩廣告，內容有：「使用怡露高兩星期後胸部就變得又豐滿又有彈性，按摩磁石可產生有益磁波，．．．只要穿上怡露高就能使乳暈永保紅潤色澤．．．」等文詞，經台北市大同區及中山區衛生所側錄查獲。被告以其有違藥事法第六十九條規定，依同法第九十一條規定，於八十七年三月二十六日以北市衛四字第八七二一三九五○○○號處分書裁處六萬元之罰鍰。原告不服訴稱: 本件產品怡露高是由日本先進國家所研究以特殊最高級布料，用物理方程式紅外線所製成之女性內衣，並非有藥物之醫療用品。至廣告內容雖敘及：「使用怡露高兩星期後胸部就變得又豐滿又有彈性，．．．只要穿上怡露高就能使乳暈永保紅潤色澤．．．」云云，乃因怡露高內有矽膠液囊襯墊，穿上後當然一定比不穿時胸部變得豐滿，此純屬物理之常，要與療效無涉。另其他廣告文字，依被告所頒食品廣告或標示詞句涉及療效與誇大之認定標準以觀，充其量亦僅可認為非屬療效但涉及誇大之詞句。故被告認本件產品廣告涉及療效，誠屬誤會等語。經查：原告曾分別於八十七年二月二十六日上午十二時四十一分，在台北市大城有線電視播送系統第九頻道佳佳電視購物節目，及於八十七年三月六日上午十時四十分，在長德有線電視播送系統第十一頻道八八九電視購物節目中，宣播怡露高遠紅外線按摩胸罩廣告，內容有：「使用怡露高兩星期後胸部就變得又豐滿又有彈性，按摩磁石可產生有益磁波，．．．只要穿上怡露高就能使乳暈永保紅潤色澤．．．」等文詞，經台北市大同區及中山區衛生所側錄查獲一節，有台北市有線電視暨電台違規廣告監錄查報表二份附於原處分卷足稽，且為原告所不爭執，堪以認定。又本件系爭之產品怡露高係由專利彈性布料內含遠紅外線纖維所製成之內衣一節，已經原告於起訴狀中陳述在卷，並有系爭產品怡露高之廣告紙附於原處分卷可按，故依前揭所述，其並非藥事法第四條所稱之藥物甚明。另「胸部變得又豐滿又有彈性、使乳暈永保紅潤色澤」即為一醫療效能之表示，故原告於前述廣告中播稱系爭產品有上述之醫療效能，自係為醫療效能宣傳之行為。至原告雖指稱：因怡露高內有矽膠液囊襯墊，穿上後當然一定比不穿時胸部變得豐滿，此純屬物理之常，要與療效無涉云云，惟查：若原告所欲宣傳者係因矽膠液囊襯墊所造成豐胸之假象，則此假象之效果係一穿上即可達成，何須於廣告中再表示使用兩星期胸部才變得又豐滿又有彈性，足見上述系爭產品廣告所要宣傳者並非不涉療效之豐胸假象，是原告上述指摘自不足採；另被告所頒食品廣告或標示詞句涉及療效與誇大之認定標準上已明白揭示「及其他意義相同之詞句」，有該認定標準附於原處分卷可稽，足證此認定標準上之文字僅為例示，並非未列於其中即非屬涉及療效詞句，更何況該認定標準上已註明「原則上涉及身體器官者屬之」，而系爭產品廣告所涉及之胸部、乳暈即屬身體器官，是上述廣告中播稱可使胸部變得又豐滿又有彈性、使乳暈永保紅潤色澤，依原告所主張上述被告所頒之認定標準以觀，更是涉及療效之宣傳無訛，故原告據此認定標準主張系爭產品廣告無涉療效云云
，要無足取。綜上所述，系爭產品怡露高既非屬藥事法所稱之藥物，卻為醫療效能之宣傳，依前開所述，自已違反藥事法第六十九條規定。從而，被告以原告違反藥事法第六十九條規定，依同法第九十一條第一項規定，處以六萬元之罰鍰，於法並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨難謂為有理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 十八 日
行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 評 事 鍾 曜 唐
評 事 鄭 忠 仁
評 事 徐 樹 海
評 事 高 啟 燦
評 事 劉 鑫 楨
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 賀 瑞 鸞
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十八 日
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