臺灣基隆地方法院刑事判決
108年度訴字第504號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 李淑靜
選任辯護人 陳學驊律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第1879號），本院判決如下：
主 文
李淑靜販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之門號0000000000號SIM卡壹張沒收之，未扣案SONY牌行動電話壹支、犯罪所得新臺幣玖佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李淑靜明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國108年1月6 日下午6時47分至7時35分許，以其所持有不詳IMEI碼之SONY 牌行動電話1支（使用門號0000000000號SIM卡）聯接網路， 以通訊軟體臉書Messenger聯繫田菁菁約定交易甲基安非他 命後，由李淑靜於同日晚上8時許至臺北市○○區○○路0段0號8 樓田菁菁住處，以新臺幣（下同）900元之價格，販賣甲基 安非他命1包（重量未達1公克）予田菁菁以牟利。嗣經警於 108年3月18日晚上8時23分許持本院核發之108年聲搜字第14 0號搜索票至李淑靜位於基隆市○○區○○街000巷00號住處執行 搜索查獲，並扣得SONY牌行動電話1支（IMEI碼00000000000 0000號、使用門號0000000000號SIM卡），又於108年3月19 日上午11時27分許通知田菁菁至警局製作筆錄，自田菁菁所 使用之平板電腦截圖採證通訊內容，始循線查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外 ，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第100條之1第 1、2項定有明文。本件被告李淑靜之辯護人於審理時爭執被 告於108年3月19日上午10時59分至12時23分許所製作之警詢
筆錄，以及108年3月19日下午4時22分至59分許所製作之偵 訊筆錄記載內容，認筆錄記載之內容與錄音不符（見本院卷 四第321頁），經查上開筆錄之錄音錄影光碟，經被告辯護 人拷貝並製作譯文，其陳述有部分記載與錄音不符（見同上 卷第195至220頁），上開由辯護人製作之錄音譯文雖未經本 院勘驗，惟公訴人於本院審理時就上開錄音譯文之內容表示 無意見（見同上卷第318頁），故依上開規定，被告上開警 詢、偵查中之陳述，均應以辯護人製作之錄音譯文為準，是 該上開筆錄之記載與錄音譯文不符部分不得作為證據。二、被告辯護人另爭執證人田菁菁於警詢中陳述之證據能力（見 本院卷一第79頁），經查證人田菁菁文之警詢筆錄，乃屬 被告以外之人於審判外之陳述，因被告及辯護人爭執證據能 力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，該證據方法即無證 據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦 有明文規定。又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運 作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧 理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條 第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證 據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（最高法院96年度 台上字第7448、7495號判決意旨參照）。本件被告辯護人雖 爭執證人田菁菁於偵查中證述之證據能力（見本院卷一第79 頁），經查證人田菁菁於偵查中向檢察官所為之陳述，固亦 屬被告以外之人於審判外所為之傳聞證據，惟其於偵查中業 經檢察官依法於供前告以偽證之責任，並命其具結（見108 年度偵字第1879號卷第121頁），依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得作為證據。況證 人田菁菁於本院審理時經傳喚而到庭作證，進行交互詰問， 給予被告對質詰問之機會，保障被告訴訟上之權利，均如前 述，而本院審理時，亦提示前開證人於偵查時之筆錄及告以 要旨，由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，完足其證據調 查之程序，自得援引作為本案之證據。
四、被告辯護人雖曾於108年10月29日準備程序時認本件搜索及 拘提被告到案之過程有瑕疵（見本院卷一第79頁），惟並未 具體陳明所指之瑕疵存在於起訴書所引何項證據，且經本院 於109年4月6日審理程序時依辯護人聲請傳喚本件執行搜索
員警潘俊辰到庭作證時，被告於詰問證人前陳稱認罪，起訴 書所載之犯罪事實均正確，嗣後迄至辯論終結均未再就證據 能力為爭執（見同上卷第129頁），是本案據以認定被告犯 罪之其餘供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均 未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法 、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法 定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之 4規定反面解釋，均有證據能力，併予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告李淑靜雖坦承曾於108年1月6日以通訊軟體臉書Mes senger互相聯繫，以及被告於同日晚上8時許至臺北市○○區○ ○路0段0號8樓證人田菁菁住處、向證人田菁菁取得900元等 事實，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：被告於108 年1月6日當天，受證人田菁菁通知要被告代購甲基安非他命 ，因被告並無金錢，故而要自基隆前去台北證人田菁菁住處 取得金錢方得購買，且當天證人田菁菁並交代被告於前往途 中代為購買香菸及街邊食品，被告於購買上開物品後搭乘公 車，於同日晚上8時許到達證人田菁菁住處，當被告將所代 購之物品交給證人田菁菁並向其索討金錢要去購買毒品時， 證人田菁菁則未交付金錢，被告為索討金錢而拒絕離去，證 人田菁菁於同日晚上11時許即稱要報警，後交付被告900元 作為代購物品以及前所欠的款項，被告隨即離去，並未販賣 甲基安非他命予證人田菁菁等語（見本院卷一第363至365頁 ），經查：
㈠被告上開坦承部分，業據被告於本院審理程序時供承在卷， 核與證人田菁菁於偵查及本院審理中之證述、證人萬語辰於 本院審理中之證述大致相符，並有臺北市政府警察局刑事警 察大隊平板電腦截圖照片、本院核發之108年聲搜字第140號 搜索票、自願受搜索同意書、扣押筆錄2份、扣押物品目錄 表等件在卷可稽，被告上開自白與事實相符，堪信為真實。 ㈡被告雖否認販賣毒品之犯行，惟證人田菁菁於偵查中證稱： 「問：警方曾於你所持有的蘋果平板電腦內，發現你使用臉 書MESSENGER與一名綽號『萬歲依』之人，於108年1月6日18時 47分開始有以下對話紀錄：『姐姐你那邊總共有多少』、『先 不要來』、『那是怎樣你要不要拿，東西怎麼辦』、『到底…我 身上還帶球耶』、『好你來』、『嗯』。以上對話是何意思？） 內容正確，是我跟李淑靜的對話，是在講她要賣我安非他命 ，但我在睡覺，請她不要來，因為她在基隆，她就問我是怎 樣，要不要拿毒品，東西怎麼辦就是指安非他命毒品。李淑 靜說『姐姐你那邊總共有多少』是李淑靜問我有多少錢。我說
『先不要來』是我要看我錢夠不夠，當時我生活拮据，要等兒 子的爸爸匯錢給我，我才有辦法買，生活費都是我兒子的爸 爸給我的。我當時身上只有2千，我怕不夠買，之前她跟我 說毒品在漲價，還要我付車馬費3百到5百，李淑靜說『那是 怎樣你要不要拿，東西怎麼辦』東西是指安非他命，她問我 到底要不要買安非他命。李淑靜說『到底…我身上還帶球耶』 是李淑靜指到底要不要買安非他命，我身上還帶球耶表示她 身上有帶安非他命外，還帶吸食器。我說『好你來』就是因為 我看她一個女孩子從基隆來臺北，我就請她來我家」、「有 交易完成。我付9百買安非他命，她覺得錢付不夠，她不走 ，我只有吸2口，她不走我就說要報警，講到報警她才離開 。有銀貨兩訖，她有把安非他命跟吸食器交給我，安非他命 量不到1克，用袋子裝，交易地點在台北市○○區○○路0段0號8 樓是我之前的住處。將一小包安非他命（不到1公克），本 來要以新台幣2000元賣給我，後來我看她自己偷吸，我覺得 狀態不好，就只願意付9百，我就拿錢給她」（見108年度偵 字第1879號卷第111至113頁），又於本院審理中證稱：「（ 問：【提示108偵1879號卷第53頁臉書訊息】是否為你108年 1月6日與李淑靜的對話紀錄？）是」、「買安非他命，但是 錢不夠，我就叫她先不要來。她就問我『那是怎樣？到底要 不要拿？東西怎麼辦？』，我就叫她先不要來，她說東西怎 麼辦，她又繼續打給我說到底我身上還有球嗎，球是指融化 的安非他命玻璃球，後來我就籌到錢了，我就說『好，你來 吧』，她從暖暖過來，我還幫她付車錢」、「我請她幫我拿 安非他命 說好，她拿來以後坐在沙發上，我吸了一口就回 到我的書房房，過2個小時我出來客廳看她，我說『東西勒』 ，她說已經沒了，被她吸完了，我說『哇靠，你有沒有太過 份，那算算算了』，後來我就叫我兒子拿新台幣800元給李淑 靜，800元一口合理吧，但是李淑靜死都不要，我兒子跟我 說叫警衛上來請她走，但是李淑靜死賴在那邊不走，要求要 拿到足夠的錢……結果管理員來了後，直到我說要報警，李淑 靜才走」、「（問：你之前說是付900元？）對，今天講800 、900元，因為很久了……還是以調查筆錄為準，當時比較清 楚」（見本院卷四第234、235、247頁）；證人即田菁菁之 子萬語辰於本院審理中證稱：「（問：有付900元這件事情 嗎？你有付錢嗎？）有，這個我有印象，我記得我有付」、 「第一次是叫警衛上來，然後李淑靜不走」、「最後我有打 電話報警，李淑靜聽到我報警就走了」（見同上卷第261頁 ），是證人田菁菁於偵查及本院審理中均將其與被告交易毒 品之過程證述明確且前後一致，其中交付現金900元予被告
以及被告如何離去之過程與證人萬語辰證述相符，復與證人 田菁菁之平板電腦上所載與被告之臉書通訊軟體MESSENGER 對話內容互核相符（見108年度偵字第1879號卷第53頁）， 衡情證人田菁菁、萬語辰應無刻意誣陷被告之情理，其所述 既有臉書通訊軟體MESSENGER對話內容為佐證，應可採信為 真實。
㈢被告雖以上開理由置辯，惟證人田菁菁於本院審理中證稱： 「（問：你與李淑靜間有無債權債務關係、金錢糾紛？）也 許她認為有，但是我覺得沒有」、「（問：你跟李淑靜有 無恩怨糾紛？）沒有。很久以前我對她不錯，她也對我不錯 」、「（問：李淑靜在來的過程中，因為是晚上，你有無請 李淑靜買一些吃的或菸酒？）應該不會吧，她自己手頭都很 緊了，但是如果她在我家，我就會拿錢給她請她幫我去買」 等語（見本院卷四第240、251、252頁），另參酌被告與證 人田菁菁之MESSENGER對話內容，被告先詢問證人田菁菁「 你那邊總共有多少」，證人田菁菁回覆「先不要來」，被告 再問「那是怎樣，你要不要拿」、「東西怎麼辦」、「到底 …」、「我身上還帶球耶」，證人田菁菁才回覆「好」、「 你來」等語（見108年度偵字第1879號卷第53頁），是依證 人田菁菁於本院審理中之證述，其與被告間並無債權債務或 其他恩怨糾紛，且販賣毒品係屬重罪，證人田菁菁理當無刻 意誣陷被告之情理；衡情當時被告住在基隆市，證人田菁菁 住在臺北市，如無特殊事由，被告應不會特地從基隆坐車前 往臺北，而證人田菁菁亦無特別要求被告自基隆為其購買菸 酒食品等隨處可購得之物；若證人田菁菁要求被告為其購買 物品，又怎麼會對被告傳送「先不要來」之訊息？可見被告 證所稱證人田菁菁交代其於前往途中代為購買物品、交付其 900元係作為代購物品以及前所欠的款項等語，均屬不實。 應與證人田菁菁所述之經過即其原本錢不夠故要求被告「先 不要來」，待籌得款項後才對被告傳送「好你來」等訊息為 真實。
㈣被告雖於本院110年2月1日審理程序時否認犯行，但其曾於10 9年4月6日審理程序時表示認罪，起訴書所載之犯罪事實均 正確已如上所述，辯護人即法律扶助基金會指派之羅亦成律 師亦當庭表示對被告認罪沒有意見，僅陳述希望警方繼續追 查被告毒品來源之上手，被告也當庭陳述其上手之姓名、住 址、聯繫方式等資訊，表示願意配合警方查緝該毒品來源等 語（見本院卷一第129頁），嗣後因證人即查緝毒品來源之 員警林俊明於本院109年6月22日證稱被告所述之毒品來源越 南籍阮氏金貞於109年1月20日出境後都沒有入境、鍾源斌由
新北地方檢察署通緝中而無法偵辦（見同上卷第200頁）， 被告始於109年9月21日審理時表示欲更換法扶律師，並於10 9年10月7日由財團法人法律扶助基金會基隆分會更換為陳學 驊律師，復於109年11月2日審理程序時由陳學驊律師具狀表 示被告否認犯行及聲請調查證據（見同上卷第268、297、36 3至373頁），顯見被告係因無法查獲上手減輕其刑始改口否 認犯罪，而被告先前認罪之內容既與證人田菁菁之證述及臉 書通訊軟體MESSENGER對話內容相符，應堪信為真實。 ㈤販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、 增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無 公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯 行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價 格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所 嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風 險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒 品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合 理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同 一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺 取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過 坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情 理之平。經查，被告為智識正常之成年人，其與證人田菁菁 既非至親或摯友關係，苟無利益可圖，被告當無甘冒重罪風 險，無償親自由基隆將毒品送交位於臺北之證人田菁菁之理 ，且證人田菁菁於本院審理中證稱被告於交易完成後在其住 處施用購得之安非他命已如上所述，即被告自其販賣之毒品 中有抽取部分供自己施用之事實，故被告主觀上係基於營利 之販賣意圖而為毒品交易行為，應堪認定。綜上所述，被告 所辯各節，要屬臨訟卸責之詞，無足採信。本案事證明確， 被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條 第1項定有明文。經查，被告為如事實欄所示之犯行後，毒 品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年1 月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行。修正前上開 條文分別規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」 、「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑」，修正後之規定則皆別為：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或『10年以上』有期徒刑，得併科『新 臺幣1千5百萬元以下』罰金」、「犯第四條至第八條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。是經比較其新舊 法結果，修正後販賣第二級毒品罪之得併科罰金之數額業予 提高，且偵審自白減刑之要件規定為「歷次審判中均自白」 較為嚴格，故上開修正後之規定，均非較有利於被告，自應 一體適用最有利於被告之修正前規定論處。核被告所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 ，被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第 二級級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於偵查及審判中，對於上開犯行加以自白，爰依修正前 毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
㈢再按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該 條所例示之10款事項，作為科刑重輕之標準，上開2規定適 用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量 ，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等 等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是 否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時， 並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，祇須其程度達於確 可憫恕，即可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議 決議參照）。查被告所犯販賣第二級毒品罪，因有前開減輕 其刑規定之適用，其最低度刑已大幅降低外，衡以被告之犯 罪情節，其犯罪情狀並無可特予憫恕之情，尚無法重情輕之 情形，是本案尚無依該規定再予以酌減其刑之必要，附此敘 明。
㈣累犯裁量部分：
1.被告前因施用第二級毒品案件，經本院以102年度基簡字第2 7號判決判處有期徒刑5月，於103年1月24日易科罰金執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒 刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯。
2.按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律
加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文參照）。 3.參酌被告所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本 件迥異，被告雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本案，然 依卷內事證，尚難認被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特 別薄弱之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低 本刑之必要，爰不予加重其刑。
㈤爰審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被 告為圖賺取不法利益，竟販賣甲基安非他命予證人田菁菁， 致使毒害蔓延，本即應予以重懲，且其犯後雖曾承認但嗣後 否認犯行，犯後態度非佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段 、於本院審理中稱學歷高中肄業，目前沒有工作，都是靠父 親給予零用錢，暨其販賣第二級毒品之數量、金額等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠扣案之SONY牌行動電話1支（IMEI碼000000000000000號、使 用門號0000000000號SIM卡），被告於本院審理中稱為其所 有，但本件與證人田菁菁聯繫是使用另一支SONY牌手機，門 號使用0000000000號等語（見本院卷四第312頁），是上開 未扣案不詳IMEI碼之SONY牌行動電話1支及扣案門號0000000 000號SIM卡，均屬被告犯罪所用之物，不問屬於被告與否， 爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，未扣 案之不詳IMEI碼之SONY牌行動電話1支，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈡被告販賣毒品之犯罪所得900元並未扣案，爰依刑法第38條之 1第1項前段及第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。本件有宣告多數沒收之情 形，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱耀德提起公訴，檢察官江柏青到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 25 日 刑事第三庭審判長法 官 鄭景文
法 官 施添寶
法 官 李 岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日 書記官 劉筱蘋
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。