臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第38號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 李桂霖
指定辯護人 郭廷慶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第10116號、109年度偵字第10937號、109年度偵字第1
0938號），本院判決如下：
主 文
李桂霖犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年壹月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實
李桂霖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之 犯意，於民國109年8月27日凌晨某時許，先用通訊軟體LINE 與鍾○○聯絡後，2人隨即在鍾○○位於嘉義市○區○○○街00號住 處內，由李桂霖以賒欠方式販賣新臺幣(下同)2,500元之甲 基安非他命1包交予鍾○○。嗣於同日下午1時14分許，2人於 附表所示通話後，李桂霖再至前開處所，由鍾○○將賒欠之25 00元返還與李桂霖而完成交易。
貳、證據能力
刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所 引用之傳聞證據，檢察官、被告李桂霖及其辯護人於審判程 序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況， 並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證 據應屬適當，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告李桂霖對上開犯罪事實坦承不諱(警卷第1頁至第4 頁、偵10116卷第85頁至第86頁、本院卷第135頁），核與證 人鐘世聰證述內容大致相符（警卷第5頁至第8頁、他2116卷 第5頁至第8頁、偵10116卷第91頁至第92頁），並有本院109 年聲監字第309號通訊監察書、電話附表（警卷第12頁至第1 3頁）、本院109年聲監續字第480號通訊監察書、電話附表 （警卷第14頁至第15頁）、嘉義縣警察局民雄分局調取票聲 請書（警卷第9頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第17頁 至第18頁）及附表所示通訊監察譯文可佐，被告任意性自白 與事實相符，自屬可信。
二、我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非 意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。 又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。被告與證 人鍾○○為甲基安非他命交易時，收有現金作為代價，而甲基 安非他命之取得並非容易，價格亦非低廉，則以被告與證人 並無親屬關係亦無何特殊交情，倘非有利可圖，被告殊無甘 冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性平價轉讓甲 基安非他命之動機，是依證人鍾○○及被告自承「賺取施用毒 品的利益」(本院卷第140頁)，兼衡客觀社會環境等一切因 素，足認被告主觀上確有販賣甲基安非他命以營利之意圖無 訛。
三、綜上所述，本件事證明確，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命，其持有之低度 行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。二、被告前因前因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第783號 判決判處有期徒刑9月確定(下稱甲案)；又因竊盜、行使偽 造文書等案件，經本院以102年度訴字第555號判決判處有期
徒刑5月(共3罪)、4月、3月(共2罪)、5月、8月，行使偽造 文書部分定應執行刑為有期徒刑1年8月確定(下稱乙案)；上 開甲、乙案件，經本院以103年度聲字第28號裁定應執行有 期徒刑2年11月，上開各罪執行後，於104年7月14日縮短刑 期假釋出監，嗣於105年1月10日保護管束期滿未經撤銷，視 為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可考。被 告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯。本院審酌被告所涉罪質、犯罪情狀，認 為如依累犯規定加重最低本刑，並不會使被告所受之刑罰超 過其所應負擔之罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之 侵害，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，應依刑法 第47條第1項規定加重其刑（法定本刑無期徒刑部分不得加 重）。
三、被告本案販賣第二級毒品之犯行於偵查中及審理時均自白不 諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並 應依刑法第71條第1項規定先（累犯）加重（法定本刑無期 徒刑部分不得加重）後減輕之。
四、被告雖供稱本案毒品來源為「彭○○」及「沈○○」與「鍾○○」 (基於偵查不公開原則，真實姓名詳卷)，惟「沈○○」部分為 員警本已對其實施通訊監察而掌握販毒事證，並非因被告供 述再溯源查，另「鍾○○」及「彭○○」均未到案，惟「彭○○」 已另案報請指揮偵辦，此有嘉義市政府警察局110年2月1日 嘉市警刑大偵三字第1100072143號函可參(本院卷第123頁) ，而臺灣嘉義地方檢察署檢察官迄今未查獲被告之毒品上游 ，亦有本院辦理刑事電話紀錄查詢表可考(本院卷第129頁) ，則依函覆情形及公務電話紀錄可知，偵查機關未能查明被 告所舉發之毒品來源，自與毒品危害防制條例第17條第1 項 之減刑規定不合。
五、辯護人雖聲請予以適用刑法第59條減輕其刑等語，惟刑法第 59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同 法第60條「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減 輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第854號判決 意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除
同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次 刑事庭會議決議參照）。本院酌以刑法第57條各款所列事項 以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認被告販賣甲基安非他 命予購毒者施用，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩 序，惡性難謂輕微，而以販賣第二級毒品法定本刑為10 年 以上有期徒刑觀之，相較於販賣第一級毒品已大幅減低，被 告於犯罪當時並無特殊之原因與環境，且就其所犯部分因已 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定刑度 已經大幅降低，被告漠視法紀、助長毒品流通，影響社會秩 序重大，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予 以憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，辯護人 此部分請求礙難准許。
六、爰審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性，對人體健康戕害 甚鉅，竟無視國家防制毒品危害之禁令，戕害他人身心發展 而為本案販賣毒品犯行，所為應予嚴正非難，惟念及被告販 賣次數僅1次、販賣數量及所得利益均非鉅，犯後始終坦承 犯行，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，未婚、育有1名 未成年子女，現由阿姨照顧，另案受羈押前於菜市場擺攤， 與母親、女兒同住，家境不好，母親行動不便靠領年金過活 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、沒收之宣告：
㈠被告販賣甲基安非他命之犯罪所得2500元，應依刑法第38條 之1第1項前段宣告沒收之。因未扣案，併依同條第3項之規 定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈡未扣案不詳廠牌行動電話1具（含門號0000000000號晶片卡1 張），供被告本次販賣甲基安非他命犯行所用，有附表所示 通訊監察譯文可佐，依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收之，因未扣案， 併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。
本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 謝其達
法 官 鄭諺霓
法 官 盧伯璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 110 年 2 月 25 日 書記官 曹瓊文
附錄本案論罪刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表：通訊監察譯文
編號 時間 譯文內容 出處 甲 109年8月27日下午1時14分58秒 A:0000000000 （李桂霖）【發話】 B:0000000000 （鍾○○）【受話】 警卷第16頁 A:喂！ B:喂？ A:你在玩幾點？ B:謀啦，我在家啦。 A:有了没？ B:晚一點我再拿給你。 A:你何時會有告訴我就好。 B:那個8月30才有辦法領，我會先湊給你。 A:現在？ B:我等一下會湊給你。 A:這樣我要怎麼跟人家交代？ B:我等一下就湊給你了，錢等一下就拿給你了啦，等一下衛生局還要來，我兩點還要去驗尿，賀啦我盡量快一點，你賴用過來啦。 A:賴早就用過去了。 B:賀啦，我看，電話中最好不要講那個啦。 乙 109年8月27日下午1時47分40秒 A:0000000000 （李桂霖）【受話】 B:0000000000 （鍾○○）【發話】 A:喂？ B:過來拿啦！ A:恩。