臺灣嘉義地方法院刑事判決
109年度訴字第240號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 洪鈺超
指定辯護人 張世明律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(108
年度偵字第5960號、108年度偵字第8319號、108年度偵字第9243
號)，本院判決如下：
主 文
洪鈺超販賣第二級毒品，共伍罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月。
扣案之門號○○○○○○○○○○號(含SIM 卡壹枚)行動電話壹支、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯 罪 事 實
一、洪鈺超明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得販賣，竟分別有以下犯行：
(一)於附表所示編號1之時間、地點，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，以行動電話門號0000000000號(下 稱系爭門號)為聯絡工具，販賣1包新臺幣(下同)1,000元之 甲基安非他命予郭瑞騰。
(二)於附表所示編號2之時間、地點，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，以行動電話系爭門號為聯絡工具， 販賣1包2,500元之甲基安非他命予張忠騄。(三)於附表所示編號3之時間、地點，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，以行動電話系爭門號為聯絡工具， 販賣1包1,000元之甲基安非他命予林建佑。(四)於附表所示編號4至5之時間、地點，分別基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意，以行動電話系爭門號為聯絡 工具，各販賣1包5,000元、1包7,000元之甲基安非他命予蔡 子捷，共2次。
嗣因警方查緝另案毒品案件，循線獲悉洪鈺超涉有上開犯罪 嫌疑，持本院核發之搜索票對洪鈺超進行搜索，當場扣得系 爭門號行動電話1支、電子磅秤1臺，並通知前揭藥腳及洪鈺 超到案說明，而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述等供述證據，因當事人均對證據能力方面表示同意作 為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當 或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力 。
二、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據( 詳後述) ，亦 查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、前揭犯罪事實，業據被告洪鈺超於偵查及本院審理中坦承不 諱(見5960偵卷第33至39頁、第333至336頁、第445至446頁 、第453至454頁；本院卷一第63至64頁、第77頁；本院卷二 第147頁) ，並經證人即購毒者郭瑞騰、林建佑、張忠騄、 蔡子捷、證人即被告友人許致遠、呂信緯分別於警詢、偵查 、本院審理中證述明確(見警卷一第12至15頁、第27至30頁 ；警卷二第29至35頁、第38至42頁、第45至47頁、第49至54 頁；警卷三第38至42頁、第54至58頁；他卷第70至73頁、第 99至101頁；5960偵卷第13至17頁、第143至144頁、第211至 213頁、第427至428頁、第437至442頁；本院卷二第7至33頁 、第49至77頁、第105至120頁)，復有指認犯罪嫌疑人紀錄 表6紙、通訊軟體LINE對話紀錄6份、本院108年度聲搜字第5 79號搜索票1紙、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、扣案 物照片10張、通訊軟體LINE好友頁面截圖1份、現場照片9張 、車輛詳細資料報表1紙附卷可稽(見警卷一第16至26頁、第 34至49頁、第53頁、第62頁；警卷二第13至14頁、第55至56 頁、第68至71頁；警卷三第13至14頁、第32至33頁、第43至 51頁、第59至72頁；5960偵卷第19至29頁、第319至321頁) ，足認被告之任意性自白與事實相符，得採為認定事實之證 據。
二、販賣甲基安非他命以營利之意圖：
(一)販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即 於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而 因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原 價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營 利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於 販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危
害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用 毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力 掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟 被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品 交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從 中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。 又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價 格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整， 非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除 足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比 較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴( 最高法院10 7 年度台上字第2233號判決要旨參照) 。
(二)而查，被告坦承其分別販賣甲基安非他命予證人郭瑞騰、張 忠騄、林建佑、蔡子捷等人，並於本院審理時自承：我賣毒 品都沒有賺很多，主要是連我自己要施用的量一起買，1次 買的量會比較大，成本價就比較便宜，同樣的價格我可以多 得到一些毒品的量去轉賣給別人等語(見本院卷一第77至78 頁；本院卷二第159頁)，可知被告係從販入與賣出之價、量 差汲取利潤。又佐以證人呂信緯於本院審理中結證稱：洪鈺 超曾經有用LINE找我調過甲基安非他命，他的暱稱是「Mr. 米司特」，他說他需要出貨賣毒品賺錢，後來我還沒聯絡到 毒品上游，他嫌對方賣太貴認為這樣他只能原價出售，就等 於沒有賺到利潤，就沒有幫他調成功等語(見本院卷二第31 至33頁)。互核證人呂信緯與被告通訊軟體LINE對話紀錄內 容稱「我想趕快出貨轉錢錢」、「老婆，有東西嗎」、「我 消息都發出去了」、「太貴沒有利潤就不要啦」、「我現在 需要資金」等語相符(見他卷第39至41頁)。堪認被告販售甲 基安非他命均有考量進、出貨之成本、利潤，且有藉此販毒 行為獲取資金收入之目的，被告販賣甲基安非他命之犯行具 有意圖營利之目的甚明。從而，被告上開犯行均堪認定，均 應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪：
(一)查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於民國109年1月1 5日修正公布，同年7月15日施行，該條第2項法定刑由「無 期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」， 修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元 以下罰金」，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定即修 正前之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定， 自應適用舊法論處，合先敘明。
(二)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之 第二級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被 告於販賣前持有第二級毒品進而販賣，其單純持有之低度行 為均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上 開販賣第二級毒品共5罪，犯意各別、行為互殊，應予分論 併罰。
二、科刑：
(一)查被告行為後，毒品危害防制條例第17條業於109年1月15日 修正公布，同年7月15日施行，該條第2項原規定「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正 為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」。本件被告雖於偵查中承認犯罪，然經檢察官提 起公訴後，於本院審理期間曾否認本案犯行(見本院卷一第1 14至115頁)，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定即修 正前之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定， 自應適用舊法論處。本條規定之立法目的，在利用減刑之寬 典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔 改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規 定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者 ，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予 高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為 寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時 並可節省司法調查之勞費。查被告對於本案全部犯罪事實， 均先後曾於偵查及本院審理時自白不諱，業如上述，揆諸前 揭所舉之立法目的及實務見解，符合修正前毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，均應依法減輕其刑。(二)爰審酌被告正當壯年、思慮成熟，且身體健全卻不思以正確 管道獲利，明知毒品為我國政策嚴令禁絕，仍販賣甲基安非 他命予他人，助長施用毒品之歪風，長遠而言對社會秩序實 有不利影響，自應嚴懲，另斟酌其於本案之前並無其他前科 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行良好，復參酌
其於本院交互詰問證人完畢後坦承犯行之犯後態度，兼衡本 案被告販賣毒品之種類、次數等侵害法益程度、犯罪手段及 為賺取毒品量差供己施用並貪圖小利而販賣毒品之犯罪動機 等節，暨其於本院審理中自述：1.大學畢業之智識程度，2. 目前於菜市場賣菜，3.未婚、無小孩、父母健在之家庭生活 狀況，4.月收入穩定、無人須扶養之經濟狀況(見本院卷二 第159至160頁)等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。(三)另按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種 特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事 項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪 反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑 法第51條第5款之規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁 量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等 原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內 部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾 符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之 不同，兼顧刑罰衡平原則(最高法院100年度台上字第21號判 決意旨參照)。又數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明 文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具 體審酌整體犯罪過程之各罪關係(例如各行為彼此間之關聯 性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬 性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等)及罪數所反應 行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍 有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其 裁量，仍非適法(最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨 參照)。因之，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式， 非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑 ，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原 則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨 刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪 數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之 法理(即多數犯罪責任遞減原則)，且定應執行刑之裁量時， 亦應考量罪責相當、刑罰目的、各罪關係、侵害法益及罪數 暨行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷。準此，本案應依 上述實務見解揭示之限制加重原則，考量被告本案數次犯行 之期間均集中於107年底至108年中之間，且其犯罪類型及侵 害法益同質性甚高，被告復於犯後就全部犯行均曾在偵、審
中自白等情，併定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收：
(一)按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一 項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。查扣案之行動電話1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚 )、電子磅秤1臺，因屬被告所有且供其本案販賣第二級毒品 所用之工具，業據被告於本院審理中供陳明確(見本院卷一 第78頁)，自應依上開規定宣告沒收。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項前段定有明文。另按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵 或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收 益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源 ，具更濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購 買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付 之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則 屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予 以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並 論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就 所謂純利益為沒收之理由。查被告本案販賣第二級毒品共實 際獲得1萬6,500元(計算式：1000×2＋2500＋5000＋7000＝16500 )。系爭未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段 宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。至其餘扣案物品，則無證據證明與本案相關聯， 本院自無從宣告沒收；另扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包，亦無證據證明為被告涉犯本案所剩餘，此部分違禁物應 由檢察官另行聲請單獨宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)、第17條第2項(修正前)、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪提起公訴，檢察官林津鋒到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 8 日 刑事第五庭 審判長法 官 張志偉
法 官 郭振杰
法 官 余珈瑢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 2 月 8 日 書記官 簡毓伶
附錄本案論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
編號 時間及地點 買毒者 交易金額（新臺幣） 犯罪行為 所犯罪名及所處宣告刑 1 107年11月3日15時57分許 郭瑞騰 1,000元 洪鈺超於前開時間、地點，以前開金額販賣甲基安非他命1包予郭瑞騰 洪鈺超販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。 嘉義市○區○○路000巷000號郭瑞騰住處前巷口 2 108年3月初 張忠騄 2,500元 洪鈺超於前開時間、地點，以前開金額販賣甲基安非他命1包予張忠騄 洪鈺超販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。 臺南市○○區○○里○○街00號張忠騄住處 3 108年4月下旬某日22時許 林建佑 1,000元 洪鈺超於前開時間、地點，以前開金額販賣甲基安非他命1包予林建佑 洪鈺超販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。 臺南市○○區○○街00號林建佑住處旁 4 108年4月29日19時35分許 蔡子捷 5,000元 洪鈺超於前開時間、地點，以前開金額販賣甲基安非他命1包予蔡子捷 洪鈺超販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。 台大醫院虎尾院區旁 5 108年6月10日17時58分許 7,000元 洪鈺超於前開時間、地點，以前開金額販賣甲基安非他命1包予蔡子捷 洪鈺超販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。 台大醫院虎尾院區旁